Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2013.00132

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

1.

Abteilung

VB.2013.00132

Urteil

der 1. Kammer

vom 10. April 2013

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas

Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Robert

Wolf, Verwaltungsrichter Hans Peter Derksen, Gerichtsschreiber Markus Lanter.

In Sachen

A AG, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Gemeinde Hirzel,

Beschwerdegegnerin,

und

C AG,

Mitbeteiligte,

betreffend Submission,

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Die Gemeinde Hirzel schrieb im Amtsblatt vom

14. Dezember 2012 die Tiefbauarbeiten im Rahmen der Strassensanierung im

Gebiet F im offenen Verfahren aus. Daraufhin gingen zehn Angebote mit bereinigten

Angebotspreisen von Fr. 477'777.80 bis Fr. 721'155.95 ein (jeweils

exkl. Mehrwertsteuer). Der Gemeinderat Hirzel erteilte den Zuschlag mit Beschluss

vom 11. Februar 2013 der C AG, D, zum Pauschalpreis von

Fr. 495'370.- (exkl. Mehrwertsteuer). Dies wurde den beteiligten

Anbieterinnen mit Verfügung vom 15. Februar 2013 mitgeteilt.

Erwägungen

II.

Dagegen erhob die A AG, E, am 28. Februar 2013

Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte, der Vergabeentscheid sei

aufzuheben und ihr der Zuschlag zu erteilen oder – eventuell – die Sache mit

der Anweisung an die Gemeinde Hirzel zurückzuweisen, den Zuschlag der Beschwerdeführerin

zu erteilen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der

Beschwerdegegnerin. In prozessualer Hinsicht wurde die Erteilung der aufschiebenden

Wirkung verlangt.

Die Gemeinde Hirzel beantragte am 25. März 2013 die

Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der

Beschwerdeführerin. Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei

abzuweisen. Die Mitbeteiligte C AG liess sich nicht vernehmen.

Mit Präsidialverfügung vom 4. März 2013 wurde der

Beschwerdegegnerin ein Vertragsabschluss einstweilen untersagt.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber

können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen

werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 =

ZBI 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl,

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A.,

Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die

Art. 15 ff. IVöB sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den

Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. September 2003 zur Anwendung.

2.

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde

gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine

realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn

die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens

führt, in dem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen

das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18

= BEZ 1999 Nr. 11; § 21 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 [VRG]).

Vorliegend rügt die Beschwerdeführerin, die mit ihrem

preislich günstigsten Globalangebot (Fr. 477'777.80 exkl. Mehrwertsteuer)

insgesamt mit nur 0,03 Punkten Rückstand den zweiten Rang belegte, eine

rechtswidrige Gewichtung der Zuschlagskriterien und die falsche Bewertung des

Kriteriums "Lehrlingsausbildung". Dringt die Beschwerdeführerin mit

diesen Rügen durch, rückt ihr Angebot auf den ersten Rang, womit ihr der

Zuschlag zu erteilen ist. Ihre Legitimation ist somit zu bejahen. Auf die form-

und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.

3.

Die Beschwerdegegnerin macht sinngemäss geltend, das

Globalangebot der Beschwerdeführerin könne nicht berücksichtigt werden, da die

entsprechende Offerte unvollständig gewesen sei.

Damit setzt sich die Beschwerdegegnerin in Widerspruch zu

ihrer eigenen Beurteilung. Gemäss Protokoll des Gemeinderats Hirzel vom

11.

Februar 2013 wurden die Angaben im Globalangebot der

Beschwerdeführerin als "teilweise dürftig" erachtet, jedoch

"noch knapp als gültig akzeptiert". Entsprechend wurde dieses Angebot

bewertet und der von der Beschwerdeführerin offerierte Globalpreis zum

Ausgangspunkt der Bewertung des Preiskriteriums genommen. Es ist mit dem

Grundsatz von Treu und Glauben nicht vereinbar, wenn die Beschwerdegegnerin im

Beschwerdeverfahren nun auf ihre eigene Beurteilung zurückkommen will, zumal

sie nicht darlegt, inwiefern nähere Angaben für die Beurteilung des

Globalangebots notwendig wären. Die Beschwerdegegnerin bleibt daher vorliegend,

da die Mitbeteiligte keine eigenen Anträge gestellt hat, an ihre Angebotsbeurteilung

gebunden (vgl. VGr, 21. September 2012, VB.2012.00243, E. 2.3;

27.

