VB.2013.00106

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2013.00106

10. Juli 2013Deutsch11 min

(URT.2013.15407)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

A, eine Staatsangehörige von B, reiste nach mehreren

vorgängigen Besuchsaufenthalten am 6. Dezember 2003 in die Schweiz ein. Am

5. Januar 2004 erhielt sie eine Kurzaufenthalterbewilligung zur

Registrierung der gleichgeschlechtlichen Partnerschaft mit der Schweizer

Bürgerin C. Der Registereintrag erfolgte am 20. Februar 2004. A wurde in

der Folge eine bis zum 5. August 2005 befristete Aufenthaltsbewilligung

zum Verbleib bei der Partnerin erteilt.

Erwägungen

II.

Mit Verfügung vom 16. Oktober 2007 wies die

Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich (Migrationsamt) das Gesuch von A um

Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ab und verweigerte ihr den weiteren

Aufenthalt. Den gegen diesen Entscheid erhobenen Rekurs wies der Regierungsrat

des Kantons Zürich mit Beschluss vom 16. Januar 2013 ab.

III.

A erhob gegen den Entscheid des Regierungsrates Beschwerde

an das Verwaltungsgericht mit dem Ersuchen um Aufhebung des Entscheides und

Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Sodann seien die Kosten des vorinstanzlichen

und des vorliegenden Verfahrens auf die Staatskasse zu nehmen und ihr eine

angemessene Prozessentschädigung zuzusprechen.

Während die Sicherheitsdirektion (Migrationsamt)

stillschweigend auf eine Vernehmlassung verzichtet, beantragt die Staatskanzlei

im Namen des Regierungsrates die Abweisung der Beschwerde.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das Verwaltungsgericht prüft seine

Zuständigkeit von Amtes wegen und nach dem bei Anhängigmachung der Beschwerde

geltenden Recht (§ 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]; RB 2004 Nr. 8).

Nach § 43 Abs. 1 lit. h in Verbindung mit Abs. 2 VRG ist

die Beschwerde auf dem Gebiet der Fremdenpolizei zulässig, soweit die

Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht offen steht.

Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind,

ist auf die Beschwerde einzutreten.

1.2

Das Bundesgesetz über die

Ausländerinnen und Ausländer vom 16. Dezember 2005 (Ausländergesetz, AuG)

ist am 1. Januar 2008 an die Stelle desjenigen vom 26. März 1931 über

Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) getreten. Übergangsrechtlich

richtet sich nur das Verfahren nach neuem Recht

(Art. 126 Abs. 2 AuG). Materiell bleibt auf Gesuche, die vor 2008

eingereicht wurden, gemäss Art. 126 Abs. 1 AuG das bisherige Recht anwendbar.

Nicht ausdrücklich geregelt ist im Ausländergesetz die Frage, ob in materieller

Hinsicht neues oder altes Recht anzuwenden ist, wenn die Ausländerbehörde vor

dem Inkrafttreten des Ausländergesetzes den Widerruf einer Bewilligung verfügt

hat (VGr, 20. August 2008, VB.2008.00249).

1.3

Wie das Bundesverwaltungsgericht zutreffend ausgeführt

hat, übersah die parlamentarische Redaktionskommission bei einem redaktionellen

Eingriff in Art. 126 Abs. 1 AuG beziehungsweise Art. 121

Abs. 1 E-AuG, dass die Migrationsbehörden im Bereich der

ausländerrechtlichen Eingriffsverwaltung nicht nur auf Gesuch hin, sondern auch

von Amtes wegen tätig werden (BverwG, 28. Februar 2008, C-6405/2007, E. 2,

auch zum Folgenden). Zu Recht folgerte das Bundesverwaltungsgericht daraus,

dass Art. 126 Abs. 1 AuG – über seinen zu engen Wortlaut hinaus – auf

alle Verfahren anwendbar ist, welche erstinstanzlich vor dem Inkrafttreten des

neuen Rechts eingeleitet worden sind. Entsprechend

diesem

Grundsatz wird denn auch in der Rechtsprechung etwa auf vor 2008 verfügte Widerrufe

von Niederlassungsbewilligungen das bisherige Recht angewendet (vgl. etwa

BGr, 25. Februar 2008,2C_472/2007, E. 1.2). Das alte Recht ist somit

auch für die Beurteilung einer Verfügung massgebend, mit welcher vor dem

Inkrafttreten des neuen Rechts das Erlöschen einer Niederlassungsbewilligung

festgestellt wurde. Gleiches gilt auch für ein Gesuch um Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung (VGr, 20. August 2008, VB.2008.00249, E. 1.2). Da im vorliegenden Fall die

Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 16. Oktober 2007 stammt, ist das ANAG

anwendbar.

