Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2013.00092

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

3.

Abteilung

VB.2013.00092

Urteil

der Einzelrichterin

vom 11. März 2013

Mitwirkend: Verwaltungsrichterin Bea Rotach, Gerichtsschreiber

Cyrill Bienz.

In Sachen

A,

vertreten durch RA C,

Beschwerdeführer,

gegen

B,

vertreten durch RA D,

Beschwerdegegnerin,

und

Stadtpolizei Zürich,

Mitbeteiligte,

betreffend

Massnahmen nach Gewaltschutzgesetz

GS130016,

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

B und A sind seit Mai 2007 verheiratet. Sie sind Eltern des im Jahre 2012 geborenen Sohns E. B ist

überdies Mutter von F (geboren 1995), die aus einer früheren Beziehung stammt.

Am 21. Januar 2013 ordnete die Stadtpolizei Zürich gegenüber A für

die Dauer von jeweils 14 Tagen die Wegweisung aus der ehelichen

Wohnung in Zürich, ein Rayonverbot betreffend

diese Wohnung und deren Umgebung sowie ein Kontaktverbot gegenüber B, E und F

an.

Erwägungen

II.

Mit Eingabe vom 29. Januar 2013 ersuchte B das

Zwangsmassnahmengericht des Bezirksgerichts Zürich (fortan:

Zwangsmassnahmengericht) um Verlängerung der angeordneten Massnahmen um maximal

drei Monate. Nachdem die Parteien am 4. Februar 2013 getrennt angehört

worden waren, verlängerte das Zwangsmassnahmengericht am selben Tag die

Wegweisung, das Rayon- und das Kontaktverbot gegenüber B, E und F bis zum

5.

Mai 2013 (Disp.-Ziff. 1). Die Verfahrenskosten auferlegte es A und

verpflichtete diesen, B eine Parteientschädigung von Fr. 800.- zu bezahlen

(Disp.-Ziff. 3 und 4).

III.

Dagegen erhob A am 11. Februar 2013 Beschwerde am

Verwaltungsgericht und beantragte, Disp.-Ziff. 1 der Verfügung des

Zwangsmassnahmengerichts vom 4. Februar 2013 sei in Bezug auf den Sohn E

aufzuheben und es seien die diesen betreffenden Gewaltschutzmassnahmen nicht zu

verlängern. Zudem seien auch Disp.-Ziff. 3 und 4 aufzuheben.

Am 15. Februar 2013 verzichtete das

Zwangsmassnahmengericht auf Vernehmlassung. Mit Beschwerdeantwort vom

19.

Februar 2013 liess B die Abweisung der Beschwerde beantragen. A liess

sich hierzu am 4. März 2013 vernehmen und ergänzte diese Stellungnahme am

7.

März 2013.

Die Einzelrichterin erwägt:

1.

Gemäss § 11a Abs. 1 des Gewaltschutzgesetzes vom

19.

Juni 2006 (GSG) ist das Verwaltungsgericht zur Beurteilung von

Beschwerden gegen Entscheide zuständig, die vom Zwangsmassnahmengericht bzw. in

Anwendung des Gewaltschutzgesetzes ergangen sind. Beschwerden im Bereich dieses

Erlasses werden von der Einzelrichterin oder dem Einzelrichter behandelt,

sofern sie nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Kammer überwiesen werden

(§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 4 und Abs. 2 in Verbindung

mit § 43 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 [VRG]). Diese Voraussetzung ist vorliegend nicht gegeben,

sodass die Beurteilung in die einzelrichterliche Zuständigkeit fällt.

2.

2.1

Der

Beschwerdeführer rügte zunächst, die Vorinstanz habe sein rechtliches Gehör verletzt,

da er keine Gelegenheit erhalten habe, der Beschwerdegegnerin nach deren in

seiner Abwesenheit durchgeführten Anhörung Ergänzungsfragen zu stellen, und ihm

die Aussagen und Argumente der Beschwerdegegnerin nicht zur Kenntnis gebracht

und nicht vorgelegt worden seien.

