VB.2013.00161

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2013.00161

27. Juni 2013Deutsch13 min

(URT.2013.15350)

Sachverhalt

A. Am

3. April 1990 erwarb der Staat Zürich (Beamtenversicherungskasse; heute BVK Personalvorsorge des Kantons Zürich) vom Konsortium G, einer

einfachen Gesellschaft bestehend aus A, B, H, I und J, ein Grundstück in K, das

auch ein im Zürichsee gelegenes Bootshaus mit zwölf Bootsplätzen umfasste.

Gemäss Kaufvertrag kann der Kanton Zürich über die Bootseinstellplätze Nrn. 01

bis 04 frei verfügen. Der Verkäuferin wurde hinsichtlich der weiteren acht

Bootsplätze ein übertragbares und vererbbares Benützungsrecht zugeteilt, so für

die Bootsplätze Nrn. 05 bis 07 J, der Nrn. 08, 09 und 10 je B, A bzw.

I und der Nrn. 11 bis 12 H. Aufgrund späterer Übertragungen haben heute D

hinsichtlich der Bootseinstellplätze Nrn. 05 und 06 und C bzw. E betreffend

die Plätze Nrn. 07 und 10 das Benützungsrecht inne, während die übrigen

Benützungsrechte unverändert geblieben sind.

Mit Verfügung vom 4. Januar 2012 erneuerte das

Amt für Abfall, Wasser, Energie und Luft (AWEL) gegenüber der BVK die

wasserrechtliche Konzession und die fischereirechtliche Bewilligung, vor dem Grundstück

Kat.-Nr. 13 in K den Bootsunterstand mit zwölf Bootsplätzen sowie den Steg

bis 31. Dezember 2024 unter Nebenbestimmungen fortbestehen zu lassen.

Unter anderem wurde in Dispositiv-Ziffer I bestimmt, dass die Zuteilung

freigewordener Bootsplätze in Absprache mit der Gemeinde M in der Reihenfolge

der Bootsplatz-Warteliste der Gemeinde zu erfolgen habe (Nebenbestimmung 5),

die Zuteilung eines Bootsplatzes nur an einen Interessenten erfolgen dürfe, der

noch keinen Bootsplatz auf Kantonsgebiet am Zürichsee habe

(Nebenbestimmung 6) und es der Baudirektion vorbehalten bleibe, eine

generelle Regelung über die Vermietung und/oder die Mietzinse bei

konzessionierten Bootsstationierungsanlagen zu erlassen (Nebenbestimmung 8).

Die jährliche Gebühr für die Inanspruchnahme von öffentlichem Seegebiet wurde

auf Fr. 27'720.- festgesetzt, die Gebühr für die Verfügung auf

Fr. 50'922.- (Dispositiv-Ziffern V und VI).

Erwägungen

II.

Gegen die Verfügung des AWEL vom 4. Januar

2012.

erhoben die BVK am 1. Februar 2012 und A, B, C, D sowie die L AG

am 2. Februar 2012 Rekurs an die Baudirektion des Kantons Zürich. Letztere

beantragten unter anderem die Aufhebung der genannten Nebenbestimmungen 5,

6.

und 8 sowie die Festsetzung der jährlichen Gebühr gestützt auf § 19 der

Gebührenverordnung zum Wasserwirtschaftsgesetz vom 21. Oktober 1992 (GebV

WWG) auf Fr. 14'784.- und der Nutzungsgebühren für 2010/2011 auf

Fr. 29'568.- (anstatt Fr. 48'930.-), unter Kosten- und Entschädigungsfolge.

Die Baudirektion trat am 8. Februar 2013 auf den Rekurs der BVK nicht ein,

vereinigte die Rekursverfahren der übrigen Rekurrenten und wies deren Rekurs

ab, soweit sie darauf eintrat (Dispositiv-Ziffer III), unter

entsprechender Kostenauflage und ohne Zusprechung einer Parteientschädigung

(Dispositiv-Ziffern IV und V).

III.

