Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2013.00138

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

4.

Abteilung

VB.2013.00138

Urteil

der 4. Kammer

vom 18. September 2013

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso

Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichter

André Moser, Gerichtsschreiberin

Janine Waser.

In Sachen

Genossenschaft Migros Zürich,

vertreten durch RA A,

Beschwerdeführerin,

gegen

Gesundheits- und Umweltdepartement

der Stadt Zürich, Arbeitsinspektorat,

Beschwerdegegner,

betreffend Arbeitsplätze

im Untergeschoss von ShopVille-RailCity Zürich,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A. Mit

Entscheid der Bausektion des Stadtrats Zürich Nr. 838/09 vom 23. Juni 2009

wurde über den Umbau des Marktplatzes im Untergeschoss des Hauptbahnhofs Zürich

befunden. Die Bauherrschaft dieses Projekts war die "SBB Immobilien

Development Zürich". In den Erwägungen dieses Entscheids wurde

festgehalten, dass die Fensterfläche der geplanten Arbeitsräume im

Untergeschoss die Anforderungen von Art. 15 der Verordnung 3 vom 18. August

1993 zum Arbeitsgesetz (ArGV 3, SR 822.113) und § 302 des Planungs- und Baugesetzes

vom 7. September 1975 (PBG, LS 700.1) nicht erfülle. Die

baurechtliche Bewilligung wurde unter Auflagen und Bedingungen erteilt. In

Bezug auf die ständigen Arbeitsplätzen ohne Tageslicht wurde dabei

festgehalten, dass diese nur zulässig seien, wenn folgende kompensatorischen

Massnahmen umgesetzt würden:

–

Leicht zugänglicher Pausenraum mit Sicht ins Freie;

–

zusätzliche Pausen von mindestens 20 Minuten pro

Halbtag (= 4 Stunden);

– Mitspracherecht bei der Arbeitszeitgestaltung und den

Pausenregelungen;

–

vermehrte Abwechslung durch Arbeitsplatzrotation;

–

Anordnung der Kassen im Grossverteiler so, dass die

Sicht von diesen in den öffentlichen Bereich gewährleistet sei.

B. Am 23.

November 2009 wurde des Weiteren der Genossenschaft Migros Zürich der Umbau

ihrer Ladenlokalität im Hauptbahnhof Zürich bewilligt. Die baurechtliche Bewilligung

wurde wiederum unter Auflagen und Bedingungen erteilt, wobei verfügt wurde,

dass unter anderem die Auflagen und Bedingungen des Bauentscheids Nr. 838/09

sinngemäss anwendbar seien.

C. Das Amt

für Baubewilligungen der Stadt Zürich entschied am 28. April 2010 erneut über

einen Umbau des Marktplatzes im Untergeschoss des Hauptbahnhofs Zürich und

stellte wieder fest, dass die Fenster des von der Genossenschaft Migros Zürich

geplanten Ladens im Untergeschoss keinen Bezug zu Tageslicht hätten und damit

die gesetzlichen Anforderungen gemäss Art. 15 Abs. 3 ArGV und § 302 PBG nicht

erfüllt seien. Die baurechtliche Bewilligung wurde deshalb unter der Auflage

erteilt, dass als kompensatorische Massnahme für das fehlende Tageslicht ein

leicht zugänglicher Aufenthaltsraum, bei dem es sich um einen hellen Raum mit

Fenstern und Sicht ins Freie handeln müsse, bereitgestellt sowie zusätzliche

Pausen von 20 Minuten pro Halbtag gewährt würden.

D. Mit

Schreiben des Arbeitsinspektorats der Stadt Zürich vom 2. Dezember 2011 wurde

die Genossenschaft Migros Zürich über die Ergebnisse einer Kontrolle in der

Abteilung "Take Away Hauptbahnhof" informiert. Dabei wurden folgende

Massnahmen festgehalten: Für ständige fixe Arbeitsplätze ohne Sicht ins Freie

seien bezahlte Zusatzpausen an einem Ort mit Sicht ins Freie von

20 Minuten pro Tag bei einem Pensum ab 50 % und weniger als 100 % bzw. von

zweimal 20 Minuten pro Tag bei einem täglichen Arbeitspensum von 100 % oder

mehr (Überzeit) zu gewähren. Diese Pausen begännen erst im Pausenraum. Die

Mitarbeitenden seien sodann regelmässig über die ihnen zustehenden Zusatzpausen

zu informieren. Ausserdem sei diese Information für die Mitarbeitenden gut

sichtbar auszuhängen. Mit einem Schreiben vom 12. April 2012 informierte

das Arbeits­inspektorat ausserdem die Mieter, die Geschäftsleitungen und die

Mitarbeitenden der unterirdischen Ladengeschäfte und Dienstleistungsbetriebe

von ShopVille-RailCity Zürich über die Notwendigkeit dieser Massnahmen.

E. Die

Genossenschaft Migros Zürich teilte dem Arbeitsinspektorat in der Folge mit,

ihren Mitarbeitenden werde das Tanken von Tageslicht gewährt, worüber diese

informiert worden seien.

F. Am 1.

Juni 2012 verfügte das Arbeitsinspektorat gegen die Genossenschaft Migros Zürich,

dass allen Mitarbeitenden in den Ladenlokalen von ShopVille-RailCity Zürich zusätzlich

bezahlte Pausen von mindestens 20 Minuten pro halben Tag in Pausenräumen mit

Sicht ins Freie zu gewähren seien (Dispositiv-Ziff. II/1); diese Regelung sei

zu kommunizieren und anzuschlagen (Dispositiv-Ziff. II/2), und es sei den

Mitarbeitenden bei der Arbeitszeitgestaltung und den Pausenregelungen sowie

bezüglich der Farbgebung, Gestaltung, der Musikeinspielung, der Bilder und der

Bepflanzung in den Arbeits- und Pausenräumen ein Mitspracherecht einzuräumen

und diesem besonderes Gewicht beizumessen (Dispositiv-Ziff. II/3). Die Kosten

dieser Verfügung wurden der Genossenschaft Migros Zürich auferlegt

(Dispositiv-Ziff. II/4).

