Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2013.00066

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

2.

Abteilung

VB.2013.00066

Urteil

der 2. Kammer

vom 22. Mai 2013

Mitwirkend: Abteilungspräsident Martin Zweifel (Vorsitz), Verwaltungsrichter Andreas Frei, Verwaltungsrichterin

Tamara Nüssle, Gerichtsschreiberin

Jasmin Malla.

In Sachen

A,

vertreten durch RA

J,

Beschwerdeführerin,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Aufenthaltsbewilligung,

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A, geboren 1974, Staatsangehörige von Kamerun, reiste am

18. November 2005 in die Schweiz ein und heiratete am 2. Dezember

2005 den Schweizer Bürger C. Am 21. Dezember 2005 wurde A eine

Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib beim Ehemann erteilt, welche letztmals bis

1. Dezember 2009 verlängert wurde.

Am 4. Dezember 2008 wurde die Trennung der Eheleute

durch eine Meldung der Einwohnerkontrolle der Gemeinde D aktenkundig – der

Ehemann sei seit 29. Dezember 2008 in Kenia wohnhaft. A wohne

vorübergehend bei ihrer Schwester in F, Kanton G. Am 19. März 2010 kehrte A

in den Kanton I zurück, nach Glattfelden, und am 3. Dezember 2010 stellte

sie ein Gesuch um Erteilung der Aufenthaltsbewilligung im Kanton I. Als Adresse

gab sie "H-Strasse 01, I" an. Nach Gewährung des rechtlichen

Gehörs wies das Migrationsamt das Gesuch von A um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung

am 8. Juli 2011 ab und setzte ihr zum Verlassen der Schweiz Frist.

Erwägungen

II.

Gegen diese Verfügung liess A am 17. August 2011 Rekurs an die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich erheben.

Mit Rekursentscheid vom 12. Dezember 2012 wies

die Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich das Rechtsmittel unter Ansetzung

einer neuen Ausreisefrist ab, soweit es nicht als

gegenstandslos bezeichnet wurde.

III.

Am 25. Januar 2013 liess A Beschwerde beim Verwaltungsgericht

erheben und die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung beantragen, allenfalls

sei eine neue Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Eventualiter sei die

Vorinstanz anzuweisen, "die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern oder neu

zu erteilen bzw. die Sache zur Neubeurteilung an den Beschwerdegegner

zurückzuweisen". Ausserdem verlangte sie die Zusprechung einer Parteientschädigung.

Schliesslich liess sie die aufschiebende Wirkung sowie die unentgeltliche Prozessführung

beantragen.

Die Sicherheitsdirektion beantragte die Abweisung der

Beschwerde. Das Migrationsamt verzichtete stillschweigend auf Beschwerdeantwort.

Die Kammer erwägt:

1.

Mit

Verfügung vom 29. Januar 2013 ordnete der Präsident des

Verwaltungsgerichts an, dass während des Beschwerdeverfahrens alle Vollziehungsvorkehrungen

zu unterbleiben haben. Damit ist das Begehren um Erteilung der aufschiebenden

Wirkung gegenstandslos geworden.

2.

2.1

Ausländische Ehegatten von Schweizerinnen und

Schweizern haben Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der

Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen (Art. 42 Abs. 1

des Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2005

[AuG]). Nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf

Jahren haben Ehegatten Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung (Art. 42

Abs. 3 AuG).

Die Aufenthaltsbewilligung ist gemäss Art. 33

Abs. 3 AuG befristet und erlischt mit Ablauf der Gültigkeitsdauer

(Art. 61 Abs. 1 lit. c AuG). Das Gesuch um Verlängerung der

Bewilligung ist spätestens 14 Tage vor Ablauf der

Gültigkeitsdauer einzureichen (Art. 59 Abs. 1 der Verordnung über

Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober 2007 [VZAE]).

