Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2013.00091

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

2.

Abteilung

VB.2013.00091

Urteil

der 2. Kammer

vom 24. Januar 2014

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle, Ersatzrichter

Mischa Morgenbesser, Gerichtsschreiberin

Linda Rindlisbacher.

In Sachen

A, vertreten durch RA I,

Beschwerdeführer,

gegen

Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich,

Beschwerdegegnerin,

betreffend Aufenthaltsbewilligung,

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A, geboren 1956, Staatsangehöriger von C, heiratete am

2. Januar 1984 in dem Land C die 1960 geborene Schweizerin B. Am

29. Februar 1984 reiste er in die Schweiz ein und erhielt eine

Aufenthaltsbewilligung. Aus der Ehe gingen die Kinder D (geboren 1986), E

(geboren 1989) und F (geboren 1995) hervor.

Wegen strafrechtlicher Verurteilungen wurde A am 4. Juli

1986 und am 20. Mai 1987 jeweils unter Androhung von schwerer wiegenden

Massnahmen fremdenpolizeilich verwarnt. Am 6. Dezember 1990 wurde er

verhaftet und in Untersuchungshaft versetzt. Das Obergericht des Kantons Zürich

erkannte ihn am 31. März 1992 der mehrfachen Widerhandlung (Verbrechen)

gegen das Betäubungsmittelgesetz vom 3. Oktober 1951 (BetmG) schuldig und

verurteilte ihn zu acht Jahren Zuchthaus. Die Strafe trat er am 2. Oktober

1991 vorzeitig an. Das Migrationsamt verfügte am 12. September 1995, die

Aufenthaltsbewilligung von A werde infolge seiner Straffälligkeit nicht mehr

verlängert und er habe den Kanton Zürich unverzüglich nach der Entlassung aus

dem Strafvollzug zu verlassen. Die bedingte Entlassung erfolgte am 5. April

1996. Nachdem der Regierungsrat den gegen die Wegweisungsverfügung erhobenen

Rekurs mit Beschluss vom 25. Juni 1996 abgewiesen hatte, zog A die Sache

weiter an das Bundesgericht, welches die Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit

Urteil vom 3. Dezember 1996 abwies. Das (heutige) Bundesamt für Migration

(BFM) dehnte am 3. März 1997 die Wegweisung auf das Gebiet der ganzen

Schweiz aus und verhängte über A eine vom 1. Mai 1997 bis 30. April

2007 gültige Einreisesperre. Am 30. April 1997 wurde A ins Land C abgemeldet.

Das BFM suspendierte mehrmals die Einreisesperre, um A

den Besuch der Ehefrau und der Kinder zu ermöglichen. Am 9. Juni 2002

wurde A anlässlich eines solchen Besuches bei der Einreise am Flughafen Zürich

wegen Verdachts auf Betäubungsmittelhandel verhaftet. Mit Urteil vom 11. September

2002 wurde er vom Bezirksgericht G wegen im März 1997 begangener Widerhandlung

gegen das BetmG (Verbrechen) mit 16 Monaten Gefängnis bestraft. Der

Justizvollzug des Kantons Zürich (JUV) widerrief hierauf mit Verfügung vom 6. November

2002 die am 18. März 1996 gewährte bedingte Entlassung und ordnete den

Vollzug des damals noch nicht verbüssten Strafrests von 974 Tagen

Zuchthaus an. Gestützt auf eine Verfügung des JUV vom 3. Februar 2005 wurde

er am 5. Februar 2005 mit einer Probezeit von drei Jahren bedingt

entlassen und ins Land C ausgeschafft.

Nachdem A am 18. April 2007 zwecks eines vom BFM

bewilligten Familienbesuches in die Schweiz eingereist war, stellten er und

seine Ehefrau am 10. Mai 2007 das Gesuch, es sei ihm eine

Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Das Migrationsamt wies das Gesuch mit

Verfügung vom 12. November 2007 ab.

Erwägungen

II.

A erhob hiergegen am 10. Dezember 2007 Rekurs an den

Regierungsrat.