Erwägungen

II.

Den am 5. Juli 2012 hiergegen erhobenen Rekurs hiess die Volkswirtschaftsdirektion mit Verfügung

vom 29. Januar 2013 teilweise gut, soweit sie darauf eintrat. Die Gutheissung

erfolgte hinsichtlich des den Mitarbeitenden eingeräumten

Mitspracherechts zur Gestaltung der Arbeits- und Pausenräume.

Im Übrigen wurde der Rekurs abgewiesen und die Genossenschaft Migros

Zürich dazu angehalten, die zusätzlichen, bezahlten Pausen und die Mitteilung

dieser Regelung innert 30 Tagen umzusetzen (Dispositiv-Ziff. I). Die Kosten des

Verfahrens wurden der Genossenschaft Migros Zürich auferlegt (Dispositiv-Ziff.

II) und es wurde keine Parteientschädigung zugesprochen (Dispositiv-Ziff. III).

III.

Die Genossenschaft Migros Zürich liess

am 1. März 2013 Beschwerde ans Verwaltungs­gericht

erheben und folgende Anträge stellen:

" Ziff.

I der Verfügung der Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich vom 29. Januar

2013.

sei insofern aufzuheben, als die Vorinstanz nicht auf den Rekurs der

Beschwerdeführerin eingetreten ist resp. diesen nur teilweise gutgeheissen und

die Beschwerdeführerin aufgefordert hat, die Dispositiv-Ziffern II/1 und II/2

der mit dem Rekurs angefochtenen Verfügung des Arbeitsinspektorats der Stadt

Zürich vom 1. Juni 2012 30 Tage nach Eintritt der Rechtskraft des Entscheides

umzusetzen. Ziff. II und III der Verfügung der Volkswirtschaftsdirektion des Kantons

Zürich vom 29. Januar 2013 seien vollumfänglich aufzuheben. Entsprechend sei

die Verfügung des Arbeitsinspektorats der Stadt Zürich vom 1. Juni 2012

vollumfänglich aufzuheben.

Eventualiter

sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin

[recte: Beschwerdegegner]."

Am 20. März 2013 beantragte die

Volkswirtschaftsdirektion die Abweisung der Be­schwerde,

soweit darauf einzutreten sei. Das Gesundheits- und Umweltdepartement

der Stadt Zürich reichte am 9. April 2013 die Beschwerdeantwort mit dem Schluss auf Abweisung des

Rechtsmittels ein. Hierzu nahm die Genossenschaft Migros

Zürich mit Eingabe vom 10. Mai 2013 Stellung. Am

22.

/24. Mai 2013 äusserte sich das Gesundheits-

und Umweltdepartement erneut.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht prüft nach § 70

in Verbindung mit § 5 Abs. 1 des Verwaltungs­rechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) seine

Zuständigkeit von Amtes wegen. Angefochten ist ein erstinstanzlicher Rekursentscheid der Volkswirtschafts­direktion

betreffend eine Anordnung zum Vollzug des Arbeitsgesetzes vom 13. März

1964.

(ArG, SR 822.11), welche unter keine der in

§§ 42–44 VRG genannten Ausnahmen fällt, womit sich die vorliegende

Beschwerde als zulässig erweist (§ 41 Abs. 1 in Verbindung mit

§ 19 Abs. 1 VRG; vgl. ferner § 1 Abs. 1 f. in Verbindung mit § 2 lit. b der [kantonalen] Verordnung zum Arbeitsgesetz vom 23. Oktober

2002.

[LS 822.1]).

Da auch die übrigen

Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzu­treten.

2.

Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass

sie nicht Adressatin des Bauentscheids vom 23. Juni

2009.

sei, womit für ständige Arbeitsplätze ohne Tageslicht als kompensatorische Massnahme zusätzliche Pausen von 20

Minuten pro Halbtag angeordnet worden seien; ihr könne deshalb die Rechtskraft

dieses Entscheids nicht entgegengehalten werden. Überdies stelle sie die Kompetenz der Baubehörden

zur Anordnung solcher zusätzlicher Pausen in Frage

– die Anordnung der Baubehörden sei nichtig. Des

Weiteren sehe weder der Entscheid vom 23. Juni 2009 noch das

Bundesrecht eine Pflicht zur Vergütung der zusätzlichen Pausen

rechtsgenügend vor.

Sie setze überdies sämtliche im Merkblatt "Sicht

ins Freie (für Verkaufslokale)" des Staatssekretariats

für Wirtschaft vom 15. September

2009.

(nachfolgend Merkblatt Verkaufslokale) vorgesehenen

Massnahmen um, womit der Gesundheitsschutz ihrer Mitarbeitenden

hinreichend gewährleistet sei. Die

beschwerdegegnerische Verfügung bzw. der vorinstanzliche Entscheid seien

daher aufzuheben.

3.

3.1

Der Beschwerdegegner stützte die angefochtene

Verfügung auf in den Jahren 2009 und 2010 ergangene Bauentscheide. Nachdem er

anlässlich einer Kontrolle hatte feststellen müssen, dass die darin

angeordneten kompensatorischen Massnahmen nicht umgesetzt würden, verfügte er

diese erneut.

3.1.1

Der Standpunkt der Beschwerdeführerin, der Bauentscheid vom 23. Juni 2009

sei für sie nicht verbindlich, trifft insoweit zu, als sie nicht Adressatin

dieses Entscheids war; da die Rechtskraft eines Entscheids lediglich die darin

bezeichneten Parteien zu binden vermag. Im Entscheid vom 23. November 2009

betreffend baurechtliche Bewilligung des Umbaus der Ladenlokalitäten der

Beschwerdeführerin wurde jedoch auf den genannten Entscheid verwiesen und

festgehalten, dass jene Auflagen und Bedingungen Bestandteil der (inzwischen

ebenfalls rechtskräftigen) Verfügung vom 23. November 2009 seien. Diese

hat sich die Beschwerdeführerin entgegenhalten zu lassen.