Juni 2012, VB.2012.00001, E. 5). Das Globalangebot der Beschwerdeführerin

ist zu berücksichtigen.

4.

Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die Bewertung

des Kriteriums "Lehrlingsausbildung". Dieses wurde von der

Beschwerdegegnerin mit 5 % gewichtet.

4.1

Aus dem

Umstand, dass die Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien (Preis inkl.

Nutzen und Risiken für den Bauherrn; Termine; Referenz/Qualifikation

Schlüsselpersonen; Ökologie; Lehrlingsausbildung) aus den Ausschreibungsunterlagen

nicht ersichtlich war, vermag die Beschwerdeführerin im Beschwerdeverfahren

nichts zu ihren Gunsten abzuleiten. Zunächst erscheint fraglich, ob sie diesen

Einwand nicht früher hätte vorbringen müssen (vgl. VGr, 28. September

2011, VB.2011.00321, E. 4 mit Hinweisen). Zudem muss die Gewichtung der Zuschlagskriterien nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts nicht

zwingend im Voraus bekannt gegeben werden. Um die notwendige Transparenz

des Vergabeverfahrens (Art. 1 Abs. 3 lit. c IVöB) zu

gewährleisten, genügt es, die Zuschlagskriterien mit deren Rangordnung

bekanntzugeben (§ 13 Abs. 1 lit. m der Submissionsverordnung vom

23.

Juli 2003 [SubmV]). Dies ist der Fall, wenn die Gewichtung – wie im

vorliegenden Fall – entsprechend der Reihenfolge der Kriterien in den

Ausschreibungsunterlagen erfolgt (VGr, 17. Juni

2009, VB.2009.00123, E. 2 [nicht publiziert]; 18. Dezember 2002,

VB.2001.00095, E. 3 = RB 2002 Nr. 47 = BEZ 2003 Nr. 13).

Eine Nummerierung der Kriterien ist dazu – entgegen der Auffassung der

Beschwerdeführerin (Beschwerdeschrift, S. 6) – nicht notwendig. Diese ging

denn auch selber davon aus, dem Lehrlingskriterium komme die geringste

Bedeutung zu, da es als letztes Kriterium aufgeführt worden sei (Beschwerdeschrift,

S. 6).

Inwiefern die Gewichtung des Lehrlingskriteriums mit 5 %

rechtsverletzend sein soll, wird von der Beschwerdeführerin im Übrigen nicht

substanziiert dargelegt und ist auch nicht ersichtlich (vgl. VGr, 27. Juni

2012, VB.2012.00001, E. 4.1 mit Hinweisen). Zu prüfen bleibt hingegen, ob

die angewendete Skala der vorgegebenen Gewichtung hinreichend Rechnung trägt

(VGr, 30. August 2006, VB.2006.00205, E. 5.2.2; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc,

Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2. A., Zürich etc. 2007,

N. 578; dazu sogleich, E. 4.2).

4.2

Die Beschwerdegegnerin stellte bei der

Beurteilung des Kriteriums "Lehrlingsausbildung" auf den prozentualen

Anteil von Lehrlingen im Betrieb der Anbietenden ab, was nicht zu beanstanden

ist (vgl. VGr, 27. Juni 2012, VB.2012.00001, E. 4.2 mit Hinweisen).

Für einen Lehrlingsanteil von mehr als 8 % vergab sie (ungewichtet) 10 Punkte,

für einen solchen zwischen 5 % und 8 % 6 Punkte, zwischen 1 %

und 5 % 4 Punkte und bei einem Lehrlingsanteil bis zu 1 % 0 Punkte.