Während des Rekursverfahrens erkannte die

Staatsanwaltschaft G / Unterland A mit Strafbefehl vom 27. Juni 2011 der

mehrfachen Veruntreuung (zum Nachteil seiner Arbeitgeberin H AG) schuldig und

bestrafte ihn mit sechs Monaten Freiheitsstrafe und ordnete den Vollzug der

Strafe an. Ferner wurde die Ehe A/B mit rechtskräftigem Urteil des Bezirksgerichts

G vom 6. Juli 2012 geschieden.

Am 19. Dezember

2012.

wies der Regierungsrat den Rekurs ab, soweit er nicht gegenstandslos

geworden war.

III.

Gegen den Rekursentscheid erhob A am 11. Februar

2013.

Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und beantragte, es

sei der Rekursentscheid aufzuheben und das Migrationsamt sei einzuladen, A die

Aufenthaltsbewilligung gewähren; eventualiter sei A der Aufenthalt bis Anfang

Juni 2013 zu belassen und er sei aufzufordern, das Land erst nach dem 1. Juni

2013.

zu verlassen; unter gesetzlicher Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen.

Der Regierungsrat beantragte am 1. März 2013 die Abweisung

der Beschwerde; das Migrationsamt verzichtete auf eine Vernehmlassung.

Die Kammer erwägt:

1.

Gemäss § 70 in Verbindung mit

§ 5 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959

(VRG, LS 175.2) prüft das Verwaltungsgericht seine Zuständigkeit von Amtes

wegen. Diese ist unter anderem betreffend erstinstanzliche Rekursentscheide des

Regierungsrats auf dem vorliegenden Gebiet des Ausländerrechts nach

§§ 41–44 in Verbindung mit §§ 19 Abs. 1 lit. a und

Abs. 2 f. sowie 19b Abs. 2 lit. a Ziff. 1 VRG gegeben.

2.

Am 1. Januar

2008.

ist das Ausländergesetz vom 16. Dezember

2005.

(AuG; SR 142.20)

unter Aufhebung des zuvor geltenden Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über

Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG; BS 1 121 sowie Änderungen

gemäss Fussnote zu Ziff. I des Anhangs 2 zum AuG) in Kraft getreten (AS 2007

5489). Gemäss Art. 126 Abs. 1 AuG bleibt das frühere materielle Recht aber anwendbar auf

Gesuche, die vor dem 1. Januar 2008 eingereicht

worden sind. Der Beschwerdeführer hat sein Gesuch auf Erteilung der

Aufenthaltsbewilligung am 10. Mai 2007 gestellt, sodass auf das vorliegende Verfahren

grundsätzlich das frühere materielle Recht anwendbar bleibt, auch wenn die

Scheidung erst nach Inkrafttreten des AuG erfolgt ist (BGr, 23. September 2009,2C_241/2009, E. 2).

Gemäss Art. 4 ANAG entscheidet die Behörde, im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften

und der Verträge mit dem Ausland, nach freiem Ermessen über die Bewilligung von

Aufenthalt oder Niederlassung. Zu prüfen ist demnach nachfolgend, ob der

Beschwerdeführer gestützt auf Landes- oder Völkerrecht einen Anspruch auf

Anwesenheit in der Schweiz hat. Falls kein solcher Anspruch besteht, ist zu

prüfen, ob sich die von der Vorinstanz vorgenommene Ermessensausübung rechtens

erweist.

3.

3.1

Zwischen der Schweiz und dem Land C besteht kein

Staatsvertrag, welcher dem Beschwerdeführer einen Anspruch auf Erteilung der

Aufenthaltsbewilligung verschafft. Es stellt sich die Frage, ob sich ein

solcher Anspruch aus Art. 7 ANAG bzw. aus Art. 8 Abs. 1 der Europäischen

Menschenrechtskonvention (EMRK) bzw. aus Art. 13

Abs. 1 der Bundesverfassung (BV) ergibt.

3.2

Gemäss

Art. 7 Abs. 1 Satz 1 ANAG hat der ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers

Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Da die Ehe

zwischen dem Beschwerdeführer und B am 6. Juli

2012.

geschieden wurde, ist diese Voraussetzung nicht mehr erfüllt.