3.1.2

Am 28. April 2010 wurde wegen eines weiteren Umbaus eine baurechtliche

Bewilligung betreffend Take-away der Beschwerdeführerin im Untergeschoss des

Hauptbahnhofs erlassen. Ein gleichzeitiger Entscheid betreffend den

Lebensmittelladen der Beschwerdeführerin liegt nicht in den Akten.

Im genannten Entscheid wurde – anders als bei jenem vom

23.

November 2009 – nicht auf die Auflagen und Bedingungen im

Entscheid vom 23. Juni 2009 verwiesen. Es wurde

aber erneut festgehalten – was unbestritten ist –, dass die Anforderungen

hinsichtlich Tageslicht an ständigen Arbeitsplätzen im Sinn von Art. 15 Abs. 3 ArGV 3 und § 302 PBG nicht erfüllt seien.

Die baurechtliche Bewilligung wurde daher unter der Auflage erteilt, dass als

kompensatorische Massnahme ein leicht zugänglicher Aufenthaltsraum mit Sicht

ins Freie sowie zusätzlichen Pausen von 20 Minu­ten pro Halbtag gewährt würden. Die

Beschwerdeführerin war Adressatin dieses rechtskräftigen Entscheids.

3.1.3

Es liegen folglich zwei die Beschwerdeführerin betreffende, rechtskräftige

Entscheide vor, welche im Sinn einer Auflage zur baurechtlichen Bewilligung

zusätzliche Pausen von 20 Minuten pro Halbtag vorsehen, um das fehlende

Tageslicht an den ständigen Arbeitsplätzen in den Ladenlokalen im Untergeschoss

des Hauptbahnhofs Zürich zu kompensieren. Zu prüfen bleibt der Einwand der

Beschwerdeführerin, die Baubehörden seien für den Erlass dieser Massnahmen nicht

zuständig gewesen, weshalb die genannten Entscheide (teil-)nichtig seien.

3.2

3.2.1

Der Vollzug des Arbeitsgesetzes und der dazugehörigen Verordnungen des

Bundesrats obliegt im Kanton Zürich, soweit nicht der Bund zuständig ist, der

Volkswirtschaftsdirektion (vgl. BRKE I Nr. 0307/2009 vom 20. November 2009 =

BEZ 2010 Nr. 11). Für die Durchführung der Aufgaben steht der Direktion

der Volkswirtschaft das Amt für Wirtschaft und Arbeit zur Verfügung (§ 1 der

kantonalen Verordnung zum Arbeitsgesetz). In den Städten Zürich und Winterthur

wurde der Vollzug des Arbeitsgesetzes bezüglich der nicht-industriellen

Betriebe an die Gewerbepolizei bzw. die Gesundheitsämter delegiert

(Kreisschreiben I der Direktion der Volkswirtschaft und der Finanzen über die

Einführung und den Vollzug des Bundesgesetzes über die Arbeit in Industrie,

Gewerbe und Handel [Arbeitsgesetz]). Zuständige Stelle in der Stadt Zürich ist das

Gesundheits- und Umweltdepartement.

3.2.2

Über Baugesuche entscheidet gemäss § 318 PBG jedoch die örtliche Baubehörde,

soweit durch Verordnung nichts anderes bestimmt ist. Baubehörde der Stadt

Zürich ist die Bausektion des Stadtrats als Ausschuss im Sinn von § 57 des

Gemeindegesetzes vom 6. Juni 1926 (LS 131.1; vgl. Art. 49bis

Abs. 2 der Gemeindeordnung der Stadt Zürich vom 26. April 1970; Peter

Saile/Marc Burgherr/Theo Loretan, Verfassungs- und Organisations­recht der

Stadt Zürich, Zürich/St. Gallen 2009, N. 454, 460 ff.). Die

Bauverfahrens­verordnung vom 3. Dezember 1997 (BVV, LS 700.6) sieht dabei

mit Bezug auf die Prüfung arbeitsrechtlicher Vorschriften nur für industrielle

Betriebe, die dem Plan­genehmigungsverfahren unterstehen, eine andere

Zuständigkeit vor, und auch dies nur für Betriebe ausserhalb der Städte Zürich

und Winterthur (vgl. Anhang zur BVV, Ziff. 5.2). Beide Voraussetzungen

sind vorliegend nicht erfüllt, sodass sich insoweit nichts an der Zuständigkeit

der Bausektion des Stadtrats ändert.

Ausserhalb des

Plangenehmigungsverfahrens für industrielle Betriebe (vgl. Art. 7 ArG) kommt das

Planbegutachtungsverfahren zum Zug. Es ist Teil des Baubewilligungsverfahrens

bei nicht-industriellen Betrieben und kommt bei allen

Bauten zur Anwendung, in denen Arbeitsplätze erstellt werden. Das

Gesundheits- und Umweltdepartement der Stadt Zürich nimmt dabei

als Fachbehörde im Rahmen des Baubewilligungsverfahrens eine

schriftliche Planbegutachtung zuhanden der Baubewilligungsbehörde vor, wobei

geprüft wird, ob das Bauvorhaben den einschlägigen

Arbeitnehmerschutzvorschriften genügend Rechnung trägt. Für das Einholen der

Stellungnahme und die Koordination ist die örtliche Baubehörde zuständig.

3.2.3

Im vorliegenden Fall steht unbestrittenermassen kein industrieller Betrieb

zur Beurteilung an. Daher musste das Vorhaben zur Durchführung des

Planbegutachtungsverfahrens von der Baubehörde der zuständigen Fachstelle zur

Überprüfung der arbeitsrechtlichen Aspekte unterbreitet werden.

Die Baubehörde war damit kompetent, die

arbeitsrechtlichen Kompensationsmassnahmen anzuordnen.

