Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2013.00127

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

3.

Abteilung

VB.2013.00127

Urteil

der Einzelrichterin

vom 3. Juni 2013

Mitwirkend: Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel, Gerichtsschreiber Cyrill

Bienz.

In Sachen

A, zzt. Gefängnis B,

Beschwerdeführer,

gegen

Justizvollzug Kanton Zürich,

Rechtsdienst der Amtsleitung,

Beschwerdegegner,

betreffend bedingte

Entlassung nach Art. 86 StGB,

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A. A wurde

mit Urteil des Bezirksgerichts C vom 4. Mai 2011 des gewerbsmässigen Betrugs,

mehrfachen Diebstahls, mehrfachen betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage,

mehrfacher Pornografie, der mehrfachen Urkundenfälschung, der mehrfachen

Widerhandlung gegen das Edelmetallgesetz und der Widerhandlung gegen das Strassenverkehrsgesetz

schuldig gesprochen. Die mit Urteil des Bezirksgerichts C vom 20. April

2004 ausgefällte bedingte Strafe von 15 Monaten Freiheitsstrafe wurde

widerrufen und A in den Vollzug der mit Urteil des Bezirksgerichts C vom

10. September 2002 ausgefällten Freiheitsstrafe von sechs Monaten, deren

bedingter Vollzug mit Beschluss des Bezirksgerichts C vom 20. April 2004

widerrufen worden war, rückversetzt. A wurde zu einer Freiheitsstrafe von fünf Jahren

als Gesamtstrafe, wobei 377 Tage durch Untersuchungshaft erstanden waren, und

einer Busse von Fr. 300.- verurteilt. Gleichzeitig wurde eine ambulante

Behandlung im Sinn von Art. 63 des Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember

1937 (StGB) angeordnet. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde nicht

aufgeschoben.

Auf Berufung hin sprach das Obergericht des Kantons

Zürich A auch des gewerbsmässigen Betrugs schuldig und bestrafte ihn mit einer

Freiheitsstrafe von vier Jahren als Gesamtstrafe, wovon 377 Tage durch

Untersuchungshaft sowie 493 Tage durch vorzeitigen Strafantritt erstanden

waren, sowie einer Busse von Fr. 300.-. Der Vollzug der Freiheitsstrafe

wurde nicht aufgeschoben.

Zurzeit befindet sich A im Gefängnis B. Das effektive

Strafende fällt auf den 25. September 2014, zwei Drittel des Vollzugs

waren am 24. Dezember 2012 verbüsst.

B. Am

1. November 2012 ersuchte A um bedingte Entlassung auf den Zweidritteltermin

hin. Nach erfolgter Anhörung lehnte das Amt für Justizvollzug das Gesuch mit Verfügung

vom 29. November 2012 ab.

Erwägungen

II.

Dagegen erhob A mit Eingabe vom 26. Dezember 2012

Rekurs bei der Direktion der Justiz und des Innern (fortan: Justizdirektion) und

beantragte die Aufhebung der Verfügung vom 29. November 2012 sowie die

Gewährung der bedingten Entlassung auf den Zweidritteltermin hin. Mit Verfügung

vom 29. Januar 2013 wies die Justizdirektion den Rekurs ab und auferlegte A

die Verfahrenskosten.

III.

A erhob daraufhin am 27. Februar 2013 Beschwerde am

Verwaltungsgericht und beantragte sinngemäss die Aufhebung der Verfügung vom 29. Januar

2012.

sowie die Gewährung der bedingten Entlassung.

Am 5. März 2013

beantragte die Justizdirektion unter Verzicht auf Vernehmlassung und Verweis

auf die Begründung der Verfügung vom 29. Januar 2012 die Abweisung der Beschwerde.

Am 12. April 2013 erstattete das Amt für Justizvollzug die Beschwerdeantwort

und beantragte ebenfalls die Abweisung der Beschwerde, wobei es auf die

Begründungen der angefochtenen Verfügungen verwies. A nahm zu diesen Eingaben

nicht mehr Stellung.

