Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2013.00139

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

4.

Abteilung

VB.2013.00139

Urteil

der 4. Kammer

vom 18. September 2013

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso

Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichter

André Moser, Gerichtsschreiberin

Janine Waser.

In Sachen

A,

vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Gesundheits- und Umweltdepartement

der Stadt Zürich, Arbeitsinspektorat,

Beschwerdegegner,

betreffend Arbeitsplätze

im Fitnesscenter,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A. Die

Bausektion des Stadtrats Zürich bewilligte A mit Entscheid vom 22. November

2011 die Revitalisierung des Fitnesscenters X. In den Erwägungen wurde

festgehalten, dass die geplanten Arbeitsräume (Kassenbereich, Bistro, Badaufsicht,

Massagen, Fitness etc.) im Untergeschoss keine Fensterfläche und daher keine

Sicht ins Freie aufweisen würden, weshalb die gesetzlichen Anforderungen nach

Art. 15 und Art. 24 Abs. 5 der Verordnung 3 vom 18. August 1993 zum

Arbeitsgesetz (ArGV 3, SR 822.113) sowie § 302 des Planungs- und Baugesetzes

vom 7. September 1975 (PBG, LS 700.1) nicht erfüllt seien. Die

baurechtliche Bewilligung wurde daher unter anderem mit der Auflage verknüpft,

an ständigen Arbeitsplätzen (Wellness- und Fitnessbereich) im Untergeschoss

müssten Fenster mit Sicht ins Freie vorhanden seien. Gestützt auf Art. 39 Abs.

1 ArGV 3 könne die Fensterfläche im Einvernehmen mit dem Gesundheits- und

Umweltdepartement der Stadt Zürich angemessen reduziert werden, wobei für eine

einwandfreie (allenfalls bloss ergänzende) künstliche Belichtung zu sorgen sei

und folgende baulichen oder organisatorischen Massnahmen zu erfüllen seien:

–

Ständige nicht fixe Arbeitsplätze: Ein

Kontaktfenster, Mindestgrösse 1m x 1m an geeigneten Orten

(z.B. Zirkulationswege, Fluchttüren)

oder

–

halbtägliche Rotation zu Arbeitsplätzen mit

Tageslicht oder zusätzlich zu den gesetzlichen, unbezahlten Pausen bezahlte

Pausen von mindestens 20 Minuten pro Halbtag, die in Pausenräumen mit Sicht ins

Freie verbracht werden können.

B. Am 10.

Mai 2012 reichte A beim Arbeitsinspektorat der Stadt Zürich ein Gesuch um eine

Ausnahmebewilligung ein, um von den Vorschriften in der Verordnung 3 und der Verordnung

4 vom 18. August 1993 zum Arbeitsgesetz (ArGV 4, SR 822.114) abweichen

zu dürfen.

C. Mit

Verfügung vom 18. Juni 2012 beurteilte das Arbeitsinspektorat den Antrag von A

nach einem Augenschein, wo festgestellt wurde, dass die natürliche Beleuchtung

in den geplanten Büros, beim Desk und im Aufenthaltsbereich durch das

vollverglaste Dach sehr gut sei, es hingegen bei den Arbeitsplätzen der TrainerInnen

(Fitness-Arena) weder Sicht ins Freie noch eine natürliche Beleuchtung gebe.

Sodann sei gemäss Center-Leitung keine Rotation mit Arbeitsplätzen mit Tageslicht

möglich. Die Sicht ins Freie (horizontal) sei von keinem der Arbeitsplätze aus

möglich, von jenen in der Halle Bistro, dem Counter, den neuen Büros

Administration und Leitung sowie dem Bistro könne aber teilweise ins Bad

geschaut werden. Weiter gebe es keinen Pausenraum für die Mitarbeitenden mit

Sicht ins Freie.

Das Arbeitsinspektorat verfügte in der Folge, dem Gesuch von

A um eine Ausnahmebewilligung betreffend Arbeitsplätze ohne Sicht ins Freie

stattzugeben, soweit es die Arbeitsplätze von Mitarbeitenden im Bereich

unterhalb des Glas­daches betreffe. Den Mitarbeitenden, welche in der Halle

Bistro, dem Counter, den neuen Büros Administration und Leitung und dem Bistro

arbeiteten, müssten keine bezahlten Zusatzpausen von 20 Minuten pro Halbtag gewährt

werden (Dispositiv-Ziff. II/1). A habe hingegen allen Mitarbeitenden

(FitnesstrainerInnen) mit dem Arbeitsplatz Fitness-Arena bezahlte Zusatzpausen

von 20 Minuten pro Halbtag zu gewähren, wobei alle Pausen im

Bistro/Lichthofbereich verbracht werden können müssten (Ziff. II/2).

Bauliche Massnahmen seien in Räumen mit ständigen Arbeitsplätzen in erster

Linie auf die Bedürfnisse der Mitarbeitenden abzustimmen, wobei dies insbesondere

für Farben (Art. 13 ArGV 3), Beleuchtung (Art. 15 und Art. 24 Abs. 5 ArGV 3),

Raumklima gemäss Art. 16 ArGV 3, Lüftung (Art. 17 ArGV 3), Luftverschmutzung

(Art. 18 ArGV 3) sowie Lärm und Vibration im Sinn von Art. 22 ArGV 3 gelte

(Ziff. II/3). Dem Mitspracherecht der Mitarbeitenden bei der

Arbeitszeitgestaltung und den Pausenregelungen sowie bezüglich der Farbgebung,

der Gestaltung, der Musikeinspielung, der Bilder und der Bepflanzung in den

Arbeitsräumen sei ein besonderes Gewicht beizumessen (Ziff. II/4) und die

Pausenregelung sei den Mitarbeitenden zu kommunizieren und am Ort der üblichen

Informationsquelle permanent anzuschlagen (Ziff. II/5). Des Weiteren wurde

vorgesehen, dass das Farbkonzept dem Arbeitsinspektorat vorzulegen sei (Ziff.