Mit dieser Gruppierung sollten – so die Beschwerdegegnerin – jene Betriebe

bessergestellt werden, die über den Durchschnittsbetrieben lägen, die einen Lehrlingsanteil

von 5,1 bis 7,9 % aufwiesen.

4.2.1

Das Verwaltungsgericht hat gestufte Bewertungsskalen in Bezug auf

Lehrlingsanteile bisher nicht als unzulässig qualifiziert (VGr,

20.

Dezember 2006, VB.2006.00359, E. 7.2), jedoch verschiedentlich

darauf hingewiesen, dass eine lineare Skala die tatsächlichen Unterschiede am

genausten darzustellen vermag (VGr, 5. Oktober 2012, VB.2012.00176,

E. 10.2 mit Hinweisen).

4.2.2

Auch die Festsetzung eines Lehrlingsanteils, bei dessen Erreichen bzw.

Überschreiten die Maximalnote vergeben wird, ist grundsätzlich nicht zu

beanstanden. Kritisch zu beurteilen wäre eine solche Plafonierung jedoch dann,

wenn der für die Maximalpunktzahl notwendige Wert unrealistisch hoch oder tief

angesetzt würde. Dies hätte zur Folge, dass die vorgegebene Gewichtung des

Kriteriums nicht zum Tragen käme.

Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, es sei

unzulässig, im vorliegenden Fall für einen Lehrlingsanteil von über 8 %

die Maximalpunktzahl zu vergeben. Eine rechtsverletzende Überschreitung des der

Vergabebehörde zustehenden Ermessensspielraums (vgl. BGE 125 II 86 E. 6;

BGr, 27. März 2012,2C_549/2011, E. 2.4) ist denn auch nicht ersichtlich,

obwohl der Lehrlingsanteil der Mitbeteiligten von 8,3 % von zwei

Mitbeteiligten noch deutlich übertroffen wurde (10 % und 11,4 %).

4.2.3

Die von der Beschwerdegegnerin verwendete Skala verfälscht die festgelegte

Gewichtung von 5 % jedoch aus anderen Gründen, weshalb sie unzulässig ist.

Zunächst reicht die Skala – anders als bei den

Zuschlagskriterien 2 bis 4 – bei der Lehrlingsausbildung nicht von 1 bis 10 Punkten,

sondern von 0 bis 10 Punkten. Damit sind bei diesem Kriterium grössere

Bewertungsunterschiede möglich als bei den anderen Kriterien, was sich auf die

vorgegebene Gewichtung auswirkt.

Sodann sind sowohl die definierten Bewertungsstufen als

auch die Punkteunterschiede zwischen denselben unterschiedlich gross (vgl. dazu

VGr, 20. Dezember 2006, VB.2006.00359, E. 7.2). Damit wird zum einen

die Möglichkeit nicht wahrgenommen, Unterschieden Rechnung zu tragen. Zum

anderen führt dies dazu, dass sich kleine Unterschiede bei den

Lehrlingsanteilen der Anbietenden zum Teil massiv auf deren Bewertung

auswirken, wohingegen grössere Unterschiede in anderen Bereichen keinerlei

Einfluss auf die Bewertung haben. So erreicht die Beschwerdeführerin mit einem

Lehrlingsanteil von 7,5 % – also 0,8 % weniger als die mit der

Maximalnote 10 bewertete Mitbeteiligte – nur 6 Punkte, was bei den

Kriterien 2 bis 4 der Bewertung "Anforderungen zu ca. 50 % erfüllt"

entspräche. Demgegenüber erhielte eine Anbieterin mit einem Lehrlingsanteil von

nur 1,1 % (6,4 % weniger als die Beschwerdeführerin) immer noch 4 Punkte.