2.2

Der

Grundsatz des rechtlichen Gehörs gemäss Art. 29 Abs. 2 der

Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) dient einerseits der

Sachaufklärung, anderseits stellt er ein persönlichkeitsbezogenes

Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheids dar, der in die Rechtsstellung

des Einzelnen eingreift. Er umfasst sowohl das Recht des Betroffenen, sich vor

Erlass des Entscheids zur Sache zu äussern, als auch das grundsätzlich uneingeschränkte

Recht, in alle für das Verfahren wesentlichen Akten Einsicht zu nehmen. Der

Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur; eine Verletzung führt

grundsätzlich zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung, ungeachtet der Erfolgsaussichten

des Rechtsmittels in der Sache selbst (Giovanni Biaggini, Kommentar BV, Zürich

2007, Art. 29 N. 17 ff., mit Hinweisen). Nach der

bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann eine nicht besonders schwerwiegende

Verletzung des rechtlichen Gehörs ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die

betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu

äussern, die sowohl den Sachverhalt als auch die Rechtslage frei überprüfen

kann. Von einer Rückweisung ist selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des

rechtlichen Gehörs dann abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem

formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die

mit dem Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung

der Sache nicht zu vereinbaren wären (vgl. BGE 133 I 201 E. 2.2; Alfred

Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des

Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 8 N. 48 ff.). Für den

Entscheid über Rückweisung oder Heilung im Einzelfall ist die konkrete

Interessenlage zu berücksichtigen (vgl. RB 1995 Nr. 23).

2.3

Soweit

sich der Beschwerdeführer auf die aus Art. 6 der Europäischen Menschenrechtskonvention

(EMRK) und Art. 32 BV fliessenden spezifischen Garantien im Strafverfahren

beruft, kann ihm nicht gefolgt werden. Gewaltschutzmassnahmen sind bezüglich

ihrer Zielsetzung und Konsequenzen nicht mit strafrechtlichen Sanktionen vergleichbar.

Die entsprechenden Garantien können daher nicht angerufen werden (vgl. BGE 134 I 140 E. 4.3).

Die Anhörung der Beschwerdegegnerin durch den Haftrichter

am 4. Februar 2013 fand in Abwesenheit des Beschwerdeführers statt. Dies

ist in Gewaltschutzfällen durchaus üblich und von Gesetzes wegen auch

vorgesehen (vgl. § 9 Abs. 3 GSG). In Bezug auf die vorliegend allein

Streitgegenstand bildende Verlängerung der Schutzmassnahmen betreffend E (vgl.

E. 5.1) wusste der Beschwerdeführer bereits aufgrund des

Verlängerungsgesuchs vom 29. Januar 2013 und der polizeilichen

Einvernahmeprotokolle von den von der Beschwerdegegnerin und F geäusserten

Vorwürfen, er habe damit gedroht, E umzubringen. Dass er die Protokolle der

Polizei nicht gekannt hätte, machte der Beschwerdeführer jedenfalls nicht

geltend. So konnte er denn auch im Rahmen seiner Einvernahme durch den Staatsanwalt

die Einvernahme von F lesen. Aus dem Anhörungsprotokoll der Vorinstanz geht

sodann hervor, dass einerseits die Beschwerdegegnerin bezüglich dieser geltend

gemachten Drohung keine darüber hinausgehenden Angaben machte und andererseits

dem Beschwerdeführer die Ausführungen von F bei der Polizei nochmals ausdrücklich

vorgehalten wurden. Der Haftrichter nahm zudem Bezug zu weiteren von der

Beschwerdegegnerin in der Anhörung gemachten Vorbringen und befragte den

Beschwerdeführer insbesondere auch hinsichtlich der von der Beschwerdegegnerin

geäusserten Angst, er könne E ins Land G mitnehmen. Damit hatte der

Beschwerdeführer ausreichend Kenntnis von den Ausführungen der

Beschwerdegegnerin und wurde sein Anspruch auf rechtliches Gehör auch ohne die

Vorlage des Anhörungsprotokolls oder die Möglichkeit, der Beschwerdegegnerin Ergänzungsfragen

zu stellen, gewahrt. Wenn der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers ferner

geltend macht, dieser sei "vor Vorinstanz" nicht anwaltlich vertreten

gewesen und habe daher nicht gegen die – behauptete – Verletzung des

rechtlichen Gehörs interveniert, so beruhte dies auf einem Entscheid dieser

beiden Personen, der dem Haftrichter nicht entgegengehalten werden kann.

Angesichts seiner Anträge vor Verwaltungsgericht geht der

Beschwerdeführer darüber hinaus offenbar davon aus, dass die geltend gemachte

Gehörsverletzung nicht durch eine Rückweisung an den Haftrichter zu korrigieren

sei. Er verlangt vielmehr eine materielle Entscheidung der Streitsache durch

das Verwaltungsgericht. Eine Rückweisung würde denn auch zu einer Verzögerung

führen, an der der Beschwerdeführer kein Interesse haben kann, will er doch

möglichst bald Kontakt zu seinem Sohn aufnehmen. Von einer Rückweisung der

Dispositiv

Streitsache an die Vorinstanz wäre demnach ohnehin selbst bei einer – hier

allerdings nicht gegebenen – Gehörsverletzung abzusehen.