II/6) und dass zu den genannten Punkten vorgängig eine Anhörung der

Mitarbeitenden durchzuführen sei, welche dem Arbeitsinspektorat vorzulegen sei

(Ziff. II/7). Die Kosten des Verfahrens wurden A auferlegt (Ziff. II/8).

Erwägungen

II.

Am 25. Juli 2012 erhob A dagegen Rekurs und beantragte die Aufhebung der

Dispositiv

Dispositiv-Ziff. II/2 sowie die Abänderung von Ziff. II/1 und II/5. Diesen Rekurs wies die Volkswirtschaftsdirektion mit Entscheid vom 29.

Januar 2013 ab.

III.

A liess am 1. März 2013 Beschwerde ans

Verwaltungs­gericht erheben und folgende Anträge stellen:

" Die

Verfügung der Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich vom 29. Januar 2013

[…] sei vollumfänglich aufzuheben. Entsprechend sei die Verfügung des

Arbeitsinspektorats der Stadt Zürich vom 18. Juni 2012 vollumfänglich

aufzuheben.

Eventualiter sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die

Vorinstanz zurückzuweisen.

Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin."

Am 20. März 2013 beantragte die

Volkswirtschaftsdirektion die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf

einzutreten sei. Das Gesundheits- und Umweltdepartement der Stadt Zürich reichte am 9. April 2013 eine Beschwerdeantwort mit dem Schluss auf Abweisung des

Rechtsmittels ein. Hierzu nahm A mit

Eingabe vom 10. Mai 2013 Stellung. Am 22./24. Mai 2013 äusserte sich das Gesundheits- und

Umweltdepartement erneut.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht prüft nach § 70

in Verbindung mit § 5 Abs. 1 des Verwaltungs­rechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) seine

Zuständigkeit von Amtes wegen. Angefochten ist ein erstinstanzlicher Rekursentscheid der Volkswirtschafts­direktion

betreffend eine Anordnung zum Vollzug des Arbeitsgesetzes vom 13. März

1964 (ArG, SR 822.11), welche unter keine der in

§§ 42–44 VRG genannten Ausnahmen fällt, womit sich die vorliegende

Beschwerde als zulässig erweist (§ 41 Abs. 1 in Verbindung mit

§ 19 Abs. 1 VRG; vgl. ferner § 1 Abs. 1 f. in Verbindung mit § 2 lit. b der [kantonalen] Verordnung zum Arbeitsgesetz vom 23. Oktober

2002 [LS 822.1]).

Da auch die übrigen

Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde ein­zutreten.

2.

Gegenstand einer verwaltungsgerichtlichen

Beschwerde kann nur bilden, was bereits Streitgegenstand des vorinstanzlichen

Verfahrens war oder hätte sein sollen (§ 52 Abs. 1 in Verbindung mit

§ 20a Abs. 1 VRG; Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999,

§ 52 N. 3 ff.).

Der Rekurs der Beschwerdeführerin bezog sich lediglich auf

die Dispositiv-Ziff. II/1, II/2 und II/5 des beschwerdegegnerischen Entscheids.

Der vorinstanzliche Entscheid beschränkte sich richtigerweise auf diese Punkte;

die restlichen sind in Rechtskraft erwachsen. Wollte die Beschwerdeführerin mit

ihrem Rechtsbegehren "[…] die Verfügung des Arbeitsinspektorats der Stadt

Zürich vom 18. Juni 2012 [sei] vollumfänglich aufzuheben" also auch die

restlichen Dispositiv-Ziffern aufgehoben haben, wäre darauf nicht einzutreten.

Da sie kaum ein Interesse an deren Aufhebung hat, ist davon auszugehen, dass sie

die beschwerdegegnerische Verfügung nur hinsichtlich der mit Rekurs

angefochtenen Dispositiv-Ziffern aufzuheben verlangt.

3.

Die Beschwerdeführerin beantragt die

Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügungen und rügt,

die Vorinstanzen hätten sich zu Unrecht auf einen den Umbau des Fitnesscenter

bewilligenden Bauentscheid abgestützt, welcher als Auflage vorgesehen

habe, dass den Mitarbeitenden zusätzliche, bezahlte Pausen von 20 Minuten pro

Halbtag zu gewähren seien, da es den Arbeitsplätzen an Tageslicht und Sicht ins

Freie mangle. Weiter macht sie geltend, die

FitnesstrainerInnen hätten die Möglichkeit, Tageslicht zu tanken. Sie pflegten

regen Kundenkontakt und es stehe ihnen frei, sich in den Räumlichkeiten der

Beschwerdeführerin zu bewegen. Sie würden beispielsweise neue Kunden häufig am

Desk respektive im Lichthof beraten – Orte, die gemäss dem Beschwerdegegner

sehr gut beleuchtet seien. Weiter rügt sie, es sei nicht notwendig, dass das

Tanken von Tageslicht oder die Zusatzpausen zeitlich von gleicher Dauer seien,

wie dies bei der Rotation der Arbeitsplätze zu solchen mit Tageslicht der Fall

wäre. Einzig das Bedürfnis der Mitarbeitenden sei ausschlaggebend für das

Tanken von Tageslicht. Weiter hält die Beschwerdeführerin fest, es sei

gesetzlich nicht vorgesehen, dass die in Frage stehenden zusätzlichen Pausen

entgeltlich seien. Ein gesundheitlicher Nutzen ergebe sich durch die

zusätzlichen Pausen, nicht durch deren Entgelt.

