VB.2013.00156

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2013.00156

26. August 2013Deutsch14 min

(URT.2013.15489)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Am 16. Februar 2012 führte die Verwaltungspolizei

der Stadt Uster an verschiedenen Orten in Uster sogenannte

Testkäufe durch, um die Alkoholabgabe an Jugendliche bzw. Kinder zu überprüfen.

Auch im Restaurant D fand ein solcher Testkauf statt,

wobei das Servicepersonal zwar die Identitätskarte der Testperson verlangte und

kontrollierte, sich aber bei der Altersbestimmung

verrechnete. In der Folge wurde der erst fünfzehnjährigen Testperson ein alkoholisches Getränk, nämlich ein Martini, welches erst ab 18 Jahren freigegeben

ist, verkauft. Die Verwaltungspolizei verfügte hierauf

gegen den Patentinhaber A am 27. März 2012 eine kostenpflichtige

Verwarnung.

Die hiergegen erhobene Einsprache von

A wies der Stadtrat Uster mit Beschluss vom 5. Juni 2012 ab.

Erwägungen

II.

Mit Verfügung der

Volkswirtschaftsdirektion vom 6. Februar 2013 wurde der Rekurs von A dagegen abgewiesen.

III.

A liess am 9. März 2013 Beschwerde ans

Verwaltungsgericht erheben und folgende Anträge stellen:

" 1. Die Verfügung der Volkswirtschaftsdirektion des Kantons

Zürich vom 6. Februar 2013 sei aufzuheben.

2.

Der Beschluss des Stadtrates Uster […] vom 5. Juni 2012 und

damit auch die Verfügung der Verwaltungspolizei Uster vom 27. März 2012

betreffend Erlass verwaltungsrechtlicher Massnahmen im Sinne von § 39 Abs.

2.

GGG [Gastgewerbegesetz vom 1. Dezember 1996, GastgewerbeG, LS 935.11]

seien aufzuheben.

3.

Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (auch für das vorinstanzliche

Verfahren) zu Lasten der Beschwerdegegnerin [recte: des Beschwerdegegners]."

Die Volkswirtschaftsdirektion und

die Stadt Uster beantragten am

27.

/28. März 2013 bzw. am 16./17. April 2013 je Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. A teilte am 19. April 2013 mit, auf eine weitere Stellungnahme zu verzichten.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht prüft seine

Zuständigkeit nach § 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) von Amtes

wegen. Es beurteilt unter anderem Beschwerden gegen Rekursentscheide der

Volkswirtschaftsdirektion im Anwendungsbereich des Gastgewerbegesetzes (vgl. § 4

lit. b GastgewerbeG in Verbindung mit §§ 1 und 17 der Verordnung zum

Gastgewerbegesetz vom 16. Juli 1997 [GastgewerbeV, LS 935.12]; § 41 Abs. 1

und 2 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a und Abs. 3 in Verbindung mit §§ 42 ff.

VRG). Folglich ist das Verwaltungsgericht für die Behandlung der vorliegenden

Beschwerde zuständig.

Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen

erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Es ist

vorliegend unbestritten, dass die Verwaltungspolizei Alkohol-Testkäufe durchführen

liess und anlässlich eines solchen einer fünfzehnjährigen Person im Lokal des Beschwerdeführers

ein alkoholisches Getränk, dessen Abgabe an Jugendliche unter 18 Jahren

untersagt ist, verkauft wurde. Die bedienende Angestellte verlangte zwar den

Ausweis des Testkäufers, berechnete dann aber dessen Alter falsch und schenkte

in der Folge das Getränk aus.

2.2

Die

Verwaltungspolizei hielt in der Verfügung vom 27. März 2012 den Beschwerdeführer

mit Blick auf das Vorgefallene dazu an, seine Pflichten als Patentinhaber wahrzunehmen

und den gesetzlichen Anforderungen an die Betriebsführung nachzukommen, sein

Personal zu instruieren oder schulen zu lassen und zu gewährleisten, dass in

seinem Restaurant weder Alkohol noch Zigaretten widerrechtlich an Jugendliche

verkauft würden. Auf die Einleitung eines Strafverfahrens (im Sinn von § 39

Abs. 1 lit. b GastgewerbeG) wurde verzichtet, jedoch für den Wiederholungsfall

die Anordnung weiterer verwaltungsrechtlicher Schritte bis hin zum Patententzug

(§ 39 Abs. 2 GastgewerbeG) in Aussicht gestellt. Ausserdem wurden dem

Beschwerdeführer die Gebühren für die erfolgte Kontrolle, welche eine

verwaltungsrechtliche Massnahme im Sinn von § 39 Abs. 2 GastgewerbeG

darstelle, auferlegt.