3.

Hintergrund der angeordneten

Schutzmassnahmen ist ein Streit zwischen den Parteien am 9. Januar 2013.

In dessen Verlauf soll der Beschwerdeführer die Beschwerdegegnerin sowie deren

Mutter in Anwesenheit derselben und von F mit dem Tod bedroht haben. Auslöser

der Auseinandersetzung war der von der Beschwerdegegnerin gegenüber dem Beschwerdeführer geäusserte Vorwurf, er habe F in den

letzten Jahren wiederholt sexuell missbraucht. Letztere führte in ihrer

Einvernahme durch die Polizei aus, der Beschwerdeführer habe ihr gedroht, er

werde sich und E umbringen, falls sie die Übergriffe verraten sollte.

4.

4.1 Massnahmen,

die sich auf das Gewaltschutzgesetz stützen, werden im öffentlichen Interesse

zum Schutz gefährdeter Personen und zur Entspannung einer häuslichen Gewaltsituation

angeordnet (BGE 134 I 140 E. 2). Häusliche Gewalt liegt vor, wenn eine

Person in einer bestehenden oder einer aufgelösten familiären oder

partnerschaftlichen Beziehung in ihrer körperlichen, sexuellen oder psychischen

Integrität verletzt oder gefährdet wird. Dies kann unter anderem durch Ausübung

oder Androhung von Gewalt der Fall sein (§ 2 Abs. 1 lit. a GSG).

4.2 Liegt

ein Fall von häuslicher Gewalt vor, so stellt die Polizei den Sachverhalt fest

und ordnet umgehend die zum Schutz der gefährdeten Personen notwendigen

Massnahmen an (§ 3 Abs. 1 GSG). Die Polizei kann unter anderem der

gefährdenden Person untersagen, von der Polizei bezeichnete, eng umgrenzte Gebiete

zu betreten, und ihr auch verbieten, mit den gefährdeten und diesen

nahestehenden Personen in irgendeiner Form Kontakt aufzunehmen (§ 3

Abs. 2 lit. b und c GSG). Die Schutzmassnahmen gelten während

14 Tagen ab Mitteilung an die gefährdende Person (§ 3 Abs. 3

Satz 1 GSG). Die gefährdende Person kann ein Gesuch um gerichtliche

Beurteilung stellen (§ 5 Satz 1 GSG). Die gefährdete Person kann beim

Gericht um Verlängerung der Schutzmassnahmen ersuchen (§ 6 Abs. 1 GSG). Das Gericht heisst das Verlängerungsgesuch gut, wenn der Fortbestand der

Gefährdung glaubhaft ist (§ 10 Abs. 1 Satz 1 GSG). Die

gerichtlich verfügten Schutzmassnahmen dürfen insgesamt drei Monate nicht

übersteigen (§ 6 Abs. 3 GSG).

5.

5.1 Streitgegenstand

des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet angesichts der Anträge des

Beschwerdeführers (vorn E. III.) einzig die Rechtmässigkeit der

Verlängerung der Schutzmassnahmen bezüglich E.

5.2 Die

Vorinstanz erwog zusammengefasst, F habe gegenüber der Polizei angegeben, der

Beschwerdeführer habe ihr in den Jahren 2010/2011 regelmässig gedroht, er werde

sich und E umbringen, sollte sie ihn bezüglich der sexuellen Übergriffe

verraten. Unter Berücksichtigung des enormen Drucks, der auf dem

Beschwerdeführer laste, und der Tatsache, dass dieser neben seiner Familie auch

seine derzeitige Arbeit und berufliche Zukunft und damit sehr viel zu verlieren

habe, erscheine es nicht "komplett abwegig", dass es zu einer

Kurzschlusshandlung seinerseits kommen könnte. Sodann werde das Besuchsrecht im

bevorstehenden Eheschutzverfahren geregelt. Unter den gegebenen Umständen sei

es zumutbar und gerechtfertigt, das Kontaktverbot auch gegenüber E zu

verlängern. Die Beruhigung der Situation liege auch im Interesse der Kinder.

Die Schutzmassnahmen seien zum Schutz der physischen und psychischen Integrität

von E notwendig und geeignet.