4.

4.1 Der

Beschwerdegegner stützte die angefochtene Verfügung auf einen Entscheid der

Bausektion des Stadtrats Zürich vom 22. November 2011. Da die darin

vorgesehenen, kompensatorischen Massnahmen nicht umgesetzt würden, verfüge er

diese erneut.

4.1.1

Der Vollzug des Arbeitsgesetzes und der dazugehörigen Verordnungen des

Bundesrats obliegt im Kanton Zürich, soweit nicht der Bund zuständig ist, der

Volkswirtschaftsdirektion (vgl. BRKE I Nr. 0307/2009 vom 20. November 2009 =

BEZ 2010 Nr. 11). Für die Durchführung der Aufgaben steht der Direktion

der Volkswirtschaft das Amt für Wirtschaft und Arbeit zur Verfügung (§ 1 der

kantonalen Verordnung zum Arbeitsgesetz). In den Städten Zürich und Winterthur wurde

der Vollzug des Arbeitsgesetzes bezüglich der nicht-industriellen Betriebe an

die Gewerbepolizei bzw. die Gesundheitsämter delegiert (Kreisschreiben I der

Direktion der Volkswirtschaft und der Finanzen über die Einführung und den

Vollzug des Bundesgesetzes über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel [Arbeitsgesetz]).

Zuständige Stelle in der Stadt Zürich ist das Gesundheits- und Umweltdepartement.

4.1.2

Über Baugesuche entscheidet gemäss § 318 PBG jedoch die örtliche

Baubehörde, soweit durch Verordnung nichts anderes bestimmt ist. Baubehörde der

Stadt Zürich ist die Bausektion des Stadtrats als Ausschuss im Sinn von

§ 57 des Gemeindegesetzes vom 6. Juni 1926 (LS 131.1; vgl. Art. 49bis

Abs. 2 der Gemeindeordnung der Stadt Zürich vom 26. April 1970; Peter

Saile/Marc Burgherr/Theo Loretan, Verfassungs- und Organisations­recht der

Stadt Zürich, Zürich/St. Gallen 2009, N. 454, 460 ff.). Die

Bauverfahrens­verordnung vom 3. Dezember 1997 (BVV, LS 700.6) sieht dabei

mit Bezug auf die Prüfung arbeitsrechtlicher Vorschriften nur für industrielle

Betriebe, die dem Plan­ge­nehmigungsverfahren unterstehen, eine andere

Zuständigkeit vor, und auch dies nur für Betriebe ausserhalb der Städte Zürich

und Winterthur (vgl. Anhang zur BVV, Ziff. 5.2). Beide Voraussetzungen sind

vorliegend nicht erfüllt, sodass sich insoweit nichts an der Zuständigkeit der

Bausektion des Stadtrats ändert.

Ausserhalb des

Plangenehmigungsverfahrens für industrielle Betriebe (vgl. Art. 7 ArG) kommt das

Planbegutachtungsverfahren zum Zug. Es ist Teil des Baubewilligungs­verfahrens bei nicht-industriellen

Betrieben und kommt bei allen Bauten zur Anwendung, in denen Arbeitsplätze

erstellt werden. Das Gesundheits- und Umweltdepartement der Stadt Zürich nimmt dabei als Fachbehörde im Rahmen des

Baubewilligungsverfahrens eine schriftliche Planbegutachtung zuhanden der

Baubewilligungsbehörde vor, wobei geprüft wird, ob das Bauvorhaben den

einschlägigen Arbeitnehmerschutzvorschriften genügend Rechnung trägt. Für das

Einholen der Stellungnahme und die Koordination ist die örtliche Baubehörde

zuständig.

4.1.3

Im vorliegenden Fall steht unbestrittenermassen kein industrieller Betrieb

zur Beurteilung an. Daher musste das Vorhaben zur Durchführung des

Planbegutachtungsverfahrens von der Baubehörde der zuständigen Fachstelle zur

Überprüfung der arbeitsrechtlichen Aspekte unterbreitet werden.

Die Baubehörde war damit kompetent, die

arbeitsrechtlichen Kompensationsmassnahmen anzuordnen.

Dies erweist sich auch deshalb als schlüssig, weil die baurechtlichen

Bestimmungen sich ebenfalls mit Lichtverhältnissen in

Räumen sowie mit deren Nutzung auseinandersetzen. So müssen Bauten nach aussen

wie im Innern gemäss § 239 Abs. 3 Satz 1

PBG den Geboten der Wohn- und Arbeitshygiene sowie des

Brandschutzes genügen (vgl. §§ 299 ff.

PBG, insbesondere § 302 Abs. 1 PBG, wonach

Räume genügend belichtet und belüftet sein müssen, und

§ 8 der Besonderen Bauverordnung I

vom 6. Mai 1981 [LS 700.21]

sowie BRKE I Nr. 0067/2008 vom 4. April 2008 = BEZ 2008

Nr. 27, und BRKE I Nr. 0307/2009

vom 20. November 2009 = BEZ 2010 Nr. 11; ferner Christoph

Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf, Zürcher Planungs- und Baurecht, Band 2, 5. A., Zürich 2011, S. 973 f.).