2.

2.1

Der

ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers hat Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Nach einem

ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren hat er

Anspruch auf die Niederlassungsbewilligung (Art. 7.

Abs. 1 ANAG). Gemäss Art. 7 Abs. 3 ANAG (eingefügt durch Anhang

Ziff. 2 des PartG) erstreckt sich dieser Anspruch

sinngemäss seit dem 1. Januar 2007 auch auf

eingetragene Partnerschaften.

2.2

Eine amtliche Registrierung von

gleichgeschlechtlichen Partnerschaften war im Kanton Zürich mit dem

Inkrafttreten des Gesetzes über die Registrierung gleichgeschlechtlicher Paare

(LS 231.2) ab dem 1. Juli 2003 möglich. Das Bundesgesetz vom 18. Juni

2004.

über die eingetragene Partnerschaft gleichgeschlechtlicher Paare

(Partnerschaftsgesetz, PartG, SR 211.231) trat am 1. Januar 2007 in Kraft.

Damit bestand vor dem 1. Juli 2003 im Kanton Zürich keine Möglichkeit

der Registrierung einer gleichgeschlechtlichen Partnerschaft. Die

Beschwerdeführerin und ihre Schweizer Partnerin haben ihre Partnerschaft zwar

bereits am

20.

Februar 2004 im Kanton Zürich nach dem

kantonalen Gesetz über Registrierung gleichgeschlechtlicher Paare vom 21. Januar 2002 amtlich registrieren lassen. Ein

Eintrag nach Bundesrecht erfolgte jedoch zu einem späteren Zeitpunkt nicht. Am

10.

August 2007 liess das Paar ihre Partnerschaft amtlich für beendigt

erklären. Somit ist vorliegend Art. 7 Abs. 3 ANAG

nicht anwendbar.

2.3

Die

von den zürcherischen Behörden angewandte Praxis, den ausländischen Ehepartnern

nach einer mindestens dreijährigen Ehedauer eine Aufenthaltsbewilligung zu

erteilen, auch wenn die eheliche Gemeinschaft aufgelöst wurde, fand Eingang in

Art. 50 Bundesgesetz über die

Ausländerinnen und Ausländer vom 16. Dezember 2005 (AuG). Das Bundesgericht hat diese Bestimmung so

verschärfend ausgelegt, dass die Ehegemeinschaft dabei mindestens drei Jahre in

der Schweiz bestanden haben muss (BGE 136 II 113, Erw. 3.3).

Diese in der Lehre nicht unumstrittene Auslegung von Art. 50 AuG (vgl.

Martina Caroni in: Martina

Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über die

Ausländerinnen und Ausländer [AuG],

Art. 50 N. 18) kann im vorliegenden Fall jedoch keine

Rolle spielen. Die Beschwerdeführerin hatte trotz mehrmaligen Bemühungen ihrer damaligen

Partnerin gar keine Möglichkeit, ihre Beziehung früher auf eine anrechenbare

Basis zu stellen und so eine ausreichend lange Zeit mit ihrer Partnerin in der

Schweiz zu verbringen. Zudem erfolgte der erstinstanzliche Entscheid drei Monate vor Inkrafttreten des

neuen Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer. Somit

besteht kein Anspruch aus Art. 50 AuG auf einen weiteren Verbleib in der

Schweiz.

3.

3.1

Kann sich eine ausländische Person nicht auf eine

Sondernorm des Landesrechts oder eines Staatsvertrags berufen, welche ihr einen

Anspruch auf Erteilung oder Verlängerung einer Anwesenheitsbewilligung

vermittelt, entscheidet die Behörde im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften und

der Verträge mit dem Ausland nach freiem Ermessen über die Bewilligung des

Aufenthalts (Art. 4 ANAG).

3.2

Das Verwaltungsgericht hat sich

auf die reine Rechtskontrolle zu beschränken; dazu gehört auch die Prüfung, ob

die Vorinstanzen den rechtserheblichen Sachverhalt gesetzmässig festgestellt

haben. Dem Gericht ist es daher verwehrt, das von der Vorinstanz in

Übereinstimmung mit dem Gesetz ausgeübte Ermessen auf Angemessenheit hin zu

überprüfen und so sein Ermessen anstelle desjenigen der Vorinstanz zu setzen.