Im hier fraglichen Bereich von 7,5 % bis 8,5 %

erhält die Lehrlingsbetreuung somit durch die verwendete Skala erheblich mehr

Gewicht, als dies die vorgesehene Gewichtung zulässt. Der Unterschied zwischen

dem Lehrlingsanteil bei der Beschwerdeführerin und der Mitbeteiligten – 0,8 %

– darf sich nicht in einem Punkteunterschied von 4 Punkten niederschlagen.

Es ist nach dem Gesagten zwar nicht zu beanstanden, wenn

die Beschwerdegegnerin Betriebe besser stellen will, die "über den

Durchschnittsbetrieben liegen". Dieses Anliegen rechtfertigt es aber

nicht, alle Betriebe in einem derart breiten "Durchschnittsbereich" –

5,1 % bis 8 % – gleich zu behandeln und Lehrlingsanteilen von 1 %

bis 8 % mit höchstens 2 Punkten Unterschied Rechnung zu tragen,

während beim Übertreffen der 8 %-Marke gleich 4 Punkte mehr erzielt

werden. Eine derartige Zäsur – bei 8 % sowie bei 1 % – führt zu nicht

zu rechtfertigenden Ungleichbehandlungen bzw. zu einer überhöhten Gewichtung

des Zuschlagskriteriums.

Wenn dem Lehrlingsanteil – wie vorliegend – zehn Mal

weniger Gewicht beigemessen werden soll als dem Preis, darf sich der nicht sehr

grosse Unterschied beim Lehrlingsanteil gewichtet sicher nicht stärker

auswirken als der Preisunterschied von immerhin 3,7 %. Genau zu diesem

Ergebnis führt jedoch die von der Beschwerdeführerin verwendete Bewertungsskala.

Dieses rechtsverletzende Ergebnis wird im Übrigen dadurch

zusätzlich begünstigt, dass die Beschwerdegegnerin ihrer Bewertung der

Angebotspreise eine Preisspanne von über 100 % zugrunde legte (dazu

sogleich, E. 5).

4.3

Die

Bewertung des Kriteriums "Lehrlingsausbildung" erweist sich nach dem

Gesagten als rechtsverletzend. Das Angebot der Beschwerdeführerin ist unter

diesem Titel besser zu bewerten. Wird der Lehrlingsanteil der Beschwerdeführerin

aber – ohne die Skala ansonsten zu korrigieren – schon nur mit 7 Punkten

bewertet, was bei den Zuschlagskriterien 2 bis 4 dem Prädikat

"Anforderungen mehrheitlich erfüllt" entspricht, kommt sie gewichtet

auf 0,35 Punkte, womit sie die Beschwerdeführerin insgesamt um 0,02 Punkte

überholt. Damit ist die Beschwerde gutzuheissen.

5.

Es bleibt anzumerken, dass auch die von der

Beschwerdegegnerin vorgenommene Bewertung der Angebotspreise fehlerhaft ist.

5.1

Der

Vergabestelle steht bei der Bewertung der Angebotspreise – ebenso wie bei den

andern Zuschlagskriterien – ein erheblicher Spielraum zu. Die Bewertung muss

jedoch der Gewichtung des Kriteriums Rechnung tragen, damit das im Voraus

bekannt gegebene Gewicht tatsächlich zum Tragen kommt. Das bedeutet

insbesondere, dass auch beim Kriterium "Preis" nur die tatsächlich

infrage kommende Bandbreite möglicher Werte zu berücksichtigen ist (VGr,

21.

September 2005, VB.2005.00227, E. 3.1 mit Hinweisen).

Welche Bandbreite bei den

Angebotspreisen realistischerweise erwartet werden kann, ist von der infrage

stehenden Beschaffung abhängig. So ist bei einfachen Bauarbeiten in der Regel

mit einer geringeren Preisspanne zu rechnen als bei technisch anspruchsvollen

Konstruktionen bzw. Dienstleistungen. Wird die Bandbreite erst nach dem

Vorliegen der Angebote festgelegt, können auch die tatsächlich offerierten,

ernsthaften Preise als Anhaltspunkte berücksichtigt werden (VGr,

8.