Dies erweist sich auch deshalb als schlüssig, weil die baurechtlichen Bestim­mun­gen sich ebenfalls mit

Lichtverhältnissen von Räumen sowie mit deren Nutzung auseinandersetzen. So

müssen Bauten nach aussen wie im Innern gemäss § 239

Abs. 3 Satz 1 PBG den Geboten der Wohn- und

Arbeitshygiene sowie des Brandschutzes genügen (vgl. §§ 299 ff. PBG, insbesondere § 302

Abs. 1 PBG, wonach Räume genügend belichtet und

belüftet sein müssen, und § 8 der Besonderen Bauverordnung I vom 6. Mai 1981 [LS 700.21] sowie BRKE I Nr. 0067/2008

vom 4. April 2008 = BEZ 2008 Nr. 27, und BRKE I Nr. 0307/2009 vom 20. November 2009 = BEZ 2010 Nr. 11; ferner Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf, Zürcher Planungs- und

Baurecht, Band 2, 5. A., Zürich 2011, S. 973 f.).

3.2.4

Folglich kann feststellt werden, dass die Baubehörde der Stadt Zürich

grundsätzlich kompetent war, die strittigen Auflagen mit der baurechtlichen

Bewilligung zu verknüpfen. Im Rahmen des Planbegutachtungsverfahrens musste sie

jedoch die arbeitsrechtlichen Aspekte dem zuständigen Gesundheits- und

Umweltdepartement zur Stellungnahme unterbreiten. Ob dies geschah, kann den

Entscheiden vom 23. Juni 2009 bzw. 23. November 2009 und 28.

April 2010 nicht entnommen werden. Die Beantwortung der Frage, ob die

kompensatorischen Massnahmen mit den genannten Entscheiden rechtsgenügend

angeordnet wurden und sich die Beschwerdeführerin entsprechend deren

Rechtskraft entgegenhalten lassen muss, kann aber offengelassen werden.

Der Beschwerdegegner ist Vollzugsbehörde

für arbeitsrechtliche Vorschriften (vgl. Fritzsche/Bösch/Wipf, S. 996 f.). Er

kann, sofern Vorschriften des Arbeitsgesetzes, einer diesbezüglichen Verordnung oder einer Verfügung nicht befolgt werden, den

Fehlbaren darauf aufmerksam machen und die Einhaltung

der nicht befolgten Vorschrift oder Verfügung verlangen (Art. 51 Abs. 1 ArG). Leistet der Fehlbare

dem Verlangen keine Folge, so erlässt die zuständige Behörde

eine entsprechende Verfügung verbunden mit der Strafandrohung des Art. 292 des

Strafgesetzbuchs (SR 311.0; Art. 51 Abs. 2 ArG; vgl. ferner Roland Müller,

Arbeitsgesetz, 7. A., Zürich 2009, Art. 6 N. 2).

Der Beschwerdegegner ist damit – sofern das Arbeitsgesetz verletzt wird – ohne

Weiteres kompetent, die angefochtenen kompensatorischen Massnahmen zu verfügen.

Überdies kann er die in Art. 39 ArGV 3 vorgesehene Ausnahmebewilligung

erteilen, welche im Einzelfall erlaubt, von den Vorschriften der Verordnung

abzuweichen, dies jedoch nur, wenn der Arbeitgeber eine andere, ebenso wirksame

Massnahme trifft oder die Durchführung der Vorschriften zu einer unverhältnismässigen

Härte führen würde und die Ausnahme mit dem Schutz der Mitarbeitenden vereinbar

ist (Art. 39 Abs. 1 ArGV 3).

4.

4.1

Nach Art. 6 Abs. 1 ArG ist der Arbeitgeber verpflichtet,

zum Schutz der Gesundheit der Arbeitnehmenden alle

Massnahmen zu treffen, die der Erfahrung nach notwendig,

nach dem Stand der Technik möglich und den

Verhältnissen des Betriebes angemessen sind; er hat im Weiteren die

erforderlichen Massnahmen zum Schutze der persönlichen Integrität der

Arbeitnehmenden vorzusehen (vgl. Art. 6 Abs. 4 ArG sowie Art. 2 Abs. 1 ArGV 3). Der Arbeitgeber hat insbesondere die betrieblichen

Einrichtungen und den Arbeitsablauf so zu gestalten, dass Gesundheitsgefährdungen

und Überbeanspruchungen der Arbeitnehmenden nach

Möglichkeit vermieden werden (Art. 6 Abs. 2 ArG).

Für den Gesundheits­schutz hat er die Arbeitnehmenden

zur Mitwirkung heranzuziehen; diese

sind wiederum verpflichtet, den Arbeitgeber in der

Durchführung der Vorschriften über den Gesundheits­schutz

zu unterstützen (Art. 6 Abs. 3 ArG).

4.2

Die Anforderungen an den Gesundheitsschutz werden in der Verordnung

3.

zum Arbeitsgesetz konkretisiert. Nach Art. 15 Abs. 1 ArGV 3

müssen sämtliche Räume, Arbeitsplätze und Verkehrswege innerhalb und ausserhalb

der Gebäude entsprechend ihrer Verwendung ausreichend natürlich oder künstlich

beleuchtet sein. Räume ohne natürliche Beleuchtung dürfen gemäss Art. 15

Abs. 3 ArGV 3 nur dann als Arbeitsräume benützt werden, wenn durch besondere

bauliche oder organisatorische Massnahmen sichergestellt ist, dass den

Anforderungen der Gesundheitsvorsorge insgesamt Genüge getan ist.

Von ständigen Arbeitsplätzen aus

muss überdies die Sicht ins Freie vorhanden sein; in Räumen ohne Fassadenfenster sind ständige Arbeitsplätze wiederum

nur zulässig, wenn durch besondere bauliche oder

organisatorische Massnahmen sichergestellt ist, dass den Anforderungen der

Gesundheitsvorsorge insgesamt Genüge getan ist (Art.

24.

Abs. 5 ArGV 3).

4.3

4.3.1

Nach Art. 38 ArGV 3 kann das Staatssekretariat für Wirtschaft des Weiteren

Richtlinien über die Anforderungen der Gesundheitsvorsorge aufstellen (Abs. 1),

wobei die Eidgenössische Arbeitskommission, die kantonalen Behörden, die

Eidgenössische Koordi­nationskommission für Arbeitssicherheit sowie weitere

interessierte Organisationen vor Erlass der Richtlinien anzuhören sind (Abs. 2).

Diese Möglichkeit hat das Staatssekretariat für Wirtschaft mit der Wegleitung zu

den Verordnungen 3 und 4 des Arbeitsgesetzes (Verordnung

4.

zum Arbeitsgesetz vom 18. August

1993.