Die Einzelrichterin erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist

gemäss § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1

lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959

(VRG) zur Beurteilung der Beschwerde zuständig. Die

Behandlung von Beschwerden betreffend den Straf- und Massnahmenvollzug fällt in

die einzelrichterliche Zuständigkeit, sofern – wie hier – kein Fall von

grundsätzlicher Bedeutung vorliegt (§ 38b Abs. 1 lit. d

Ziff. 2 und § 38b Abs. 2 VRG). Da vorliegend sämtliche Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist

auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Die Vorinstanz liess dem Beschwerdeführer die Rekursantwort vom 10. Januar

2013.

zwar zukommen, teilte diesem im beigelegten Schreiben jedoch gleichzeitig

mit, dass die Sachverhaltsermittlungen damit abgeschlossen seien und die Behandlungsfrist

für den Rekursentscheid zu laufen beginne. Da der Beschwerdeführer somit zur

Rekursantwort nicht Stellung nehmen konnte, wurde sein Anspruch auf rechtliches

Gehör bzw. sein Replikrecht gemäss Art. 29 Abs. 2 der

Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) verletzt (vgl. BGE 133 I 100

E. 4.6; VGr, 23. Juni 2011, VB.2011.00223, E. 4.5; VGr,

10.

Juni 2010, VB.2010.00120, E. 2.7).

2.2

Der Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV ist

formeller Natur und setzt keinen Nachweis eines materiellen Interesses voraus;

eine Gehörsverletzung zieht daher grundsätzlich die Aufhebung der angefochtenen

Anordnung nach sich, ungeachtet der Erfolgsaussichten des Rechtsmittels in der

Sache selbst (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz

des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 8 N. 5). Gemäss der

Rechtsprechung kann eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung des

rechtlichen Gehörs jedoch ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene

Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, die

sowohl den Sachverhalt als auch die Rechtslage frei überprüfen kann. Von einer

Rückweisung ist selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen

Gehörs dann abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen

Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem

Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache

nicht zu vereinbaren wären (vgl. BGE 133 I 201 E. 2.2; BGE 136 V 117

E. 4.2.2.2). Für den Entscheid über Rückweisung oder Heilung im Einzelfall

ist die konkrete Interessenlage zu berücksichtigen (vgl. RB 1995 Nr. 23).

2.3

Eine Verletzung des Replikrechts ist in der Regel

als schwere Gehörsverletzung zu bezeichnen. Nachdem die Vorinstanz dem

Beschwerdeführer die Rekursantwort bereits vor ihrem Entscheid zugestellt hatte

und es jenem deshalb grundsätzlich noch möglich gewesen wäre, hierzu Stellung

zu nehmen, wiegt die infrage stehende Gehörsverletzung allerdings weniger

schwer. Der Beschwerdeführer hätte sodann im Beschwerdeverfahren Gelegenheit

gehabt, zur Rekursantwort Stellung zu nehmen. Vor diesem

Hintergrund, und insbesondere da eine Rückweisung unter den gegebenen Umständen

aller Voraussicht nach lediglich zu einem formalistischen Leerlauf führen

würde, ist von einer Rückweisung der Sache wegen der Verletzung des

Replikrechts an die Vorinstanz abzusehen.

3.

Der Beschwerdegegner und die Vorinstanz begründeten die

Abweisung des Gesuchs um bedingte Entlassung bzw. des Rekurses vornehmlich mit

der negativen Legalprognose des Beschwerdeführers. Dieser ist demgegenüber der

Ansicht, alle Voraussetzungen für eine bedingte Entlassung seien erfüllt. Es

könne erwartet werden, dass er sich nach seiner Entlassung straffrei verhalten

werde.

4.

4.1

Hat der

Gefangene zwei Drittel seiner Strafe, mindestens aber drei Monate verbüsst, ist

er bedingt zu entlassen, wenn es sein Verhalten im Strafvollzug rechtfertigt

und nicht anzunehmen ist, er werde weitere Verbrechen oder Vergehen begehen

(Art. 86 Abs. 1 StGB).