Die Prüfungsbefugnis des Verwaltungsgerichts erstreckt sich lediglich auf

rechtsverletzende Ermessensfehler, d. h. auf Ermessensüberschreitung

und auf Ermessensmissbrauch (vgl. RB 1999

Nr. 147).

3.3

Ihr Ermessen

überschreitet die Behörde, wenn sie den Rahmen des ihr gesetzlich zustehenden

Ermessens verlässt, indem sie nach Ermessen entscheidet, obwohl ihr das Gesetz kein solches einräumt. Ein Ermessensmissbrauch liegt vor,

wenn die Behörde das Ermessen zwar im gesetzlich vorgegebenen Rahmen ausübt,

dieses aber unter sachfremden Gesichtspunkten oder in Missachtung allgemeiner

Rechtsprinzipien betätigt; das ist insbesondere der Fall, wenn die

Ermessensbetätigung als unhaltbar, als willkürlich und rechtsungleich erscheint

(vgl. RB 1999 Nr. 147). Wie die Vorinstanz dabei zu Recht festhält, ist

das freie Ermessen im Sinn von Art. 4 ANAG pflichtgemäss auszuüben und

unter Beachtung des Willkürverbotes. Ausfluss des Willkürverbotes ist auch das

Verbot jeglicher Diskriminierung aufgrund des Geschlechtes oder der Lebensform

(Art. 8 Abs. 2 BV). Mit dem ausdrücklich

erwähnten Tatbestand der "Lebensform" beabsichtigte der

Verfassungsgeber vorab einen Schutz von Menschen mit homosexueller Orientierung

(VGr, 3. April 2000, VB 2000.00005, Erw. 4.e m.w.H).

4.

4.1

Die Ermessensausübung der

Beschwerdegegnerin erweist sich als unhaltbar, da sie rechtsungleich erscheint.

4.1.1

Da eine Eintragung der langjährigen Partnerschaft der Beschwerdeführerin in

das (kantonale) Register vorher nicht möglich war, rechnet ihr die

Beschwerdegegnerin nur die formelle Dauer der Partnerschaft von 1 1/2 Jahren

an. Da die Beschwerdeführerin zudem formell keinen Rechtsanspruch aus dem neuen

Art. 50 AuG ableiten konnte, konnte die Beschwerdegegnerin somit nach

freiem Ermessen eine Aufenthaltsbewilligung erteilen oder verweigern. Schliesslich

erfolgte der Rekursentscheid mehr als fünf Jahre nach dem erstinstanzlichen

Entscheid, sodass die Beschwerdeführerin, die mittlerweile bereits mehr als

zehn Jahre in der Schweiz lebte, sich hier weiter eingelebt und noch mehr von

ihrem Heimatland entfremdet hat. Die Beschwerdeführerin spricht heute offenbar

gut Deutsch und versteht auch Mundart. Sie verfügt seit Jahren über eine Arbeitsstelle

und ist immer selbständig für ihren Lebensunterhalt aufgekommen. Sie hat sodann

einen tadellosen Leumund. Es kann daher ohne Weiteres von einer erfolgreichen

Integration ausgegangen werden.

4.1.2

Eine

heterosexuelle Ausländerin hätte im Jahre 2000 nach dem damals geltenden ANAG

eine Kurzaufenthaltsbewilligung zur Einleitung der Ehevorbereitungen in der

Schweiz verlangen können und unter den gleichen Lebensumständen wie die

Beschwerdeführerin auch erhalten. Spätestens im Frühjahr des Jahres 2001 wäre

eine Eheschliessung möglich gewesen und eine Aufenthaltsbewilligung hätte

erworben werden können. In diesem Fall hätte bei einer definitiven Trennung im

Jahre 2006 eine Ehedauer vorgelegen, welche weit über den damals geforderten

drei Jahren lag und nahe bei den gesetzlich erforderlichen fünf Jahren des

Zusammenlebens lag, welche für den Erwerb einer Niederlassungsbewilligung erforderlich

waren.