2.3

Der

Beschwerdeführer macht geltend, dass kein Verstoss gegen § 25 Abs. 2 f.

GastwirtschaftsG vorliege, da er sämtliche im Zusammenhang mit der

einwandfreien Betriebsführung und dem Einhalten des Verbots von Alkoholabgabe an

Jugendliche zu respektierenden Bestimmungen des Gastwirtschaftsgesetzes und des

Gesundheitsgesetzes vom 2. April 2007 (GesG, LS 810.1) erfülle. Er

schule seine Servicemitarbeitenden in regelmässigen Abständen im Thema

"Alkoholabgabeverbot an Jugendliche", instruiere sie regelmässig,

sich bei Zweifeln am Alter der jugendlichen Person deren Identitätskarte zur

Bestimmung des genauen Alters vorweisen zu lassen, und habe am Verkaufspunkt

ein gut sichtbares Schild angebracht, auf welchem in gut lesbarer Schrift

darauf hingewiesen werde, dass die Abgabe alkoholischer Getränke an Kinder und

Jugendliche verboten sei. Es gebe keine besser geeigneten oder zusätzlichen

Massnahmen, um den Anforderungen an eine einwandfreie Betriebsführung

nachzukommen. Ein einmalig unterlaufener blosser Rechnungsfehler bei der

Feststellung des Alters einer jugendlichen Person könne nicht der betroffenen

Aushilfs-Servicemitarbeiterin, geschweige denn dem Beschwerdeführer als

Sorgfaltspflichtverletzung vorgeworfen werden. Der Tatbestand der absichtlichen

Umgehung des Alkoholabgabeverbotes gemäss § 25 Abs. 2 f. GastgewerbeG sei

nicht erfüllt worden.

Sodann stelle § 48 Abs. 7 GesG

keine genügende gesetzliche Grundlage für Testverkäufe dar, welche nach bundesgerichtlicher

Rechtsprechung als verdeckte Ermittlung gälten, weshalb sie nicht als

Beweismittel im Sinn von § 7 Abs. 1 VRG gewertet werden könnten. So habe

denn auch die Statthalterkonferenz beschlossen, keine Bussen auszusprechen,

wenn der Verkauf von Alkohol und Tabak auf eine Testkaufsituation mit einer

jugendlichen Person zurückzuführen sei.

3.

Dem Beschwerdeführer wurde am 10.

Oktober 2011 von der Verwaltungspolizei das Patent zur

Führung einer Gastwirtschaft mit Alkoholausschank erteilt (vgl. § 11

GastgewerbeG). Nach Ziff. 4 dieses Patents ist "[d]er Verkauf und die kostenlose Weitergabe von

Wein, Bier, Apfelwein und Zigaretten/Tabakwaren an unter 16-Jährige" ebenso

verboten wie "der Verkauf und

die kostenlose Weitergabe von Spirituosen, Aperitifs und Alcopops an unter 18-Jährige".

Dies entspricht den Bestimmungen von § 25 Abs. 2 f.

GastgewerbeG und § 48 Abs. 6 GesG (vgl. im Übrigen auch bereits Art. 41 Abs.

1.

lit. i in Verbindung mit Art. 39 Abs. 4 des

Alkoholgesetzes vom 21. Juni

1932.

[SR 680]). Danach

ist die Abgabe von gebrannten Wassern an Jugendliche unter 18 Jahren sowie der

Ausschank alkoholhaltiger Getränke an Jugendliche

unter 16 Jahren verboten. § 48 Abs. 6 GesG hält

ausserdem fest, dass das Verbot auch gilt, wenn die Abgabe kostenlos erfolgt;

vom Verbot ausgenommen ist einzig die Abgabe durch Inhaber der elterlichen

Sorge.

4.

4.1

Unter dem Titel "Betriebsführung" sieht das Gastgewerbegesetz

insbesondere vor, dass der Patentinhaber für die Aufrechterhaltung von Ordnung

und guter Sitte im Betrieb verantwortlich ist (§ 17 Abs. 1

GastgewerbeG), wobei zur ordnungsgemässen Betriebsführung auch das vorgenannte

Alkoholabgabeverbot nach § 25 GastgewerbeG zählt – wie sich ohne weiteres

bereits aus seiner gesetzessystematischen Stellung ergibt. Der Patentinhaber

hat für die Zeit seiner Abwesenheit eine Person mit der Stellvertretung zu

beauftragen, welcher die gleichen Pflichten wie ihm obliegen (§ 17 Abs. 2

GastgewerbeG), und ist überdies für das Verhalten der im Betrieb tätigen

Personen verantwortlich (§ 19 GastgewerbeG).