[ArGV 4, 822.114]; nachfolgend Wegleitung, abrufbar unter www.seco.admin.ch/dokumentation/publikation/00009/

00027/01625/index.html?lang=de) genützt.

Werden diese

Richtlinien vom Arbeitgeber befolgt, wird vermutet, dass er seinen Verpflichtungen

hinsichtlich der Gesundheitsvorsorge nachgekommen ist. Er kann diesen

Verpflichtungen aber auch auf andere Weise nachkommen, wenn er nachweist, dass

die Gesundheitsvorsorge gewährleistet ist (Art. 38 Abs. 3 ArGV 3; vgl.

ferner Art. 39 ArGV 3).

4.3.2

In der genannten Wegleitung wird zu Art. 15 Abs. 3 ArGV 3 sowie zu

Art. 24 Abs. 5 ArGV 3 erläutert, dass Tageslicht für das Wohlbefinden wichtig

sei und es den Tag-Nacht-Rhythmus direkt beeinflusse (vgl. Wegleitung,

S. 315-4). Wenn in den Bauten eine natürliche Beleuchtung möglich sei,

könne sich der Arbeitgeber daher nicht mit der Gewährleistung kompensatorischer

Massnahmen begnügen (Wegleitung, S. 315-7). In besonderen Fällen sei es aber

unvermeidlich, Arbeitsplätze in Lokalitäten ohne Fenster einzurichten. Dann

seien besondere Massnahmen zu treffen, damit insgesamt die Anforderungen des

Gesundheitsschutzes erfüllt seien und die Mängel in den Gebäulichkeiten des

Arbeitgebers kompensiert würden (vgl. Wegleitung, S. 315-9).

Nebst baulichen Massnahmen seien organisatorische zur Kompensation des mangelnden Tageslichts

denkbar. So könne die Rotation der Arbeitsplätze vorgesehen werden, bei welcher

die Arbeitnehmenden einen Teil ihrer Arbeit an Arbeitsplätzen mit Tageslicht

ausüben könnten (vgl. Wegleitung, S. 315-10 f., auch zum Folgenden). Überdies sei dem Mitspracherecht der Arbeitnehmenden

hinsichtlich der Arbeitszeitgestaltung und der Pausenregelungen sowie bezüglich der Farbgebung, der Gestaltung,

der Musikeinspielung, der Bilder und der Bepflanzung

in den Arbeitsräumen in einem solchen Fall besonderes

Gewicht beizumessen. Den Arbeitnehmenden seien des

Weiteren vermehrt Pausen zu ge­wäh­ren. Diese kompensatorischen Pausen gingen zu Lasten des

Arbeitgebers und müssten als Arbeitszeit eingestuft werden. Es sei daran

erinnert, dass diese

zusätzlichen Pausen nicht an die in Art. 15 ArG

vorgeschriebenen Pausen angerechnet werden dürften. Diese zusätzlichen Pausen

müssten auf mindestens 20 Minuten pro halben Tag festgesetzt, könnten aber auch aufgeteilt werden. Wenn der

Weg bis zum Pausenlokal lang sei, beginne die Pause sodann erst beim Eintreffen

im Pausenraum.

4.3.3

Die Wegleitung enthält des Weiteren spezielle Erläuterungen zu

Verkaufslokalen (vgl. Wegleitung, S. 315-11, auch zum Folgenden), weil sich in

diesem Bereich die Anzahl Arbeitsplätze ohne natürliche Beleuchtung vervielfacht

habe (zum Beispiel in Grossverteilern, Einkaufszentren, Verkaufslokalen in

Bahnhöfen, Flughäfen und Stadien). Die Dimensionen der Gebäulichkeiten und eine

Belebung der Arbeit durch den direkten Kundenkontakt genügten aber nicht, um

das Fehlen der natürlichen Beleuchtung aufzuwiegen. Verkaufsflächen

(Warenhäuser und andere Geschäfte) müssten zumindest in den oberirdischen

Räumen die Sicht ins Freie erlauben. Bei Verkaufslokalen ohne natürliche

Beleuchtung seien die genannten kompensatorischen Massnahmen trotzdem umzusetzen.

4.3.4

In Zusammenarbeit mit den Vertretern des Detailhandels, dem Interkantonalen

Verband für Arbeitnehmerschutz und dem Staatssekretariat für Wirtschaft wurde 2009

das Merkblatt Verkaufslokale erarbeitet. In den Erläuterungen hierzu wurden in

einem Flussdiagramm Massnahmen aufgezeigt, welche zur Kompensation fehlenden Tageslichts

zur Verfügung stünden, wobei bei Neubauten die baulichen Massnahmen prioritär

umzusetzen seien. Das Flussdiagramm sei überdies zwingend von oben nach unten

anzuwenden. Für Neu- und Umbauten bei Unterniveau-Situationen sieht das

Merkblatt vor, dass im Rahmen baulicher Massnahmen die Kassenarbeitsplätze mit

Sicht in den Mall-Bereich errichtet werden müssten und wenn möglich

Oberlichter, Lichtschächte bzw. weitere Massnahmen der Tageslichtführung dienten.

Des Weiteren sei ein heller Raum mit Fenstern, der die Sicht ins Freie erlaube,

als Pausenraum vorzusehen. Wenn diese Massnahmen nicht umgesetzt würden, seien

folgende organisatorische Massnahmen zu treffen:

1.

Information an Betroffene über Bedeutung von

Tageslicht;

2.

Rotation zu Arbeitsplätzen mit Tageslicht;

3.

bewilligtes, periodisches und bewusstes Tanken von

Tageslicht und Sicht ins Freie (z.B. durch Aufsuchen von Kontaktfenster oder

kurzer Aufenthalt draussen).

Dabei sei der erste Punkt zwingend zu erfüllen; die zweite

und dritte Massnahme seien alternativ zwingend.