5.3

Der Beschwerdeführer brachte in der Beschwerdeschrift vom

11. Februar 2013 vor, die Aussagen von F

würden unter dem Blickwinkel, dass sie daran interessiert sei, vor ihrer Mutter

als Opfer dazustehen, keine Gefährdung von E glaubhaft machen. Zudem hätte sich

die Beschwerdegegnerin nach dem Streit vom 9. Januar 2013 nicht freiwillig

an den nächsten Tagen mit ihm getroffen, wenn sie um die Sicherheit ihres

Kindes gefürchtet hätte. Generell gebe es keine Hinweise auf ein gewalttätiges

Verhalten seinerseits. Da er E angesichts des nicht angefochtenen Rayonverbots

(gegenüber der Beschwerdeführerin) erst nach einigen Tagen bzw. anlässlich des

nächsten Besuchs sehen könnte, sei eine Kurzschlusshandlung nicht zu erwarten,

habe er sich doch dann längst wieder beruhigt. Zu berücksichtigen sei weiter,

dass er die Hauptbezugsperson für E darstelle und die Bindung überaus stark

sei. Schliesslich habe das Zwangsmassnahmengericht in seiner Verfügung vom

28. Januar 2013 betreffend Anordnung von Ersatzmassnahmen kein

Kontaktverbot betreffend E ausgesprochen und damit ebenfalls keine potenzielle

Gefährdung gesehen.

5.4 Die

Beschwerdegegnerin machte im Wesentlichen geltend, der Fortbestand der Gefährdung

hinsichtlich E würde aufgrund der von F behaupteten

Drohungen glaubhaft erscheinen und sei von der Vorinstanz zu Recht

bejaht worden. Dielaufenden Strafverfahren, das

Eheschutzverfahren und das vorliegende Verfahren seien (auch) für den

Beschwerdeführer eine grosse Belastung. Dieser habe sodann ihrer

Rechtsvertreterin eine Brief zur Weiterleitung an sie zukommen lassen, was eine

Verletzung des Kontaktverbots darstelle und seine Geringachtung desselben

zeige. Zudem sei nun das Auto, aus der Garage der ehelichen Wohnung entfernt

worden und mittlerweile in seinem Besitz. Es sei diesbezüglich nicht klar, ob

der Beschwerdeführer das Fahrzeug selber weggefahren oder ob dies ein Kollege

getan habe. Der Vorfall zeige aber, dass es zu Kurzschluss- bzw. unüberlegten

Handlungen des Beschwerdeführers kommen könne.

6.

6.1 Im

Zusammenhang mit der Frage der Verlängerung von Gewaltschutzmassnahmen ist dem

Zwangsmassnahmengericht ein relativ grosser Beurteilungsspielraum zuzugestehen.

Zum einen kann sich dieses im Rahmen der Anhörung der Parteien einen

umfassenden Eindruck von der Situation machen, während das Verwaltungsgericht

primär aufgrund der Akten zu entscheiden hat. Zum anderen greift das

Verwaltungsgericht nur im Fall von Rechtsverletzungen im Sinn von § 50 Abs. 2 VRG ein, nicht aber bei blosser Unangemessenheit. Ferner genügt

gemäss § 10 Abs. 1 GSG bereits die Glaubhaftmachung des Fortbestands

einer Gefährdung (vorn E. 4.2). Demzufolge rechtfertigt sich eine gewisse

Zurückhaltung bei der Beurteilung der vorinstanzlichen Würdigung (vgl. VGr,

5. November 2009, VB.2009.00514, E. 4.1).

Wie dies die Vorinstanz richtig festhielt, stellt ein

Kontaktverbot gegenüber einem minderjährigen Kind einen schweren

Grundrechtseingriff dar und steht nicht im Interesse desselben an der

Aufrechterhaltung seiner Beziehung zum Elternteil, mit dem es nicht zusammenlebt.

Die Anordnung eines solchen Verbots kommt deshalb nur infrage, wenn den drohenden

Gefahren nicht mittels milderer Massnahmen begegnet werden kann (VGr,

30. April 2009, VB.2009.00175, E. 4; vgl. BGr, 19. Oktober 2007,

1C_219/2007, E. 2.3 bis 2.5).

6.2 Die

Schilderungen von F anlässlich ihrer Einvernahme durch die Polizei, wonach ihr

der Beschwerdeführer in den Jahren 2010/2011 mehrfach gedroht habe, er werde

sich und E im Fall eines Verrats der sexuellen Übergriffe umbringen, lassen

keine Widersprüche oder Hinweise auf Übertreibungen erkennen. Es ist daher

nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Drohungen als glaubhaft

erachtete, auch wenn der Beschwerdeführer diesen Vorwurf stets abstritt.