4.2

Nach § 3

Abs. 2 GastgewerbeV werden Patente entzogen, wenn die Voraussetzungen für die

Erteilung nicht mehr gegeben sind (vgl. §§ 6–8 sowie 13 f. und 30

GastgewerbeG). Für den Entzug von Patenten (§ 5

Abs. 2 lit. a GastgewerbeG) und den Vollzug

des Gastgewerbegesetzes im Allgemeinen ist dabei die Gemeindebehörde zuständig

(§ 5 Abs. 2 lit. b GastgewerbeG; vgl. auch § 48 Abs. 1

GesG).

Die Gemeinden (wie auch der Kanton) können

die Einhaltung des in § 48 Abs. 6 GesG –

im Wesentlichen mit § 25 GastgewerbeG übereinstimmend – geregelten

Alkoholabgabeverbotes nach dem seit 1. Januar 2012 in

Kraft stehenden § 48 Abs. 7 GesG (OS 66, 850) unter anderem kontrollieren, indem sie Personen, die das

erforderliche Mindestalter noch nicht erreicht haben, mit dem Abschluss von Scheingeschäften

betrauen.

4.3

Nach § 39

Abs. 1 lit. b GastgewerbeG wird derjenige mit einer Busse bestraft, der als

verantwortliche Person die Patentbefugnisse überschreitet, die

Schliessungsstunde nicht beachtet oder die gesetzlichen Anforderungen an die Betriebsführung

verletzt. Weitere – hier nicht einschlägige – Strafbestimmungen sind in § 39

Abs. 1 lit. a und c GastgewerbeG enthalten.

Mit Blick auf ein allfälliges Strafverfahren – auf dessen

Einleitung im vorliegenden Fall ausdrücklich verzichtet wurde – ist die

Durchführung von – als verdeckte Ermittlung zu qualifizierenden – Alkoholtestkäufen

durch Jugendliche bzw. deren Verwertbarkeit als Beweismittel – wie auch der

Beschwerdeführer moniert – in Ermangelung einer diesbezüglichen gesetzlichen

Grundlage im Strafprozessrecht umstritten (vgl. BGr, 10. Januar 2012, 6B_334–337/2011, E. 3–5;

OGr, 17. November 2011, UE110021, E. II/4–7 [abrufbar unter www.gerichte-zh.ch

––> Entscheide]; BBl 2012, 1315 ff., 1376–1378, sowie 5609 ff., 5611).

4.4

Verwaltungsrechtliche

Massnahmen bis zum Patententzug können unabhängig vom Ausgang eines Strafverfahrens

angeordnet werden (§ 39 Abs. 2 GastgewerbeG). Diese Regelung verletzt die

Unschuldsvermutung, welche im Übrigen so nur für das Strafverfahren gilt, nicht

(BGr, 4. Februar 2003,2P.193/2002, E. 4.1; VGr, 6. Oktober

2010, VB.2010.00167, E. 6.7.2 – 3. September 2009, VB.2009.00368, E. 4.2

[nicht auf www.vgrzh.ch publiziert] – 19. Juni 2008, VB.2008.00237,

E. 4.3; vgl. ferner VGr, 9. August 2012, VB.2012.00416, E. 3.1).

Mit einem Strafverfahren werden andere Ziele verfolgt als mit einer verwaltungsrechtlichen

Massnahme, deren Ziel hier die konsequente Umsetzung der Jugendschutzbestimmungen

ist.

Für das Strafverfahren und das

Verwaltungsverfahren ist daher getrennt und aus

verschiedenen Blickwinkeln zu prüfen, ob die Testkäufe

zulässig bzw. die Erkenntnisse daraus verwertbar sind.

Die vom Beschwerdeführer angerufene strafrechtliche

Rechtsprechung greift hier jedenfalls nicht (vgl. VGr

BE, 15. September 2009, BVR 2010 S. 266, E. 4.3 f.; BGr, 10. Januar

2012,6B_334/2011, E. 4.3).

4.5

Vorliegend

wurde auf die Einleitung eines Strafverfahrens explizit verzichtet; ob dies

deshalb geschah, weil die Verwertbarkeit solcher Testkäufe als Beweis aufgrund

fehlender gesetzlicher Regelung ab Inkrafttreten der Schweizerischen

Strafprozessordnung am 1. Januar 2011 umstritten war oder Zweifel am

Vorsatz der handelnden Angestellten bestanden, kann offenbleiben. Gegenstand

des vorliegenden Verfahrens ist denn auch nicht eine (strafrechtliche) Busse,

sondern vielmehr eine verwaltungsrechtliche Massnahme.