4.1.4

Folglich kann feststellt werden, dass die Baubehörde der Stadt Zürich

grundsätzlich kompetent ist, sich auf das Arbeitsgesetz abstützende Auflagen

mit einer baurechtlichen Bewilligung zu verknüpfen. Im Rahmen des Planbegutachtungsverfahrens

müsste sie die arbeitsrechtlichen Aspekte aber dem Gesundheits- und

Umweltdepartement zur Stellungnahme unterbreiten. Der Entscheid vom 22.

November 2011 hält ausschliesslich fest, dass die geplanten Arbeitsräume (Kassenbereich,

Bistro, Badaufsicht, Massagen, Fitness etc.) im Untergeschoss keine Fensterfläche

hätten und keine Sicht ins Freie bestehe – was unbestritten ist –, und weist

als Auflage darauf hin, dass Arbeitsplätze ohne Tageslicht in Absprache mit dem

Gesundheits- und Umweltdepartement möglich seien, wenn für eine einwandfreie,

allenfalls bloss ergänzende künstliche Beleuchtung gesorgt werde und bei

ständigen nicht fixen Arbeitsplätzen ein Kontaktfenster mit der Mindestgrösse

von 1m x 1m an geeigneten Orten (zum Beispiel Zirkulationswegen, Fluchttüren)

existiere oder die halbtägige Rotation zu Arbeitsplätzen mit Tageslicht möglich

sei oder zusätzlich zu den gesetzlichen, unbezahlten Pausen bezahlte Pausen von

mindestens 20 Minuten pro Halbtag vorgesehen seien, die in einem Pausenräumen

mit Sicht ins Freie verbracht werden könnten (vgl. Dispositiv-Ziff. I/4).

Die Auflage ist nicht zu beanstanden; sie verfügt jedoch die kompensatorischen

Massnahmen nicht direkt. Die Beschwerdeführerin kam der Auflage insoweit nach,

als sie beim Beschwerdegegner um eine Ausnahmebewilligung ersuchte.

Der Beschwerdegegner ist Vollzugsbehörde

für arbeitsrechtliche Vorschriften (vgl. Fritz­sche/Bösch/Wipf, S. 996 f.) und berechtigt,

die strittige Verfügung zu erlassen.

Er kann, sofern Vorschriften des Arbeitsgesetzes, einer

diesbezüglichen Verordnung oder einer Verfügung nicht befolgt werden, den Fehlbaren darauf aufmerksam machen und die Einhaltung der

nicht befolgten Vorschrift oder Verfügung verlangen (Art. 51 Abs. 1 ArG).

Leistet der Fehlbare dem Verlangen keine Folge, so erlässt die zuständige

Behörde eine entsprechende Verfügung verbunden mit der

Strafandrohung des Art. 292 des Straf­gesetzbuchs (SR

311.0; Art. 51 Abs. 2 ArG; vgl. ferner Roland Müller, Arbeitsgesetz, 7. A.,

Zürich 2009, Art. 6 N. 2). Der Beschwerdegegner ist

damit – sofern das Arbeitsgesetz verletzt wird – ohne Weiteres kompetent, die

angefochtenen kompensatorischen Massnahmen zu verfügen. Er ist sodann

insbesondere zuständig dafür, die in Art. 39 ArGV 3 vorgesehene

Ausnahmebewilligung zu erteilen, welche im Einzelfall erlaubt, von den

Vorschriften der Verordnung abzuweichen, dies jedoch nur, wenn der Arbeitgeber

eine andere, ebenso wirksame Massnahme trifft oder die Durchführung der

Vorschriften zu einer unverhältnismässigen Härte führen würde und die Ausnahme

mit dem Schutz der Mitarbeitenden vereinbar ist (Art. 39 Abs. 1 ArGV 3). Bevor der Arbeitgeber aber einen solchen

Antrag stellt, muss er den betroffenen Arbeitnehmenden

oder deren Vertretung im Betrieb Gelegenheit geben, sich dazu zu äussern und

der Behörde das Ergebnis dieser Anhörung mitteilen (Art. 39 Abs. 2 ArGV 3). In

Dispositiv-Ziff. II/7 des beschwerdegegnerischen Entscheids, die unangefochten

geblieben ist, ist denn auch vorgesehen, dass vorgängig noch eine Anhörung der

Mitarbeitenden durchgeführt werden müsse und die Ergebnisse vorzulegen seien.

5.

5.1

Es gilt vorliegend zu prüfen, ob die für die Fitness-Arena

angeordneten kompensatorischen Massnahmen gesetzlich vorgesehen sind und ob

sich diese als verhältnismässig erweisen.

5.2

Nach Art. 6 Abs. 1 ArG ist der Arbeitgeber verpflichtet,

zum Schutz der Gesundheit der Arbeitnehmenden alle

Massnahmen zu treffen, die der Erfahrung nach notwendig,

nach dem Stand der Technik möglich und den

Verhältnissen des Betriebes angemessen sind; er hat im Weiteren die erforderlichen

Massnahmen zum Schutze der persönlichen Integrität der Arbeitnehmer vorzusehen

(vgl. Art. 6 Abs. 4 ArG sowie Art. 2 Abs. 1 ArGV 3). Der Arbeitgeber hat insbesondere die betrieblichen

Einrichtungen und den Arbeitsablauf so zu gestalten, dass Gesundheitsgefährdungen

und Überbeanspruchungen der Arbeitnehmenden nach

Möglichkeit vermieden werden (Art. 6 Abs. 2 ArG).