3.3

Ferner

hat der ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers nach einem

ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren Anspruch auf

die Niederlassungsbewilligung. Der Anspruch erlischt, wenn ein Ausweisungsgrund

vorliegt (Art. 7 Abs. 1 Sätze 2 und 3 ANAG). Der Anspruch auf eine Niederlassungsbewilligung

setzt somit (unter anderem) einen ordnungsgemässen und ununterbrochenen

Aufenthalt von fünf Jahren voraus: Ordnungsgemäss ist der Aufenthalt, wenn er

ausländerrechtlich bewilligt ist, nicht hingegen, wenn er aufgrund eines

laufenden Verfahrens lediglich toleriert wird, sofern der Ausgang des

Rechtsstreits zu keiner Bewilligung führt (BGE 137 II 10 E. 4.4 S. 13 f. und E. 4.6 S. 15; ferner BGE 137 II 1 E. 4.3 S. 8; 120 Ib 360 E. 3b S. 367; Urteile 2C_268/2011 vom

22.

Juli 2011 E. 6.1;

2C_77/2011 vom 25. Mai 2011 E. 2.2;2A.105/2001

vom 26. Juni 2001 E. 3). Unerheblich ist dabei, ob diese Tolerierung von Gesetzes wegen

stattfindet oder behördlich bzw. richterlich angeordnet worden ist (vgl. BGE

137.

II 10 E. 4.6 S. 15). Der Beschwerdeführer

reiste am 18. April 2007 gestützt auf die

Suspensionsverfügung des BFM vom 23. März 2007,

mit welcher die verhängte Einreisesperre für eine Aufenthaltsdauer von max. 30 Tagen ausgesetzt wurde, in die Schweiz

ein. Vor Ablauf dieser 30-Tage-Frist stellte der Beschwerdeführer ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung. Am 12. November 2007 wies der Beschwerdegegner das Gesuch ab. Sowohl seit

dem Ablauf der 30-Tage-Frist am 18. Mai 2007 bis zum erstinstanzlichen Entscheid als auch seit dem

Abweisungsentscheid vom 12. November 2007 wurde

bzw. wird der Aufenthalt des Beschwerdeführers lediglich toleriert (vgl. BGE

137.

II 10 E. 4.6 S. 15 f.). Daher besteht vorliegend kein

Anspruch auf eine Niederlassungsbewilligung (BGr, 11. April 2013,2C_887/2012, E. 3.3).

3.4

Da

es eine dem Art. 50 AuG vergleichbare Regelung im

alten Recht nicht gab, kann sich der Beschwerdeführer hierauf von vornherein

nicht berufen (BGr, 11. April 2013,2C_887/2012,

E. 3.4.1). Der Beschwerdeführer kann aber auch

aus dem Anspruch auf Schutz der Familie gemäss Art. 8 Abs. 1 EMRK

bzw. Art. 13 BV nichts zu seinen Gunsten ableiten. Geht es um die

familiäre Beziehung zwischen einem Elternteil und Kindern, erlischt der Rechtsanspruch

aus Art. 8 Abs. 1

EMRK beziehungsweise Art. 13 Abs. 1 BV in der Regel, wenn die Kinder volljährig sind. Eine Ausnahme

besteht dann, wenn ein besonderes Abhängigkeitsverhältnis zwischen Elternteil

und (volljährigen) Kindern besteht, welches sich auf Grund besonderer Umstände

wie dauernder Krankheit oder Behinderung ergeben kann. Die besonderen Umstände

bewirken, dass die erwachsenen Kinder oder Elternteile der Betreuung und Pflege

durch ihre Angehörigen bedürfen (vgl. VGr, 4. Februar

2004, VB.2003.00355, E. 1.3). Im

Anwendungsbereich von Art. 8 Abs. 1 EMRK ist dabei auf den Zeitpunkt des

behördlichen bzw. gerichtlichen Entscheids abzustellen (BGE 136 II 497 E. 3.2

S. 500 mit Hinweisen, VGr, 4. Februar 2004, VB.2003.00355, E. 1.4).

Der Beschwerdeführer hat nicht

behauptet, solche besonderen Umstände seien gegeben. Dass die

Familienverhältnisse intakt sind und tatsächlich gelebt werden, führt nicht zu

einem besonderen Abhängigkeitsverhältnis im genannten

Sinn.