4.2

Nach der

bundesgerichtlichen Rechtsprechung stellt die bedingte Entlassung im letzten

Drittel der Strafdauer die Regel dar, von der nur in Ausnahmefällen bzw. aus

guten Gründen abgewichen werden darf. In dieser letzten Stufe des Strafvollzugs

soll der Entlassene den Umgang mit der Freiheit erlernen. Diesem

spezialpräventiven Zweck stehen die Schutzbedürfnisse der Allgemeinheit

gegenüber, welchen umso höheres Gewicht beizumessen ist, je hochwertiger die

gefährdeten Rechtsgüter sind. Die Prognose über das künftige Wohlverhalten ist

in einer Gesamtwürdigung zu erstellen, die nebst dem Vorleben, der

Persönlichkeit und dem Verhalten des Täters während des Strafvollzugs vor allem

dessen neuere Einstellung zu seinen Taten, seine allfällige Besserung und die

nach der Entlassung zu erwartenden Lebensverhältnisse berücksichtigt (BGr,

19.

Juli 2011,6B_375/2011, E. 3.1; BGE 133 IV 201 E. 2.3;

Andrea Baechtold, in: Marcel Alexander Niggli/Hans Wiprächtiger, Basler

Kommentar Strafrecht I, 2. A., 2007, Art. 86 StGB

N. 1 ff.). Im Sinn einer Differenzialprognose sind zudem die Vorzüge

und Nachteile der Vollverbüssung der Strafe denjenigen einer Aussetzung des

Strafrests gegenüberzustellen. Die Strafvollzugsbehörden haben insbesondere zu

prüfen, ob die Gefahr der Begehung weiterer Straftaten (Rückfallrisiko) bei

einer bedingten Entlassung höher einzuschätzen ist als bei Vollverbüssung der

Strafe (BGE 124 IV 193 E. 5b/bb; VGr, 14. Mai 2012, VB.2012.00187,

E. 2.2).

4.3

Bei der

Beurteilung der Legalprognose steht der zuständigen Behörde ein Ermessensspielraum

zu. Eine Ermessensüberschreitung kann etwa darin liegen, auf eine Gesamtwürdigung

aller für die Prognose relevanten Umstände zu verzichten und die günstige Legalprognose

allein gestützt auf das Bedenken weckende Vorleben der vom Freiheitsentzug

betroffenen Person zu verneinen (BGE 133 IV 201 E. 3.2). Aus dem gleichen

Grund darf eine bedingte Entlassung auch nicht einzig aufgrund einzelner

günstiger Faktoren – etwa dem Wohlverhalten des Täters im Strafvollzug –

bewilligt werden, wenn gewichtige Anhaltspunkte für die Gefahr neuer

Rechtsbrüche sprechen (BGr, 12. Juli 2010,6B_331/2010, E. 3.3.5;

BGr, 19. Januar 2010,6B_961/2009, E. 2.2.3; vgl. Baechtold,

Art. 86 StGB N. 10). Einwandfreies Verhalten in der Anstalt spricht

ebenso wenig für künftige Legalbewährung, wie mangelhafte Führung im Vollzug

geringere Bewährungsaussichten indiziert (Günter Stratenwerth/Wolfgang Wohlers,

Schweizerisches Strafgesetzbuch, Handkommentar, 2. A, Bern 2009,

Art. 86 Rz. 5).

5.

5.1

Der Beschwerdeführer hat bereits zwei

Drittel seiner Strafe verbüsst, womit die zeitliche Voraussetzung von

Art. 86 Abs. 1 StGB erfüllt ist. Sodann steht auch sein Vollzugsverhalten

trotz der vereinzelten Disziplinierungen einer bedingten Entlassung nicht entgegen.

Der Entscheid über die bedingte Entlassung hängt damit einzig davon ab, ob dem

Beschwerdeführer eine günstige Prognose im Sinn von Art. 86 Abs. 1 gestellt

werden kann.