2.2

Die Beschwerdeführerin hätte zur Aufrechterhaltung

ihrer Aufenthaltsbewilligung, welche letztmals bis 1. Dezember 2009

verlängert worden war, spätestens bis Mitte November

2009.

ein Verlängerungsgesuch stellen müssen. Innert

dieser Frist hat die Beschwerdeführerin indessen kein

derartiges Verlängerungsgesuch gestellt: Sie hat vielmehr am 30. Juni 2009

ihre (damalige) Einwohnergemeinde, F, Kanton G,

orientiert, dass sie sich nur vorübergehend bei ihrer Schwester im Kanton G

aufhalte und sie bzw. ihr Mann bereits am 6. Juli (gemeint wohl 2009) neu

entscheiden würden, wo sie zukünftig wohnen wollten. Am 18. November 2009

ersuchte sie den Migrationsdienst des Kantons G um einen "vorübergehenden

Kantonswechsel", was dieser mit Schreiben vom 16. Dezember 2009

abwies. Dabei wurde die Beschwerdeführerin

ausdrücklich darauf hingewiesen, dass ihre Aufenthaltsbewilligung abgelaufen

sei und sie sich hinsichtlich der Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung an

das Migrationsamt des Kantons Zürich zu wenden habe. Dieser ausdrückliche

Hinweis auf das seitens der Beschwerdeführerin beim

zuständigen Migrationsamt Zürich zu stellende Gesuch lässt es jedenfalls nicht

zu, das gegenüber dem Kanton G gestellte Gesuch um Kantonswechsel als Gesuch um

Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung auszulegen, wie die Beschwerdeführerin

beantragen lässt. An diesem Umstand vermöchte auch eine persönliche Befragung der

Beschwerdeführerin nichts zu ändern, auf welche daher zu verzichten

ist.

Mit der Vorinstanz ist damit festzustellen,

dass sowohl das formelle Gesuch vom 3. Dezember

2010.

wie auch allfällige andere Vorsprachen im März und Mai 2010 verspätet

erfolgten. Daran ändert auch nichts, dass die

Beschwerdeführerin erst im März 2010 im Kanton I eine Wohngelegenheit fand – es

wäre ihr durchaus zuzumuten gewesen, das Gesuch zeitgerecht, spätestens nach

Zugang des angeführten Schreibens des Migrationsdienstes G, direkt an das Migrationsamt

des Kantons Zürich zu richten.

Damit ist die Aufenthaltsbewilligung der

Beschwerdeführerin, wie die Vorinstanzen bereits zutreffend

festgestellt haben und auf deren Erwägungen ergänzend zu verweisen ist,

erloschen. Ihr Gesuch um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ist als

solches um erneute Einreise und Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zu behandeln.

2.3

2.3.1

Der

Anspruch nach Art. 42 Abs. 1 AuG setzt grundsätzlich voraus, dass die

Eheleute zusammenleben. Laut Art. 49 AuG gilt das Erfordernis des

Zusammenwohnens gemäss Art. 42 Abs. 1 AuG nicht, wenn wichtige Gründe

für getrennte Wohnorte geltend gemacht werden und die Familiengemeinschaft

weiter besteht. Als derartige wichtige Gründe bezeichnet Art. 76 VZAE

insbesondere berufliche Verpflichtungen oder eine vorübergehende Trennung wegen

erheblicher familiärer Probleme. Darüber hinaus können aber auch andere

wichtige und nachvollziehbare Gründe eine Ausnahme vom Erfordernis des Zusammenlebens

begründen (vgl. Marc Spescha in: Kommentar zum Migrationsrecht, 2. A., I

2009, Art. 49 AuG N. 2 mit Beispielen). Von einer weiter bestehenden

Familiengemeinschaft kann aber nur dann ausgegangen werden, wenn das

Getrenntleben der Eheleute lediglich vorübergehender Natur ist (Spescha, Art. 49

AuG N. 3). Nicht erheblich ist, bis zu welchem Zeitpunkt die Ehe nach

Beendigung des ehelichen Zusammenlebens formell noch weiter besteht (vgl. BGr,

8.

September 2009, 2C_416/2009, E. 2.1.2).

Bei einer Trennung, die sechs bis zwölf Monate übersteigt, ist aufgrund der ehelichen

Kontakte zu eruieren, ob die Familiengemeinschaft als aufgelöst gelten muss

(vgl. Spescha, Art. 49 AuG N. 3).