4.6

Der

Gemeindebehörde obliegen der Vollzug des Gastgewerbegesetzes und damit auch die

Kontrolle der im Patent genannten Auflagen. Dass hierbei die genannten

Testkäufe hilfreich sein können, um Missstände aufzudecken und die Zahl der

rechtswidrigen Alkoholverkäufe an Jugendliche zu senken, gilt als erstellt

(vgl. BBl 2012, 1315 ff., 1376 f. und 1433). Mit § 48 Abs. 7 GesG

besteht hierfür auch eine ausdrückliche und spezifische gesetzliche Grundlage.

Unerheblich ist dabei, dass die genannte Bestimmung nicht im Gastgewerbegesetz,

sondern in dem bei weiterem Geltungsbereich die Gastronomie mitumfassenden

(vgl. ABl 2010, 2387) Gesundheitsgesetz enthalten ist. Ebenso wenig wird § 48

Abs. 7 GesG – was die Verwertbarkeit solcherart erlangter Beweise in

Verwaltungsverfahren anbetrifft – dadurch in Frage gestellt, dass de lege

ferenda die Frage der Testkäufe mit Blick auf die unbefriedigende Rechtslage in

strafprozessualer Hinsicht im Rahmen der Totalrevision des Alkoholgesetzes

bundesrechtlich geregelt werden soll (vgl. Art. 13 des Entwurfs für ein

Alkoholhandelsgesetz [BBl 2012, 1493 ff., 1497 f., sowie dazu BBl 2012,

1315.

ff., 1376–1378 und 1433 f.]). Solange eine solche Regelung noch nicht

in Kraft ist, behält § 48 Abs. 7 GesG – jedenfalls für die Frage der

Verwertbarkeit von Ergebnissen aus Testkäufen im vorliegend interessierenden

verwaltungsrechtlichen Kontext – seine selbstständige Bedeutung. Entsprechend

ist von der Zulässigkeit der Testkäufe im Verwaltungsverfahren auszugehen

(gleicher Meinung VGr BE, 15. September 2009, BVR 2010 S. 266, E. 4.5).

4.7

Das

Alkoholabgabeverbot gemäss § 25 GastgewerbeG wird verletzt in dem Moment,

in welchem einer das Mindestalter nicht erfüllenden Person ein alkoholisches

Getränk ausgegeben wird – auf den Vorsatz der handelnden Person kommt es dabei

nicht an. Dass die Verletzung von § 25 GastgewerbeG bzw. der entsprechenden

Auflagen im Patent verwaltungsrechtliche Massnahmen zur Folge haben kann, ist

nicht zu beanstanden und ergibt sich aus dem Gastgewerbegesetz. Soweit der

Beschwerdeführer geltend macht, er sei seinen Pflichten als Patentinhaber

nachgekommen und habe seine Angestellten geschult, ist festzuhalten, dass das

Alkoholabgabeverbot nach § 25 GastgewerbeG – wie ausgeführt – durch eine

für ihn tätige Person, für deren Verhalten er verantwortlich ist, verletzt

wurde. Eine weitergehende Exkulpation, wie sie etwa die Geschäftsherrenhaftung

nach Art. 55 des Obligationengesetzes (SR 220) zulässt (bei Beachtung der

cura in eligendo, instruendo et custodiendo), fällt verwaltungsrechtlich, wenn

es – wie hier – um den Schutz von Polizeigütern geht, ausser Betracht (so auch

VGr BE, 15. September 2009, BVR 2010 S. 266, E. 5.2). Die Ermahnung, die

Pflichten, welche sich aus dem Patent ergeben, einzuhalten, insbesondere das

Alkoholabgabeverbot zu beachten, erscheint als angemessene Reaktion auf die

erfolgte Abgabe eines Martinis an eine fünfzehnjährige Testperson.

4.8

Eine verwaltungsrechtliche Massnahme muss

verhältnismässig sein. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit verlangt, dass

eine behördliche Massnahme geeignet, erforderlich und für den Betroffenen

zumutbar ist (vgl. dazu Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines

Verwaltungsrecht, 6. A., Zürich/St. Gallen 2010, Rz.

581.

ff.).

Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, können

sowohl die Ermahnung des Patentinhabers zur Einhaltung seiner Pflichten – wie dies in Ziff. 1 der Verfügung vom

27.

März 2012 erfolgte – wie auch die Androhung weiterer verwaltungsrechtlicher Schritte bis hin

zum Patententzug für künftige Verstösse – entsprechend

Ziff. 4 der Verfügung vom 27. März

2012.