In einem Schreiben zum Merkblatt Verkaufslokale

an die Vollzugsbehörden des Arbeitsgesetzes hielt das

Staatssekretariat für Wirtschaft fest, dass bei der

Erarbeitung des Merkblatts die besonderen Bedingungen der Verkaufsräume beim

Vollzug gewisser Aspekte des Gesundheitsschutzes nach dem

Arbeitsgesetz geklärt worden seien.

Es sei darum gegangen, ein pragmatisches Konzept zu erarbeiten und die

Vollzugspraxis zu vereinheitlichen. Dabei sei die Hauptzielsetzung, einen

ausreichenden Lichteinfall und einen regelmässigen Kontakt mit der Aussenwelt

sicherzustellen, nicht aus den Augen verloren worden. Wenngleich diese Lösungen den Arbeitgebern mehr Flexibilität

geben würden, stellten sie weder die Grundlagen der Verordnung 3 zum Arbeitsgesetz noch

die entsprechende Wegleitung in Frage. Das Merkblatt Verkaufslokale

stelle eine Ergänzung zur Wegleitung dar und werde darin

integriert.

5.

5.1

Bei der Wegleitung sowie dem Merkblatt Verkaufslokale handelt es sich um Verwaltungsverordnungen (vgl. BVGr, 7. Oktober 2009, B-738/2009, E. 5.4; Lukas Pfisterer,

Verwaltungsverordnungen des Bundes, Lausanne 2007, S. 107 und 184). Dies sind generelle Dienstanweisungen, welche sich an untergeordnete Behörden oder Personen richten (BGE 128 I 167 E. 4.3

S. 171 mit Hinweisen; BGE 136 II 415 E. 1.1). Sie sollen

eine einheitliche und rechtsgleiche Rechtsanwendung, Auslegung und

Ermessensausübung sicherstellen (sogenannte

vollzugslenkende Verwaltungsverordnung; vgl. BGE 128 I 167

E. 4.3; Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines

Verwaltungsrecht, 6. A., Zürich/St. Gallen 2010,

Rz. 123 ff.; Patricia Egli, Verwaltungsverordnungen als Rechts­quellen des Verwaltungsrechts?, AJP 20/2011, S. 1159 ff.

[je mit weiteren Hinweisen]; Felix Uhlmann/Iris Binder, Verwaltungsverordnungen

in der Rechtsetzung: Gedanken über Pechmarie, LeGes 2009/2, S. 151 ff., 152).

Sie weisen indes keinen im Aussenverhältnis wirksamen selbständigen

Regelungsgehalt auf und bedürfen deshalb keiner förmlichen gesetzlichen Ermächtigung

(BGE 121 II 473 E. 2b; vgl. auch BVGr, 28. Februar 2007, B-2139/2006, E. 4.3). Allein die Möglichkeit,

dass sich Verwaltungsverordnungen indirekt auch auf die Rechtsstellung Privater

auswirken können, vermag an diesem Umstand nichts zu ändern (vgl. Egli,

S. 1162). Verwaltungsverordnungen können – da sie durch Ver­waltungsbehörden und nicht durch den formellen Gesetzgeber erlassen

werden – keine von der gesetzlichen Ordnung abweichenden Bestimmungen vorsehen; sie müssen sich direkt auf das Gesetz und die ausführenden Erlasse

abstützen können (BGE 120 Ia 343 E. 2a). Gehen sie über den

Zweck der vereinheitlichten Rechtsan­wendung hinaus und entfalten sie über die gesetzlichen Grundlagen

hinaus direkte Auswirkungen auf die Rechtsstellung der Bürger, so sind sie als

Rechtsverordnungen zu qualifizieren und unter Beachtung der entsprechenden Verfahrensnormen

zu erlassen (vgl. Tobias Jaag/Markus

Rüssli, Staats- und Verwaltungsrecht des Kantons Zürich, 4. A., Zürich etc. 2012,

Rz. 415).

Verwaltungsverordnungen sind für den

verwaltungsinternen Adressaten verbindlich (BGE 128 I

167.

E. 4.2, 116 V 80 E. 7b, 115 V 4 E. 1b; Egli, S. 1161). Nicht

verbindlich sind sie dagegen für die Justizbehörden,

deren Aufgabe es ist, die Einhaltung von Verfassung und Gesetz im Einzelfall zu

überprüfen. Auf eine Verwaltungsverordnung ist jedoch abzustellen, sofern sie

eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren

gesetzlichen Bestimmungen zulässt (vgl. BGE 137 V 1 E. 5.2.3, 133 V 257 E. 3.2, 133 V 587 E. 6.1, 133 V 450 E. 2.2.4; VGr,

23.

Januar 2008, SB.2007.00078, E. 3.7 – 16. Mai 2007, SB.2007.00002,

E. 3.2 – 17. November 2005, VB.2005.00471, E. 2.2).

5.2

Kompensatorische

Massnahmen im dargestellten Sinn, seien es bauliche oder organisatorische, sind

gesetzlich vorgesehen (vgl. Art. 15 Abs. 3 und Art. 24 Abs. 5 ArGV 3 sowie Art.

6.

ArG). Wie diese Massnahmen im Detail auszusehen haben, kann jedoch weder dem

Arbeitsgesetz noch den zugehörigen Verordnungen entnommen werden. Die

Verordnung 3 zum Arbeitsgesetz sieht deshalb vor, dass das

Staatssekretariat für Wirtschaft Richtlinien erlassen kann, deren Einhaltung

Gewähr für die genügende Berücksichtigung des Gesundheitsschutzes bieten soll.

Die Wegleitung wie auch das Merkblatt Verkaufslokale konkretisieren die in

Gesetz und Verordnung vorgesehenen Massnahmen dabei lediglich und begründen

keine darüber hinausgehenden Rechte und Pflichten für Private. Die angeordneten

Massnahmen können sich direkt auf ein (materielles) Gesetz stützen; sie

kompensieren die ungenügenden Sicht- und Lichtverhältnisse, um so dem

Gesundheitsschutz genügend Rechnung zu tragen, weshalb das Legalitätsprinzip

nicht verletzt wird.