Für den Gesundheitsschutz hat er die Arbeitnehmenden zur

Mitwirkung heranzuziehen; diese sind wiederum verpflichtet, den Arbeitgeber in der Durchführung der Vorschriften

über den Gesundheitsschutz zu unterstützen (Art. 6 Abs. 3 ArG).

5.3

Die Anforderungen an den Gesundheitsschutz werden in der Verordnung

3 zum Arbeitsgesetz konkretisiert. Nach Art. 15 Abs. 1 ArGV 3

müssen sämtliche Räume, Arbeits­plätze und

Verkehrswege innerhalb und ausserhalb der Gebäude entsprechend ihrer Verwen­dung ausreichend natürlich oder künstlich beleuchtet sein. Räume

ohne natürliche Beleuchtung dürfen gemäss Art. 15 Abs. 3 ArGV 3 nur dann

als Arbeitsräume benützt werden, wenn durch besondere bauliche oder

organisatorische Massnahmen sichergestellt ist, dass den Anforderungen der

Gesundheitsvorsorge insgesamt Genüge getan ist.

5.4 Von ständigen Arbeitsplätzen aus muss überdies die Sicht ins Freie vorhanden sein; in

Räumen ohne Fassadenfenster sind ständige Arbeitsplätze wiederum nur zulässig, wenn durch besondere bauliche oder organisatorische

Massnahmen sichergestellt ist, dass den Anforderungen der Gesundheitsvorsorge

insgesamt Genüge getan ist (Art. 24 Abs. 5 ArGV 3). Als

ständiger Arbeitsplatz gilt dabei ein Arbeitsbereich, wenn er während mehr als

zweieinhalb Tagen pro Woche durch einen Arbeitnehmenden oder auch durch mehrere

Personen nacheinander besetzt ist. Der Arbeitsbereich kann auf einen kleinen

Raumbereich begrenzt sein oder sich über den ganzen Raum erstrecken (vgl.

Wegleitung des Staatssekretariats

für Wirtschaft zu den Verordnungen 3 und 4 des

Arbeitsgesetzes, nachfolgend Wegleitung [abrufbar

unter www.seco.admin.ch/dokumentation/publikation/ 00009/00027/01625/index.html?lang=de], S. 315-5).

Hauptziel von Art.

24 Abs. 5 ArGV 3 ist dabei nicht die natürliche Beleuchtung der

Gebäulichkeiten, sondern der Kontakt mit der Aussenwelt (vgl. Wegleitung, S. 315-5, auch zum Folgenden). Eine allgemeingültige Regelung für die Sicherstellung der Blick­verbindung ins Freie kann nicht gegeben werden. Sie ist abhängig

von der Grösse der Räume, der Art der Betriebseinrichtungen, der Anordnung der

Arbeitsplätze und der Art der Arbeit. Ist keine

Fassadenänderung möglich, die Sicht ins Freie erlaubt, hat die Vollzugsbehörde zu beurteilen, ob durch besondere bauliche

oder organisatorische Mass­nahmen sichergestellt ist,

dass den Anforderungen Gesundheitsschutzes insgesamt Genüge getan wird.

5.5

5.5.1

Nach Art. 38 ArGV 3 kann das Staatssekretariat für Wirtschaft des Weiteren

Richtlinien über die Anforderungen der Gesundheitsvorsorge aufstellen (Abs. 1),

wobei die Eidgenössische Arbeitskommission, die kantonalen Behörden, die

Eidgenössische Koordi­nationskommission für Arbeitssicherheit sowie weitere

interessierte Organisationen vor Erlass der Richtlinien anzuhören sind (Abs. 2).

Diese Möglichkeit hat das Staatssekretariat für Wirtschaft mit der Wegleitung zu

den Verordnungen 3 und 4 des Arbeitsgesetzes genutzt.

Werden diese

Richtlinien vom Arbeitgeber befolgt, wird vermutet, dass er seinen Ver­pflichtungen hinsichtlich der Gesundheitsvorsorge nachgekommen ist.

Er kann diesen Verpflichtungen aber auch auf andere Weise nachkommen, wenn er nachweist,

dass die Gesundheitsvorsorge gewährleistet ist (Art. 38 Abs. 3 ArGV 3;

vgl. ferner Art. 39 ArGV 3).

5.5.2

In der genannten Wegleitung wird zu Art. 15 Abs. 3 ArGV 3 sowie zu

Art. 24 Abs. 5 ArGV 3 erläutert, dass Tageslicht für das Wohlbefinden wichtig

sei und es den Tag-Nacht-Rhythmus direkt beeinflusse (vgl. Wegleitung,

S. 315-4). Wenn in den Bauten eine natürliche Beleuchtung möglich sei,

könne sich der Arbeitgeber daher nicht mit der Gewährleistung kompensatorischer

Massnahmen begnügen (Wegleitung, S. 315-7). In besonderen Fällen sei es aber

unvermeidlich, Arbeitsplätze in Lokalitäten ohne Fenster einzurichten. Dann

seien besondere Massnahmen zu treffen, damit insgesamt die Anforderungen des

Gesundheitsschutzes erfüllt seien und die Mängel in den Gebäulichkeiten des

Arbeitgebers kompensiert würden (vgl. Wegleitung, S. 315-9).