– als verhältnismässig

erachtet werden. So dienen sie dazu, Wiederholungsfälle zu vermeiden, indem der

Patentinhaber an seine Pflichten erinnert wird. Der Hinweis, dass im

Wiederholungsfall allenfalls einschneidendere

Massnahmen ergriffen werden können, eignet sich ebenso, das Risiko eines weiteren Verstosses zu reduzieren.

Insgesamt erweist sich damit die als Verwarnung zu qualifizierende Verfügung

als das mildeste Mittel gegenüber den bloss angedrohten einschneidenderen

Massnahmen (bis hin zum Patententzug), welche bei fortwährender Missachtung des

Alkoholabgabeverbotes zur Disposition stünden. Als solches trägt sie namentlich

auch dem Umstand in genügender Weise Rechnung, dass ein ein- bzw. erstmaliger

Verstoss gegen die erwähnten Verhaltensvorschriften zur Diskussion steht. Es

liegt insofern eine verhältnismässige Anordnung vor, welche nicht zu

beanstanden ist.

4.9

Mit der

Verfügung vom 27. März 2012 wurde dem Beschwerdeführer sodann eine Gebühr für

die erfolgte Kontrolle zur Überprüfung der Einhaltung des Alkoholabgabeverbotes

auferlegt. Die Kostenauflage stützt sich auf die Verordnung über die Gebühren

der Gemeindebehörden vom 8. Dezember 1966 (VOGG, LS 681), welche die Verwaltungsgebühr

für die Amtstätigkeit der Gemeindebehörden festsetzt, soweit nicht besondere

Gebührenvorschriften bestehen. Nach § 1 lit. A Ziff. 4 VOGG wird für die

Ausübung der behördlichen Aufsichts- und Kontrollfunktionen eine Gebühr

zwischen Fr. 25.- und Fr. 1'500.- vorgesehen, wobei, wenn der behördliche

Aufwand im Einzelfall geringfügig ist, niedrigere Ansätze angewendet werden

können.

Die Gebühr von insgesamt Fr. 336.- hält sich damit

innerhalb des vom (materiellen) Gesetz vorgegebenen Rahmens. Als

Verwaltungsgebühr erscheint sie überdies in ihrer Höhe – angesichts des der

Verwaltungspolizei durch den Beschwerdeführer verursachten Aufwands – nicht als

rechtsverletzend.

5.

5.1

Nach dem

Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

5.2

Bei diesem

Verfahrensausgang sind die Kosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen und steht

ihm keine Parteientschädigung zu (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13

Abs. 2 Satz 1 VRG sowie § 17 Abs. 2 VRG).

5.3

Sodann hat

auch der Beschwerdegegner die Zusprechung einer Parteienschädigung verlangt.

Gemeinwesen besitzen in der Regel keinen

Anspruch auf Parteientschädigung; vor allem grössere und leistungsfähigere haben

sich so zu organisieren, dass sie Verwaltungsstreitsachen

selbst durchfechten können (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin

Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999,

§ 17 N. 19, auch zum Folgenden; vgl. RB 2008 Nr. 18 E. 2.3.1 Abs. 2). Denn die Erhebung und Beantwortung von Rechtsmitteln gehört zu

den angestammten amtlichen Aufgaben. Zudem beschlagen die Kontroversen meist

ein Rechtsgebiet, wo die Gemeinwesen gegenüber den beteiligten Privaten einen

Wissensvorsprung aufweisen. Schliesslich übersteigt der in einem

Rechtsmittelverfahren gebotene Behördenaufwand vielfach jenen nicht wesentlich,

der im vorangehenden nichtstreitigen Verfahren ohnehin erbracht werden musste.

Umgekehrt verhält es sich aber, wenn es ausserordentlicher Bemühungen bedarf

(vgl. etwa VGr, 26. Oktober 2006, VB.2006.00292, E. 4 Abs. 2; siehe zum

Anspruch von kleineren Gemeinden auf eine Parteientschädigung in Fällen, bei

welchen es keiner solchen Bemühungen bedarf, Kölz/Bosshart/Röhl, § 17 N. 20,

auch zum Folgenden).

Der im vorliegenden

Fall zu leistende Aufwand erscheint nicht als aussergewöhnlich, sondern als im

Rahmen der ordentlichen Verwaltungstätigkeit liegend, weshalb auch dem

Beschwerdegegner keine Parteientschädigung zuzusprechen ist.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 100.-- Zustellkosten,

Fr. 2'100.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5.

Gegen

diese Verfügung kann Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (SR 173.110) erhoben werden.

Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an …