5.2

Die

Vorinstanz erwog in der Verfügung vom 29. Januar 2013, die Legalprognose

des Beschwerdeführers sei – nach wie vor – belastet, weshalb es angebracht

erscheine, diesen vor der Entlassung schrittweise mit zunächst weniger

weitgehenden Vollzugslockerungen an das Leben in Freiheit heranzuführen. Umso

mehr gelte dies, als so die begonnene Therapie zur Aufarbeitung der Delikte

fortgeführt und sich der Beschwerdeführer über weitere Betätigungsfelder

zunehmend stabilisieren könne. Die Vorinstanz stützte sich bei dieser

Einschätzung einerseits auf die Urteile des Bezirksgerichts C vom 4. Mai

2011.

und des Obergerichts vom 24. November 2011, worin der Beschwerdeführer

als "hartgesottener Rechtsbrecher" bezeichnet und ihm eine schlechte

Legalprognose attestiert wurde. Andererseits berief sie sich auf die Angaben im

Therapiebericht vom 8. Juni 2012, wonach sich der Beschwerdeführer nur

vordergründig auf den Therapieprozess eingelassen habe und das Risiko für

erneute Eigentumsdelikte unverändert deutlich bis sehr hoch ausgeprägt sei. Die

im April 2012 abgebrochene Therapie sei zwar im Oktober 2012 wieder aufgenommen

worden. Bis zum Erlass der angefochtenen Verfügung hätten allerdings erst

sieben Einzeltherapiesitzungen stattgefunden. Aufgrund der kurzen Therapiedauer

von nur rund vier Monaten könne noch nicht von einer entscheidenden

Verbesserung der Legalprognose ausgegangen werden. Dies gelte insbesondere auch

vor dem Hintergrund der im psychiatrischen Gutachten vom 26. Februar 2010

gestellten Prognose, zur Beseitigung der schlechten Prognose sei ein

erfolgreicher Abschluss der Therapie nötig, und des Umstands, dass sich der Beschwerdeführer

in der Vergangenheit während mehrerer Jahre nicht von Strafen und

Freiheitsentzügen von erneuter Delinquenz habe abhalten lassen. An der belasteten

Legalprognose würden auch das mehrheitliche Wohlverhalten im Strafvollzug und

die gewährten Urlaube nichts ändern. Schliesslich sei der künftige soziale

Empfangsraum des Beschwerdeführers nicht gesichert. Er habe auch noch keine

konkreten Pläne hinsichtlich einer Arbeit in Freiheit.

5.3

Die

Vorinstanz hat die Frage der Rückfallgefahr und die diesbezüglich relevanten Gesichtspunkte

in einer Gesamtwürdigung umfassend geprüft. Sie setzte sich insbesondere mit

dem Vorleben und der Täterpersönlichkeit des Beschwerdeführers sowie dessen voraussichtlichen

Lebensverhältnissen nach einer Entlassung auseinander und erachtete die weitere

Strafverbüssung gegenüber der bedingten Entlassung als vorteilhaft. Der Beschwerdeführer

seinerseits brachte nichts dagegen vor, was diese Erwägungen infrage stellen

könnte.

5.3.1

Zunächst

machte der Beschwerdeführer geltend, die ambulante Massnahme nach Art. 63

StGB sei auf seinen Wunsch hin durchgeführt worden. Die Massnahme wurde allerdings

mit Urteil des Bezirksgerichts vom 4. Mai 2011 angeordnet (vorn

E. I.A.). Das vom Beschwerdeführer eingereichte Schreiben der Staatsanwältin

bestätigt lediglich, dass die Durchführung eines Gutachtens auf seinen Antrag

hin erfolgte. Der Beschwerdeführer kann damit diesbezüglich nichts zu seinen

Gunsten ableiten.