Nebst baulichen Massnahmen seien organisatorische zur Kompensation des mangelnden Tageslichtes

denkbar. So könne die Rotation der Arbeitsplätze vorgesehen werden, bei welcher

die Arbeitnehmenden einen Teil ihrer Arbeit an Arbeitsplätzen mit Tageslicht

aus­üben könnten (vgl. Wegleitung, S. 315-10

f., auch zum Folgenden). Überdies sei dem Mitspracherecht

der Arbeitnehmenden hinsichtlich der Arbeitszeitgestaltung

und den Pausen­regelungen sowie bezüglich der

Farbgebung, der Gestaltung, der Musikeinspielung, der

Bilder und der Bepflanzung in den Arbeitsräumen in

einem solchen Fall besonderes Gewicht beizumessen. Den Arbeitnehmenden seien des Weiteren vermehrt Pausen zu

gewähren. Diese kompensatorischen Pausen gingen zu Lasten des Arbeitgebers und

müssten als Arbeitszeit eingestuft werden. Es sei daran erinnert, dass diese zusätzlichen Pausen nicht an die in Art. 15 ArG vorgeschriebenen Pausen

angerechnet werden dürften. Sie müssten mindestens 20

Minuten pro halben Tag dauern, könnten aber auch aufgeteilt werden. Wenn der

Weg bis zum Pausenlokal lang sei, beginne die Pause sodann erst beim Eintreffen

im Pausenraum.

6.

6.1

Bei der Wegleitung handelt es sich um eine Verwaltungsverordnung (vgl. BVGr, 7. Oktober

2009, B-738/2009, E. 5.4; Lukas

Pfisterer, Verwaltungsverordnungen des Bundes, Lausanne 2007, S. 107 und 184). Dies ist eine generelle Dienstanweisung, welche sich an untergeordnete Behörden oder Personen richtet (BGE 128 I 167 E. 4.3

S. 171 mit Hinweisen; BGE 136 II 415 E. 1.1). Sie soll

eine einheitliche und rechtsgleiche Rechts­anwendung,

Auslegung und Ermessensausübung sicherstellen

(sogenannte vollzugs­lenkende Verwaltungsverordnung;

vgl. BGE 128 I 167 E. 4.3; Ulrich Häfelin/Georg

Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. A.,

Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 123 ff.; Patricia Egli,

Verwaltungsverordnungen als Rechtsquellen des Verwaltungsrechts?, AJP 20/2011,

S. 1159 ff. [je mit weiteren Hinweisen]; Felix Uhlmann/Iris Binder, Verwaltungsverordnungen

in der Rechtsetzung: Gedanken über Pechmarie, LeGes 2009/2, S. 151 ff., 152).

Sie weist indes keinen im Aussenverhältnis wirksamen

selbständigen Regelungsgehalt auf und bedarf deshalb

keiner förmlichen gesetzlichen Ermächtigung (BGE 121 II 473 E. 2b;

vgl. auch BVGr, 28. Februar 2007,

B-2139/2006, E. 4.3). Allein die Möglichkeit, dass sich

Verwaltungsverordnungen indirekt auch auf die Rechtsstellung Privater auswirken

können, vermag an diesem Umstand nichts zu ändern (vgl. Egli, S. 1162).

Verwaltungsverordnungen können – da sie durch Ver­waltungsbehörden

und nicht durch den formellen Gesetzgeber erlassen werden – keine von der

gesetzlichen Ordnung abweichenden Bestimmungen vorsehen; sie müssen sich direkt auf das Gesetz und die ausführenden Erlasse

abstützen können (BGE 120 Ia 343 E. 2a). Gehen sie über den

Zweck der vereinheitlichten Rechtsanwendung hinaus und

entfalten sie über die gesetzlichen Grundlagen hinaus direkte Auswirkungen auf

die Rechtsstellung der Bürger, so sind sie als Rechtsverordnungen zu

qualifizieren und unter Beachtung der entsprechenden Verfahrensnormen zu

erlassen (vgl. Tobias Jaag/Markus Rüssli, Staats- und

Verwaltungsrecht des Kantons Zürich, 4. A., Zürich

etc. 2012, Rz. 415).

Verwaltungsverordnungen sind für den

verwaltungsinternen Adressaten verbindlich (BGE 128 I 167 E. 4.2, 116 V 80

E. 7b, 115 V 4 E. 1b; Egli, S. 1161). Nicht verbindlich sind

Verwaltungsverordnungen dagegen für die Justizbehörden, deren Aufgabe es ist,

die Einhaltung von Verfassung und Gesetz im Einzelfall zu überprüfen. Auf eine

Verwaltungsverordnung ist jedoch abzustellen, sofern sie eine dem Einzelfall

angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen

Bestimmungen zulässt (vgl. BGE 137 V 1 E. 5.2.3, 133 V 257 E. 3.2,

133 V 587 E. 6.1, 133 V 450 E. 2.2.4; VGr, 23. Januar 2008, SB.2007.00078,

E. 3.7 – 16. Mai 2007, SB.2007.00002, E. 3.2 – 17. November 2005,

VB.2005.00471, E. 2.2).

6.2 Kompensatorische

Massnahmen im dargestellten Sinn, seien es bauliche oder organisatorische, sind

gesetzlich vorgesehen (vgl. Art. 15 Abs. 3 und Art. 24 Abs. 5 ArGV 3 sowie Art.