4.

4.1

Da

der Beschwerdeführer keinen gesetzlichen oder völkerrechtlichen Anspruch auf

Anwesenheit in der Schweiz hat, ist zu prüfen, ob sich die von der Vorinstanz

im Rahmen von Art. 4 ANAG vorzunehmende

Ermessensausübung rechtens erweist. Zu beachten ist, dass das auf

Rechtskontrolle beschränkte Verwaltungsgericht nur bei Rechtsverletzungen

einschliesslich Ermessensmissbrauch, Ermes­sensüberschreitung oder

Ermessensunterschreitung in den vorinstanzlichen Entscheid eingreift (§ 50 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 VRG).

4.2

Die

Vorinstanz hat in ihrer Erwägung 7 unter der

Annahme, dass der Beschwerdeführer einen gesetzlichen Anspruch auf die

Niederlassungsbewilligung hätte und/oder davon auszugehen wäre, dass die

Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung einen Eingriff in das Grundrecht auf

Achtung des Familienlebens bewirken würde, eine umfassende Interessensabwägung

vorgenommen und gelangte zum Schluss, dass das öffentliche Interesse an der

Wegweisung des Beschwerdeführers schwerer wiege als sein persönliches Interesse

am Aufenthalt in der Schweiz. Auf diese zutreffenden Ausführungen der

Vorinstanz kann vorab verwiesen werden (§ 70 in Verbindung mit § 28

Abs. 1 Satz 2 VRG). Wie in Erwägung 3

festgestellt, hat der Beschwerdeführer keinen gesetzlichen Anspruch auf eine

Nieder- oder Aufenthaltsbewilligung, weshalb die Erteilung einer solchen

Bewilligung im freien Ermessen der Vorinstanzen steht. Die umfassende

Interessensabwägung der Vorinstanz unter der (fiktiven) Annahme eines

gesetzlichen Anspruchs auf eine Niederlassungs- oder Aufenthaltsbewilligung,

genügt ohne Weiteres auch den Anforderungen einer gestützt auf Art. 4 ANAG vorzunehmenden Interessenabwägung im Rahmen des der

Vorinstanz zustehenden Ermessens. Eine rechtsverletzende Ermessensausübung ist

nicht erkennbar.

4.3

An

dieser Beurteilung ändert auch die im vorliegenden Beschwerdeverfahren

vorgebrachten gesundheitlichen Probleme des Beschwerdeführers nichts. Den vom

Beschwerdeführer beigelegten Dokumenten lässt sich zwar entnehmen, dass der

Beschwerdeführer im Januar 2013 hospitalisiert wurde und ihm im Anschluss an

die Hospitalisierung Medikamente und eine Physiotherapie verschrieben wurden.

Im Übrigen bleiben die von ihm angerufenen Gesundheitsprobleme aber

unsubstanziiert. Zudem ist nicht ersichtlich, dass dem Beschwerdeführer die

notwendige medizinische Hilfe nicht auch im Ausland gewährt werden kann.

5.

Nach dem Gesagten ist der Hauptantrag

abzuweisen.

Für den Fall, dass der Hauptantrag

abgewiesen wird, beantragt der Beschwerdeführer, dass er bis zum 1. Juni 2013 in der Schweiz verbleiben darf. Dieser Antrag ist durch

Zeitablauf gegenstandslos geworden.

6.

Ausgangsgemäss wird der Beschwerdeführer

kostenpflichtig und kann keine Parteientschädigung erhalten (§ 70 in

Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 und § 17 Abs. 2

VRG).

7.

Der vorliegende Entscheid kann mit

Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

BGG angefochten werden, soweit der Beschwerdeführer einen Rechtsanspruch auf

eine fremdenpolizeiliche Bewilligung geltend macht. Andernfalls kann lediglich

die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG wegen der

Verletzung verfassungsmässiger Rechte ergriffen werden.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an:…