September 2010, VB.2009.00393, E. 7.2; 21. September 2005,

VB.2005.00227, E. 3.2).

5.2

Das vorliegend

von der Beschwerdegegnerin gewählte Vorgehen wird dieser Rechtsprechung nicht

gerecht. Selbst ein Angebot, das um 50 % teurer war als das günstigste,

erhält danach noch mehr als die Hälfte der möglichen Punkte. Die angewendete

Preisspanne von über 100 % trägt der Gewichtung des Preiskriteriums daher für

einen Auftrag der vorliegend zu beurteilenden Art zu wenig Rechnung. Eine

derartige Bandbreite von Angebotspreisen war realistischerweise nicht zu

erwarten. Realistisch erscheint eine Preisspanne von ungefähr 50 % (vgl.

VGr, 26. Januar 2011, VB.2010.00351, E. 3), wobei auch eine solche von 60 %

noch im Rahmen des der Behörde zustehenden Ermessens liegen kann (vgl. VGr, 21.

September 2005, VB.2005.00227, E. 3.2). Dies wird denn auch durch die

tatsächlich offerierten Preise bestätigt. Das höchste Angebot liegt um knapp 51 %

über jenem der Beschwerdeführerin.

Dies bedeutet, dass sich der Preisunterschied zwischen dem

Angebot der Beschwerdeführerin und jenem der Mitbeteiligten stärker zugunsten

der Beschwerdeführerin auswirken muss. Die Mitbeteiligte käme – würde in der

von der Beschwerdegegnerin verwendeten Formel der Faktor 9 durch den Faktor 18

ersetzt (Preis von 150 % erhält einen Punkt) – auf 9,34 Punkte. Damit

fiele sie in der Gesamtbewertung deutlich hinter die Beschwerdeführerin zurück.

Die Beschwerde wäre daher auch aus diesem Grund gutzuheissen.

6.

Die notwendigen Korrekturen bei der Bewertung des Preis-

und des Lehrlingskriteriums führen dazu, dass die Beschwerdeführerin auf den

ersten Rang vorrückt.

Die Beschwerde erweist sich als begründet und ist

gutzuheissen. Der Zuschlag ist aufzuheben. Da das Angebot der

Beschwerdeführerin an die erste Stelle rückt und keine weiteren Abklärungen

erforderlich sind, hat die Vergabe an sie zu erfolgen. Praxisgemäss erteilt das

Verwaltungsgericht den Zuschlag jedoch nicht selber; die Sache ist vielmehr mit

einer entsprechenden Anordnung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen (vgl.

VGr, 13. Februar 2002, VB.2001.00035, E. 3c = BEZ 2002 Nr. 33).

Ausgangsgemäss sind die Verfahrenskosten der

Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit

§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Diese ist zudem zu verpflichten, der

Beschwerdeführerin eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (§ 17

Abs. 2 VRG).

7.

Der geschätzte Auftragswert erreicht den im Staatsvertragsbereich

massgeblichen Schwellenwert nicht (Art. 1 lit. c der Verordnung des

EVD vom 23. November 2011 über die Anpassung der Schwellenwerte im

öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2012 und 2013 [AS 2011,

S. 5581]). Gegen dieses Urteil steht daher nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde

nach Art. 113 ff. BGG des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni

2005.

(BGG) offen.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene

Vergabeentscheid des Gemeinderats Hirzel vom 11./15. Februar 2013

aufgehoben. Die Sache wird an den Gemeinderat der Gemeinde Hirzel

zurückgewiesen, um den Zuschlag der Beschwerdeführerin zu erteilen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 4'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 90.-- Zustellkosten,

Fr. 4'090.-- Total der Kosten.

3.

Die

Kosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.

Die

Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung

von Fr. 1'500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft

dieses Urteils.

5.

Gegen

dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an…