4.1.3

Zusammenfassend

ergibt sich somit, dass die homosexuelle Beschwerdeführerin ihre langjährige

Partnerschaft mangels einer gesetzlichen Grundlage nicht in ein Register eintragen

konnte. Sobald sie diese konnte, liess sie sich in das Register eintragen,

wurde in der Schweiz sesshaft und baute sich hier eine Existenz auf. Zwei Jahre

nach dem Scheitern der rund sechsjährigen Partnerschaft und beinahe vier Jahre

nach der definitiven Übersiedlung in die Schweiz wurde ihr die Aufenthaltsbewilligung

entzogen. Dieser Entscheid wiederum wurde erst nach weiteren fünf Jahren durch

die Rekursinstanz bestätigt, als bereits eine erfolgreiche Integration in die

hiesigen Verhältnisse erfolgt war.

4.1.4

Die Beschwerdegegnerin führt dagegen nur aus, dass der Sinn

und Zweck der Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung am 10. Juni 2004 die

Ermöglichung der Aufnahme einer dauerhaften Beziehung gewesen sei. Gerade im vorliegenden Fall ergibt sich aber, dass eine

gute Integration in die Schweiz erfolgt ist, um welche sich die Beschwerdeführerin

im Übrigen schon früh durch das Erlernen der deutschen Sprache aktiv bemüht

hat. Die Beschwerdegegnerin unterliess es, den Grad der Integration der

Beschwerdeführerin zu überprüfen, sondern konzentrierte ihre Abklärungen

alleine auf die Frage der Dauer der der Lebensgemeinschaft der

Beschwerdeführerin. Es kann aber wie erwähnt auf die aktenmässig dokumentierte

Aussage der ehemaligen Lebenspartnerin der Beschwerdeführerin abgestellt

werden, wonach die Beziehung bereits im Jahre 2000 bestand.

5.

5.1

Im Verfahren vor Gerichts- und

Verwaltungsinstanzen haben die Parteien Anspruch auf Beurteilung innert nützlicher

Frist (Art. 29 Abs. 1 BV; § 4a VRG, vgl. auch § 27c VRG).

Die Grenze der zulässigen Verfahrensdauer ist unter Berücksichtigung der Umstände

des Einzelfalls festzulegen.

5.2

In Anbetracht

der als übermässig zu bezeichnenden Verfahrensdauer ‒ allein das

vorinstanzliche Verfahren hat fünf Jahre gedauert ‒ sowie der speziellen

Verhältnissen dieses Einzelfalls hätte die Integration der Beschwerdeführerin in die

hiesigen Verhältnisse und die Tatsache, dass die Beschwerdeführerin ihre Beziehung nicht früher

in ein Register eintragen konnte im Rahmen der Erteilung einer Bewilligung im

freien Ermessen,

mitberücksichtigt werden müssen. Das alleinige Abstellen auf die formelle Dauer

der eingetragenen Beziehung erweist sich daher als rechtsungleiche Behandlung

der gleichgeschlechtlich veranlagten Beschwerdeführerin mit heterosexuellen

Personen.

Die Beschwerde

ist daher gutzuheissen und die Beschwerdegegnerin ist einzuladen, der Beschwerdeführerin eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.

6.

Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten dem

Beschwerdegegner aufzuerlegen und steht der

Beschwerdeführenden eine Parteientschädigung zu (§ 70 in Verbindung mit

§ 13 Abs. 2 und § 17 Abs. 2 VRG).

7.

Zur Rechtsmittelbelehrung im nachstehenden Dispositiv ist

Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird,

ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zu erheben

(vgl. BGr, 18. Juni 2007,2D_3/2007 bzw.2C_126/2007, E. 2.2). Ansonsten

steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen.

Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu

geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die Beschwerde wird gutgeheissen. Die Verfügung der

Beschwerdegegnerin vom 16. Oktober 2007 und der Beschluss des

Regierungsrats vom 16. Januar 2013 werden aufgehoben.

Das Migrationsamt wird eingeladen, der

Beschwerdeführerin im Sinn der Erwägungen eine Aufenthaltsbewilligung zu

erteilen.

2.

Die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens werden der

Beschwerdegegnerin auferlegt.

3.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.00; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.00 Zustellkosten,

Fr. 2'060.00 Total der Kosten.

4.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

5.

Der

Beschwerdeführerin wird für das Rekurs- und Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung

im Umfang von insgesamt Fr. 2'000.-- (MwSt. inklusive) zugesprochen.

6.

Gegen

diesen Entscheid kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

7.

Mitteilung an:…