6 ArG). Wie diese Massnahmen im Detail auszusehen haben, kann jedoch weder dem

Arbeitsgesetz noch den zugehörigen Verordnungen entnommen werden. Die

Verordnung 3 zum Arbeitsgesetz sieht deshalb vor, dass das Staatssekretariat

für Wirtschaft Richtlinien erlassen kann, deren Einhaltung Gewähr für die

genügende Berücksichtigung des Gesundheitsschutzes bieten soll. Die Wegleitung

konkretisiert die in Gesetz und Verordnung vorgesehenen Massnahmen dabei

lediglich und begründet keine darüber hinausgehenden Rechte und Pflichten für

Private. Die angeordneten Massnahmen können sich direkt auf ein (materielles)

Gesetz stützen, sie kompensieren die ungenügenden Sicht- und Lichtverhältnisse,

um so dem Gesundheitsschutz genügend Rechnung zu tragen, weshalb das Legalitätsprinzip

nicht verletzt wird.

Obschon sich die Wegleitung nur an die Vollzugsbehörden

richtet, hat sie aber eine mittelbare Wirkung auf die

Arbeitgeber. Sie dient ihnen als Grundlage zur Erfüllung der Gesundheitsanforderungen.

Die Arbeitgeber können ausserdem zur Einhaltung der darin genannten Massnahmen verpflichtet

werden, wenn die Vollzugsbehörde gestützt auf sie eine Verfügung erlässt. Es

wird dem Arbeitgeber überlassen, ob er die Wegleitung freiwillig einhält oder ihren

Inhalt gestützt auf eine Verfügung beachten muss (vgl. Pfisterer,

S. 184; Art. 51 ArG). Die mittelbare Wirkung auf Arbeitgeber vermag

die Qualifizierung der Wegleitung jedoch nicht zu verändern.

7.

7.1

Werden ausnahmsweise ständige Arbeitsplätze ohne Tageslicht und ohne

Sicht ins Freie für zulässig erachtet, hat der Arbeitgeber mittels baulicher

oder organisatorischer Massnahmen das Fehlen der beiden und die damit

verbundenen gesundheitlichen Nachteile auszugleichen.

Voraussetzung für die (öffentlichrechtliche) Anordnung von

Massnahmen zum Schutz der Arbeitnehmenden ist

das Bestehen eines praktischen

Bedürfnisses. Die Massnahmen müssen überdies dem aktuellen

Stand der Technik entsprechen und angesichts der Eigenheiten eines Betriebes verhältnismässig sein (vgl. BGE 132 III 257 E. 5.4.4). Ob

die letztgenannte Voraussetzung gegeben ist, beurteilt sich nach Art und Grösse

des Betriebes einerseits und dem Ausmass der Risiken andererseits. Die

auferlegten Massnahmen müssen für den Betrieb wirtschaftlich tragbar sein und

deren Kosten in einem vernünftigen Verhältnis zu deren Wirksamkeit stehen,

wobei aber dem Gesundheitsschutz stets erste Priorität zukommt (Hans-Ulrich

Scheidegger/Christine Pitteloud in: Thomas

Geiser/Adrian von Kaenel/Rémy Wyler [Hrsg.],

Arbeitsgesetz, Bern 2005, Art. 6 ArG N. 15 und

19).

7.2

Vorliegend ist unbestritten, dass einerseits die Räumlichkeiten der Fitness-Arena

im Fitnesscenter X nicht über genügend bzw. kein Tageslicht verfügen,

andererseits in den Bereichen Halle Bistro, Counter, den neuen Büros

Administration und Leitung sowie dem Bistro natürliche Beleuchtung durch das

vollverglaste Dach genügende Lichtverhältnisse sichergestellt sind. Strittig ist hingegen zum einen, ob es

sich bei den Arbeits­plätzen in der Fitness-Arena um

ständige Arbeitsplätze im Sinn des Arbeitsgesetzes bzw. der Wegleitung handelt, zum anderen, ob die FitnesstrainerInnen

während ihrer Tätigkeit ausreichend häufig mit Tageslicht in Kontakt kommen.

7.2.1

Der beschwerdegenerischen Verfügung kann entnommen werden, dass im

fraglichen Fitnesscenter Trainer mit Pensen zwischen 50 und 80 Stellenprozent

im Gesamtumfang von 400 Stellenprozent tätig sind. Die Beschwerdeführerin bestreitet

dies nicht. Sie führt in diesem Zusammenhang einzig aus, dass diese Mitarbeitenden

nicht mehr als 5,5 Stunden pro Tag arbeiten würden. Da sich Arbeitnehmende

während mehr als zweieinhalb Tagen in der Fitness-Arena aufhalten, ist von

einem ständigen Arbeitsplatz gemäss Definition in der Wegleitung zu sprechen.

7.2.2

Vorliegend entscheidend ist jedoch, wie häufig sich die FitnesstrainerInnen

in diesem Bereich aufhalten. Zu den wesentlichen Aufgaben eines Fitnesstrainers/einer

Fitnesstrainerin gehört das Überwachen von Kunden beim Training an den Geräten

sowie das Abhalten von Personal Training und Gruppentrainings. Während eines

Arbeitstages – dies kann als notorisch bezeichnet werden – begrüsst er/sie aber

auch häufig Kunden, holt diese beim Counter ab, schliesst mit ihnen Verträge

ab, begibt sich von den Umziehkabinen zu den Geräten oder zu den Gruppenräumen.

Diese Arbeitnehmenden halten sich also – anders als beispielsweise

Büroangestellte – nicht den ganzen Tag am selben Ort auf. Der direkte

Kundenkontakt vermag den wegen nicht vorhandener horizontaler Sicht ins Freie

fehlenden Kontakt zur Aussenwelt zu einem grossen Teil auszugleichen. Anders als

Verkaufsangestellte befinden sich FitnesstrainerInnen nämlich die meiste Zeit

in direkter Interaktion mit Kunden. Der direkte Kundenkontakt vermag aber

alleine nicht das Fehlen der natürlichen Beleuchtung aufzuwiegen (vgl. zu

Verkaufslokalen Wegleitung, S. 315-11).