5.3.2

Als

protektiven Aspekt im Zusammenhang mit seinen zukünftigen Lebensverhältnissen

führte der Beschwerdeführer an, dass er in der Wohnung seiner Eltern werde wohnen

können, wobei auch der Mietzins von diesen übernommen werde. Wie jedoch bereits

die Vorinstanz erwog, beabsichtigen die Eltern des Beschwerdeführers offenbar

noch im Sommer bzw. Herbst 2013 nach E zurückzukehren. Auch steht momentan noch

gar nicht fest, ob der Beschwerdeführer die Wohnung überhaupt wird übernehmen

können. Hinsichtlich seiner beruflichen Zukunft machte der Beschwerdeführer in

der Beschwerdeschrift keine Angaben mehr. Es ist somit nicht zu beanstanden,

wenn die Vorinstanz von einem nicht ausreichend stabilen und sozial schützenden

sowie präventiv wirkenden

Empfangsraum nach einer bedingten Entlassung ausging. Dass sich der

Freundeskreis des Beschwerdeführers nach eigenen Aussagen stets wohlverhält und

Kenntnis seiner kriminellen Vergangenheit hat, stellt diese Einschätzung nicht

infrage.

5.3.3

Sodann

sind bezüglich des Vorbringens des Beschwerdeführers, er habe aus seinen

diversen früheren Haftstrafen gelernt, angesichts seiner wiederholten

Delinquenz über mehrere Jahre hinweg Zweifel angebracht. Gemäss dem

Therapiebericht vom 8. Juni 2012 konnte bis anhin noch keine vertiefte

Tataufarbeitung erfolgen. Dass der Beschwerdeführer die Therapie im Oktober

2012.

wieder aufnahm und das Lernprogramm Trias I absolvierte, ist zwar

lobenswert, erscheint jedoch tatsächlich nicht ausreichend, um von einer

entscheidend verbesserten Legalprognose ausgehen zu können. Gerade bei

Rückfälligen sind an eine günstige Prognose höhere Anforderungen zu stellen (Stefan

Trechsel/Peter Aebersold in; Stefan Trechsel/Mark Pieth, Schweizerisches

Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. A., Zürich/St. Gallen 2013,

Art. 86 N. 10, mit Hinweisen). Darüber hinaus zeigen auch die

Umstände, die zur Rückversetzung in den geschlossenen Strafvollzug führten,

dass noch keine Stabilisierung bzw. Verminderung des Rückfallrisikos stattfinden

konnte. Die Fortführung der Therapie im Rahmen des Strafvollzugs bietet jedoch die

Möglichkeit hierzu. Die weitere Strafverbüssung dürfte daher auf die

diesbezügliche Entwicklung des Beschwerdeführers einen positiven Einfluss

ausüben. Dementsprechend ist momentan auch die Gefahr der Begehung weiterer Straftaten bei einer bedingten

Entlassung höher einzuschätzen als bei Vollverbüssung der Strafe.

5.4

Unter

Berücksichtigung der gesamten Umstände kann – jedenfalls zurzeit – nicht vernünftigerweise

erwartet werden, dass sich der Beschwerdeführer nach einer bedingten Entlassung

in Freiheit bewähren werde. Angesichts der diagnostizierten hohen

Rückfallgefahr rechtfertigt sich vorliegend die Eingehung eines gewissen

Restrisikos nicht, und der spezialpräventive Zweck der bedingten Entlassung

vermag die Vorzüge der weiteren Verbüssung der Straf- und die Schutzbedürfnisse

der Allgemeinheit nicht zu überwiegen (vgl. BGE 124 IV 193 E. 3; BGE 133

IV 201 E. 2.3).

5.5

Nach dem

Gesagten hält die Verweigerung der bedingten Entlassung des Beschwerdeführers

durch die Vorinstanz einer Rechtskontrolle stand (vgl. § 50 VRG). Die

Beschwerde ist demzufolge abzuweisen.

6.

Die Gerichtskosten sind ausgangsgemäss dem

Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit

§ 13 Abs. 2 VRG). Parteientschädigungen wurden keine beantragt.

Demgemäss erkennt die

Einzelrichterin:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 120.-- Zustellkosten,

Fr. 1'120.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in Strafsachen nach Art. 78 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

5.

Mitteilung an...