Dagegen spricht auch nicht, dass sich die Beschwerdegegnerin noch nach dem

9. Januar 2013 zusammen mit E mit dem Beschwerdeführer traf. Die

polizeiliche Einvernahme von F stand zu diesem Zeitpunkt noch bevor, sodass die

Beschwerdegegnerin von den Vorwürfen noch nicht wissen musste. Entgegen der

Ansicht des Beschwerdeführers bezieht sich Antwort 20 der Beschwerdegegnerin in

ihrer Einvernahme sodann auf die sexuellen Übergriffe und nicht die E

betreffende Drohung. Dass sich die Parteien offenbar in einem öffentlichen

Lokal trafen, deutet jedenfalls immerhin auf gewisse Bedenken seitens der

Beschwerdegegnerin hin.

Weiter erscheint vorliegend

auch die Annahme der Fortdauer der Gefährdung als gerechtfertigt. Der Beschwerdeführer

befindet sich momentan in einer emotional belastenden Situation. Einerseits

wurde ein Strafverfahren gegen ihn eingeleitet. Andererseits steht er der

Beschwerdegegnerin auch in einem Eheschutzverfahren gegenüber, das für ihn, da

er die Beschwerdegegnerin noch eigenen Angaben immer noch liebt und wieder mit

ihr zusammenkommen möchte, nicht einfach zu verarbeiten sein dürfte. Dass die

Vorinstanz deshalb eine unüberlegte Handlung des Beschwerdeführers nicht als

völlig abwegig erachtete, ist daher nicht zu beanstanden. Der

Umstand, dass der Beschwerdeführer – wenn auch über die Rechtsvertreterin der

Beschwerdegegnerin – versuchte, an die Beschwerdegegnerin zu gelangen, obwohl

das Verbot auch eine Kontaktaufnahme über Drittpersonen umfasste, lässt

überdies den Schluss zu, dass er allfällige Treffen mit E auch zu einem untersagten

Annäherungsversuch zur Beschwerdegegnerin missbrauchen könnte (vgl. VGr,

21. Juli 2011, VB.2011.00410, E. 6.2; 7. April 2011,

VB.2011.00142, E. 4.2). Schliesslich vermag auch der Entscheid des

Zwangsmassnahmengerichts vom 28. Januar 2013, das kein Kontaktverbot gegenüber E anordnete, an

der begründeten Annahme der Gefährdung von E nichts zu ändern. Schutzmassnahmen

werden von der Anordnung strafprozessualer Zwangsmassnahmen nicht beeinflusst

(vgl. § 7 Abs. 2 GSG). Zudem behandelte dieser Entscheid die anstelle

der Untersuchungshaft zu ergreifenden Ersatzmassnahmen und setzte sich mit der

Frage der Kollusionsgefahr betreffend die Beschwerdegegnerin und F auseinander.

Der hier massgeblichen Drohungen des Beschwerdeführers gegenüber E bzw. die der

Anordnung der Gewaltschutzmassnahmen zugrundeliegenden Umstände waren dagegen

kein Thema. Der Beschwerdeführer kann damit aus dem Verzicht auf ein

Kontaktverbot gegenüber E im Entscheid vom 28. Januar 2013 nichts zu

seinen Gunsten ableiten.

6.3 Nach dem

Gesagten hält die Verlängerung der Schutzmassnahmen gegenüber E bis zum

5. Mai 2013 einer Rechtskontrolle stand. Sie erweist sich überdies – im

Hinblick auf eine Beruhigung der momentan stark angespannten Situation sowie

§ 7 GSG bzw. das bereits hängige Eheschutzverfahren – auch in zeitlicher

Hinsicht als verhältnismässig und bewegt sich im Rahmen des Ermessens der

Vorinstanz. Eine mildere Massnahme ist nicht ersichtlich.

Die Beschwerde ist demzufolge

abzuweisen.

7.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer

aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Als unterliegender Partei steht diesem keine Parteientschädigung zu

(§ 17 Abs. 2 VRG). Hingegen ist er zu verpflichten, der Beschwerdegegnerin

eine solche für das Beschwerdeverfahren zu bezahlen. Hierbei erweisen sich

Fr. 1'000.- (inklusive Mehrwertsteuer) als angemessen.

Demgemäss erkennt die

Einzelrichterin:

1. Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 190.-- Zustellkosten,

Fr. 1'190.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4. Der

Beschwerdeführer wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin innert 30 Tagen

nach Rechtskraft dieses Urteils eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.-

(inklusive Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

5. Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

1000 Lausanne 14 einzureichen.

6. Mitteilung an…