7.2.3

Der Beschwerdegegner hat in der angefochtenen Verfügung festgehalten, dass

die Tageslichtsituation in vielen Teilen des Fitnesscenters aufgrund des vollverglasten

Daches gut sei. Da sich FitnesstrainerInnen, wie ausgeführt, nicht an einem

fixen Arbeitsort aufhalten, sondern häufig umhergehen und in ihrer

Arbeitsgestaltung eher frei sind, werden sie sich wiederholt an den genügend

belichteten Örtlichkeiten aufhalten. Dies ist – entgegen den Ausführungen des

Beschwerdegegners – vergleichbar mit der Situation, wo ein Kontaktfenster als

kompensatorische Massnahme vorgesehen wird. Ein Kontaktfenster ist als Lösung

bei nicht fixen Arbeitsplätzen möglich und so zu platzieren, dass es an Durchgangswegen

oder Fluchttüren liegt, also so, dass die Arbeitnehmenden während eines Arbeitstages

wiederholt an diesem vorbeigehen. Da der Beschwerdegegner für die restlichen

Arbeitsplätze im Fitnesscenter X feststellte, dass keine weiteren kompensatorischen

Massnahmen notwendig seien, sondern die dortige Tageslichtsituation den Anforderungen

des Arbeitsgesetzes genüge, muss es auch ausreichen, wenn sich die Fitnesstrai­nerInnen

während eines Arbeitstages wiederholt dort aufhalten. Die Anordnung zusätzlicher

Pausen erscheint daher nicht notwendig. Von einer erneute Besichtigung der

Arbeitsplätze im Fitnesscenter X oder der Befragung der Arbeitnehmenden, wie

ihr Arbeitsalltag aussehe, kann nach dem Ausgeführten abgesehen werden.

7.3

Zusammenfassend ergibt sich, dass die fehlenden Fenster in den

Räumlichkeiten des Fitnesscenters X bereits genügend kompensiert werden; so

ermöglicht das vollverglaste Dach den Mitarbeitenden, Witterungsverhältnisse

und den Tag-Nacht-Wechsel wahrzunehmen. Auch die FitnesstrainerInnen, für

welche mit der beschwerdegegnerischen Verfügung zusätzliche Pausen von 20

Minuten pro Halbtag angeordnet wurden, halten sich während eines Arbeitstages

wiederholt an den gut belichteten Örtlichkeiten auf. Der direkte Kundenkontakt

vermag überdies die Folgen der fehlenden horizontalen Sicht ins Freie und den damit

einhergehenden fehlenden Kontakt mit der Aussenwelt auszugleichen, sorgt dieser

doch für viel Abwechslung und indirekten Kontakt mit der Aussenwelt.

8.

8.1

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen. Ziff. II/2 sowie Ziff. II/5 der

beschwerdegegnerischen Verfügung vom 18. Juni 2012 und Dispositiv-Ziffer I der

Verfügung der Volkswirtschaftsdirektion vom 29. Januar 2013 sind aufzuheben.

8.2

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdegegner

aufzuerlegen und ist er zu verpflichten, der

Beschwerdeführerin eine angemessene Parteientschädigung zu

bezahlen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 und § 17 Abs. 2

VRG).

8.3 Gleiches

hat für das Rekursverfahren zu gelten. Die Beschwerdeführerin beantragte im

Rekursverfahren einzig die Aufhebung der Ziff. II/2 und II/5 des

beschwerdegegnerischen Entscheides, welche mit vorliegendem Entscheid

aufgehoben werden. In Abänderung von Dispositiv-Ziff. II des vorinstanzlichen

Entscheides sind daher die Kosten des Verfahrens dem Beschwerdegegner

aufzuerlegen. Da die Vorinstanz bei der Festsetzung der

Partei­entschädigung über einen gewissen

Ermessensspielraum verfügt, rechtfertigte sich eigent­lich

eine Rückweisung (§ 64 Abs. 1 VRG). Aus prozessökonomischen Gründen und weil sich

diesbezüglich keine schwierigen Rechtsfragen stellen, kann aber die Höhe der Parteientschädigung für das Rekursverfahren in Anwendung

von § 63 Abs. 1 VRG vom Verwaltungsgericht bestimmt

werden (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 64 N. 5).

8.4

Angesichts des Aufwandes erscheint eine

Parteientschädigung von insgesamt Fr. 4'000.- für

das Rekurs- und des Beschwerdeverfahren als angemessen.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird gutgeheissen. Ziff. II/2 und Ziff. II/5

der beschwerdegegnerischen Verfügung vom 18. Juni 2012 sowie Dispositiv-Ziffer

I der Verfügung der Volkswirtschaftsdirektion vom 29. Januar 2013 werden

aufgehoben. In Abänderung von Dispositiv-Ziff. II des

Rekursentscheids werden die Kosten des Rekursverfahrens dem Beschwerdegegner

auferlegt.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 180.-- Zustellkosten,

Fr. 3'180.-- Total der Kosten.

3. Die Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4. Der Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem

Beschwerdeführer für Rekurs- und Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung

von insgesamt Fr. 4'000.- zu bezahlen.

5. Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (SR 173.110) erhoben

werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet,

beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6. Mitteilung an …