Obschon sich die Wegleitung nur an die Vollzugsbehörden

des Arbeitsgesetzes richtet, hat sie eine mittelbare Wirkung

auf die Arbeitgeber. Sie dient ihnen als Grundlage zur Erfüllung der

Gesundheitsanforderungen. Die Arbeitgeber können ausserdem zur Einhaltung der

darin genannten Massnahmen verpflichtet werden, wenn die Vollzugsbehörde gestützt

auf sie eine Verfügung erlässt. Es wird dem Arbeitgeber überlassen, ob er die Wegleitung

freiwillig einhält oder ihren Inhalt gestützt auf eine Verfügung beachten muss

(vgl. Pfisterer, S. 184; Art. 51 ArG).

Die mittelbare Wirkung auf Arbeitgeber vermag die Qualifizierung der Wegleitung

bzw. des Merkblatts Ladenlokale jedoch nicht zu verändern.

6.

6.1

Voraussetzung für die (öffentlichrechtliche) Anordnung von Massnahmen zum Schutz der Arbeitnehmerenden

ist das Bestehen eines praktischen

Bedürfnisses. Die Massnahmen müssen überdies dem

aktuellen Stand der Technik entsprechen und angesichts der Eigenheiten eines Betriebes verhältnismässig sein (vgl. BGE 132 III 257 E. 5.4.4). Ob

die letztgenannte Voraussetzung gegeben ist, beurteilt sich nach Art und Grösse

des Betriebes einerseits und dem Ausmass der Risiken andererseits. Die

auferlegten Massnahmen müssen für den Betrieb wirtschaftlich tragbar sein und

deren Kosten in einem vernünftigen Verhältnis zu deren Wirksamkeit stehen,

wobei aber dem Gesundheitsschutz stets erste Priorität zukommt (Hans-Ulrich

Scheidegger/Christine Pitteloud in: Thomas

Geiser/Adrian von Kaenel/Rémy Wyler [Hrsg.],

Arbeitsgesetz, Bern 2005, Art. 6 ArG N. 15 und

19).

6.2

Die

Beschwerdeführerin gewährt nach eigenen Angaben anstelle von zusätzlichen

20.

Minuten Pause pro Halbtag ein gelegentliches Tanken von Tageslicht, wenn

die einzelnen Mitarbeitenden einen

entsprechenden Bedarf anmelden. Die Beschwerdeführerin hat ihre Mitarbeitenden

hierzu dahingehend informiert, dass ein solches Tanken von Tageslicht nicht

länger als fünf Minuten dauern solle. Sie setzt damit die in den Bauentscheiden

genannten und vom Beschwerdegegner verfügten Kompensationsmassnahmen nicht um. Ob

die Massnahmen der Beschwerdeführerin mit den zusätzlichen Pausen vergleichbar sind,

ist insofern nicht entscheidend, als Art. 38 Abs. 3 ArGV 3 die Situation erfasst,

wo noch keine Anordnung der Vollzugsorgane vorliegt. Die Beschwerdeführerin kann

nicht selbst bestimmen, wie sie dem Gesundheitsschutz ihrer Mitarbeitenden

genügend Rechnung trägt, sofern sich die Anordnung der Vollzugsorgane als

rechtmässig erweist.

6.3

6.3.1

Werden ausnahmsweise ständige Arbeitsplätze ohne Tageslicht und ohne Sicht

ins Freie für zulässig erachtet, hat der Arbeitgeber mittels baulicher oder

organisatorischer Massnahmen das Fehlen der beiden und die damit verbundenen

gesundheitlichen Nachteile auszugleichen. Die Arbeitsräume der

Beschwerdeführerin sind solche ständigen Arbeitsplätze ohne Tageslicht und ohne

Sicht ins Freie. Sie befinden sich im Untergeschoss des Hauptbahnhofs Zürich,

wo weder Sicht ins Frei noch sonst Kontakt mit Tageslicht möglich ist. Überdies

ist auch keine Rotation mit Arbeitsplätzen mit ausreichenden Lichtverhältnissen

möglich.

6.3.2

Die vom Beschwerdegegner angeordneten zusätzlichen Pausen von

20.

Minuten pro Halbtag stellen eine geeignete Massnahme dar, um die

ungenügenden Lichtverhältnisse auszugleichen, ist es den Mitarbeitenden doch in

diesen Pausen möglich, sich an einem Ort mit Sicht ins Freie und insbesondere

mit Tageslicht aufzuhalten. Denn obschon die Mitarbeitenden der

Beschwerdeführerin häufig Kontakt mit Kunden pflegen und ihnen – zumindest an

den Kassenarbeitsplätzen – die Sicht in den Mall-Bereich gewährt wird, vermag

dies die fehlende Sicht ins Freie nicht zu kompensieren, insbesondere weil sie

auch dort nicht wahrnehmen können, wie es sich mit der Tageslichtsituation verhält.

Zusätzliche Pausen zum Ausgleich der nicht vorhandenen natürlichen Belichtung

sind denn auch in der Wegleitung genannt, von welcher nicht ohne Not abgewichen

werden soll. Die Tauglichkeit zusätzlicher Pausen kann daher als notorisch

bezeichnet werden. Ob diese aufgeteilt werden oder nicht, spielt dabei wohl

keine entscheidende Rolle, solange die Zeit von 20 Minuten pro Halbtag am

Tageslicht eingehalten wird.

6.3.3

Das Tageslicht-Tanken, welches im Merkblatt Verkaufslokale vorgesehen ist,

kann – zumindest wenn die Dauer nicht wesentlich von den 20 Minuten pro Halbtag

abweicht – wohl als gleichwertige Massnahme angesehen werden. Wesentlich

erscheint dabei aber, dass das Gewähren der zusätzlichen Pausen oder des

Tageslicht-Tankens nicht – wie bei der Beschwerdeführerin – vom Ersuchen der

Mitarbeitenden abhängig gemacht wird. So kann auch das Merkblatt Verkaufslokale

nicht verstanden werden. Die Hemmung, nach solchen Auszeiten zu verlangen,

würde dazu führen, dass sie nicht bezogen würden. Dies ist nicht im Sinn des

Gesundheitsschutzes. Zur Lösung der Beschwerdeführerin ist sodann anzumerken,

dass es Mitarbeitenden kaum möglich ist, akut einen Mangel an Tageslicht

festzustellen – das Arbeiten ohne Tageslicht erweist sich vielmehr

längerfristig als gesundheitsgefährdend.