2.3.2

Die

Vorinstanz hat in Übereinstimmung mit den Akten festgestellt, dass die Eheleute

A und C im Zeitpunkt des Rekursentscheids (Dezember 2012) nicht zusammengelebt haben. Die Beschwerdeführerin

verzeigt nach wie vor die im Gesuch vom 3. Dezember 2010 angeführte

Wohngelegenheit an der H-Strasse 01 in I (c/o K). Der Ehemann der Beschwerdeführerin, C, soll demgegenüber in L eine 2-Zimmerwohnung während der Woche

bewohnen. Die Wochenenden will er bei der Beschwerdeführerin verbringen. Die Vorinstanz konnte indessen keine objektiv nachvollziehbaren

Gründe für die getrennten Wohnungen erkennen, insbesondere im Licht des

Umstands, dass die Beschwerdeführerin nicht

erwerbstätig ist. Dieser Würdigung schliesst sich das Verwaltungsgericht an,

nachdem die Beschwerdeschrift sich zu diesen Erwägungen der Vorinstanz nicht

äussert und damit diese Feststellungen auch nicht substanziiert bestreitet. Somit bleibt kein Raum für einen Anspruch auf

Erteilung der Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 42 Abs. 1 AuG

oder gestützt auf die hier keinen weiter gehenden Anspruch gewährenden

Bestimmungen von Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV.

2.4

Nach Auflösung der Ehegemeinschaft besteht gemäss Art. 50

Abs. 1 lit. a AuG weiterhin ein Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung,

wenn jene mindestens drei Jahre gedauert hat und eine erfolgreiche Integration

dargetan wird. Die Beschwerdeführerin verkennt jedoch, dass mit dieser Norm das

"Weiterbestehen" der Bewilligungsansprüche nach Art. 42 und 43

AuG geregelt wird. Ist der originäre Bewilligungsanspruch (wie vorliegend, s. dazu Ziff. 2.2 vorstehend) einmal untergegangen, kommt ein

Wiederaufleben des Bewilligungsanspruchs regelmässig nicht in Betracht (BGE 137 II 345, BGer, 21. Dezember 2011, 2_973/2011, E. 2.2.2). Damit

erübrigen sich die von der Beschwerdeführerin beantragten Beweisabnahmen im

Zusammenhang mit der Dauer des Zusammenlebens der Eheleute A und C wie auch die offerierte persönliche Befragung der

Beschwerdeführerin hierzu. Ebenso kann unter diesen

Umständen offenbleiben, ob und gegebenenfalls welche Beweisabnahmen die

Vorinstanz im Zusammenhang mit der Frage der Dauer des Zusammenlebens zur

Wahrung des Anspruchs auf rechtliches Gehör hätte vornehmen müssen.

2.5

Der vorinstanzliche Entscheid enthält sodann Erwägungen zur Zulässigkeit der Wegweisung, mit welchen sich die

Beschwerde nicht auseinandersetzt. Damit ist diesbezüglich auf diese

vorinstanzlichen Ausführungen zu verweisen, welchen das Verwaltungsgericht

beitritt.

Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.

3.

Zu

prüfen bleibt das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der

unentgeltlichen Prozessführung. Nach § 16 Abs. 1 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) ist Privaten,

welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich

aussichtslos erscheint, auf entsprechendes Ersuchen die Bezahlung von Verfahrenskosten

und Kostenvorschüssen zu erlassen.

Die

vorliegende Beschwerde ist zufolge der erloschenen Aufenthaltsbewilligung und

mangels gelebter Familiengemeinschaft mit dem Ehemann sowie der klaren

Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Frage, dass vorliegend eine Weiterführung

der Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 50 Abs. 1 lit. a

AuG nicht möglich sei, als offensichtlich aussichtlos einzustufen. Das Gesuch

um unentgeltliche Prozessführung ist daher abzulehnen.

4.

Ausgangsgemäss

sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen und ist ihr keine

Parteientschädigung zuzusprechen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13

Abs. 2 Satz 1 und § 17 Abs. 2 VRG).

5.

Zur

Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern:

Soweit hinsichtlich Aufenthalt ein Bewilligungsanspruch geltend gemacht werden

will, ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) zu

erheben (vgl. BGr, 18. Juni 2007, 2D_3/2007 bzw. 2C_126/2007, E. 2.2;

vgl. Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG). Ansonsten steht die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide

Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119

Abs. 1 BGG).

Demgemäss beschliesst die Kammer:

Das Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung

wird abgewiesen;

und erkennt:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.-; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.- Zustellkosten,

Fr. 2'060.- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde im Sinn der

Erwägungen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der

Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an:…