Nach dem Gesagten müssen das Tanken von Tageslicht und der

Blick ins Freie im Arbeitsalltag der Mitarbeitenden fix

vorgesehen sein, also vom Arbeitgeber entsprechend angeordnet und

darüber informiert werden. Die von der Beschwerdeführerin

gewählte Lösung vermag den Ansprüchen des Arbeitsgesetzes daher nicht zu genügen.

6.3.4

In der beschwerdegegnerischen Verfügung wird nicht festgehalten, dass die

zusätzlichen Pausen pro Halbtag nicht aufgeteilt werden dürften, weshalb sich

die Anordnung auch nicht in Widerspruch zum Merkblatt Verkaufslokale setzt. Die

im Merkblatt – an welches das Verwaltungsgericht nicht gebunden ist – genannten

Massnahmen erweisen sich nur als tauglich, wenn das Tanken von Tageslicht nicht

vom Ersuchen der Arbeitnehmenden abhängig gemacht wird. Überdies muss es in

ähnlichem zeitlichem Umfang gewährt werden wie die zusätzlichen Pausen von 20

Minuten pro Halbtag, ist doch nicht nachvollziehbar, weshalb kurze Pausen in

zeitlich geringerem Umfang dem Gesundheitsschutz im gleichen Mass Rechnung

tragen könnten. Es sei sodann darauf hingewiesen, dass die Pausen oder das

Tageslicht-Tanken (zumindest bei einem weiten Weg dafür) ihren Zweck erst ab dann

erfüllen können, wenn man sich am Tageslicht oder in einem Raum mit Sicht ins

Freie befindet.

6.4

Dass die zusätzlichen Pausen entgeltlich zu

sein haben, ergibt sich aus der systematischen Auslegung

des Gesetzes. Der Gesundheitsschutz ist Sache des Arbeitgebers und geht zu

dessen Lasten. Aus Gründen des Gesundheitsschutzes sind Arbeitsplätze ohne Tageslicht

grundsätzlich nicht zulässig. Lediglich, wenn durch bauliche oder organisatorische

Kompensationsmassnahmen dem Gesundheitsschutz in andere Weise genügend Rechnung

getragen wird, können solche Arbeitsplätze ausnahmsweise bewilligt werden. Dabei

können bauliche und organisatorische Massnahmen einzeln oder in Kombination

notwendig sein. Dass die Kosten für bauliche Massnahmen dabei nicht den

Arbeitnehmenden auferlegt werden können, erscheint klar. Aus den gleichen

Überlegungen kann es auch nicht angehen, dass ein Arbeitgeber die

wirtschaftlichen Auswirkungen einer organisatorischen Kompensationsmassnahme

auf die Arbeitnehmenden überwälzt. Als Instrument des Gesundheitsschutzes haben

kompensatorische Massnahmen zu Lasten des Arbeitgebers zu gehen.

Die Entgeltlichkeit der zusätzlichen Pausen steht sodann

nicht im Widerspruch mit dem Merkblatt Verkaufslokale, welches eine solche zwar

nicht vorsieht, aber die Wegleitung, worin die Entgeltlichkeit vorgesehen ist,

auch lediglich ergänzt und nicht ersetzt.

Entgegen den Ausführungen der

Beschwerdeführerin wirkten sich zwingend einzuziehende, zusätzliche Pausen, die

nicht entschädigt würden, zu Lasten der Arbeit­nehmenden

aus, indem sich deren Präsenzzeit am Arbeitsplatz faktisch verlängern würde. Da

die zusätzlichen Pausen dadurch zumindest subjektiv wohl nicht als positiv empfunden

würden, bestünde die Gefahr, dass die Arbeitnehmenden versuchen würden, sie

nicht zu beziehen bzw. an den Beginn oder das Ende des Arbeitstages zu

legen. Würden die zusätzlichen Pausen nicht bezahlt, wäre daher deren Tauglichkeit

als kompensatorische Massnahme in Frage gestellt.

6.5

Die vorgesehenen kompensatorischen Massnahmen

erscheinen vorliegend für die Beschwerdeführerin

durchaus auch als wirtschaftlich tragbar, zieht sie doch auch die Vorteile daraus, dass sie

im Untergeschoss des Hauptbahnhofs Zürich einen Lebensmittelladen sowie einen

Take-away betreiben kann.

6.6

Zusammenfassend

kann festgestellt werden, dass es sich bei den durch den Beschwerdegegner

angeordneten zusätzlichen und entgeltlichen Pausen von 20 Minuten pro Halbtag,

welche in einem Pausenraum mit Sicht ins Freie verbracht werden können müssen, um

eine geeignete und verhältnismässige Massnahme handelt, welche die Nachteile

der ständigen Arbeitsplätzen ohne Tageslicht und ohne Sicht ins Freie auszugleichen

vermag. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.

7.

Ausgangsgemäss sind

die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen und kann diese keine Parteientschädigung

erhalten (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG; §

17.

Abs. 2 VRG).

Die Beschwerdeführerin führte im

vorliegenden Verfahren aus, die zusätzlichen, entgeltlichen Pausen würden für sie

mit Blick auf die Ladenlokalitäten von ShopVille-RailCity zusätzliche Kosten im

Umfang von mindestens Fr. 750'000.- pro Jahr verursachen. Das Streitinteresse

ist daher als gross zu bezeichnen, weshalb sich eine Gerichtsgebühr in der Höhe

von Fr. 12'000.- rechtfertigt (vgl. § 2 der Gebührenverordnung des

Verwaltungsgerichts vom 23. August 2010 (LS 175.252).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 12'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 180.-- Zustellkosten,

Fr. 12'180.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in

öffentlichrechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

vom 17. Juni 2005 (SR 173.110) erhoben werden. Die Beschwerde ist innert Tagen, von der Zustellung an

gerechnet, beim Bundesgericht, einzureichen.

6.

Mitteilung an …