Am 8. März 2013 erhoben A, B, C, D und

die L AG, vertreten durch Rechtsanwältin F, Beschwerde beim Verwaltungsgericht

gegen die Verfügung der Baudirektion vom 8. Februar 2013. Sie

beantragten die Aufhebung des Rekursentscheids, soweit ihr Rekurs abgewiesen

bzw. auf diesen nicht eingetreten worden sei, und die Rückweisung der Streitsache

zur Neubeurteilung an die Vorinstanz; eventualiter sei der Rekurs gegen die

Verfügung des AWEL vom 4. Januar 2012 vollumfänglich gutzuheissen. Sodann

sei der vorinstanzliche Entscheid in Bezug auf die Kosten- und

Entschädigungsfolge aufzuheben, alles unter Kosten und Entschädigungsfolge für

das Rekurs- und Beschwerdeverfahren zulasten des AWEL. Am 8. März 2013

beantragte die Rechtsvertreterin, es sei die L AG durch E zu ersetzen, da

eine entsprechende Abtretung des Benützungsrechts am Bootsplatz Nr. 10

erfolgt sei. Das Verfahren wurde so angelegt. Am 27. März 2013 beantragte

das AWEL die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde, unter entsprechender

Kostenfolge. Die Baudirektion hatte am 19. März 2013 unter Verweis auf den

Rekursentscheid ebenfalls die Abweisung der Beschwerde beantragt.

Die Kammer erwägt:

1.

Die Zuständigkeit des

Verwaltungsgerichts ergibt sich aus § 41 Abs. 1 in Verbindung mit

§ 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 (VRG). Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt

sind, ist auf die Beschwerde einzutreten. Der Streitwert liegt über Fr. 20'000.-,

weshalb die Kammer über die Sache zu befinden hat (§ 38 Abs. 1 in

Verbindung mit § 38b Abs. 1 lit. c VRG).

2.

2.1

Dispositiv

Dispositiv-Ziffer V der Verfügung vom 4. Januar 2012 hatte das AWEL der

BVK eine jährliche Gebühr für die Inanspruchnahme von öffentlichem Seegebiet

durch die konzessionierten und bewilligten Seebauten in Höhe von Fr. 27'720.-

und in Dispositiv-Ziffer VI Gebühren für die Verfügung als solche von

insgesamt Fr. 50'922.- auferlegt. Die Baudirektion trat in der Folge auf

den Rekurs des Kantons Zürich, vertreten durch die Finanzdirektion, diese

wiederum vertreten durch die BVK, nicht ein, ebenso nicht auf den Rekurs der

Beschwerdeführenden in Bezug auf die genannten beiden Dispositiv-Ziffern V

und VI der erstinstanzlichen Verfügung. Die Baudirektion führte hinsichtlich

der Beschwerdeführenden aus, diese seien von den Dispositiv-Ziffern V und

VI nicht unmittelbar betroffen. Allenfalls könnten sie das sein, wenn die BVK

dereinst beschliessen sollte, diese Gebühren auf die Mieter zu überwälzen. Ob

und wann dies geschehen werde und ob dies angesichts der vertraglichen Regelung

in Ziff. 11 des Kaufvertrags vom 3. April 1990 zulässig wäre, sei im

heutigen Zeitpunkt nicht klar. Es sei nicht Aufgabe der Rechtsmittelinstanz,

nach allfälligen die Beschwerdeführenden treffenden Nachteilen zu forschen.

2.2 Die

Beschwerdeführenden verweisen auf Ziff. 11 Abs. 4 lit. c des

Kaufvertrags, wonach die Bootsplätze von den Berechtigten ordnungsgemäss und in

eigenen Kosten zu unterhalten seien und sie sich an den Kosten für Betrieb

(inkl. Konzessionsgebühr) und Unterhalt des Gebäudes im Verhältnis der Anzahl

ihrer Bootsplätze zu beteiligen hätten. Sie seien nicht Mieter; aufgrund des

Vertrages vom 3. April 1990 stehe ihnen die Konzession zu bzw. seien sie

Inhaber der jeweiligen Sondernutzungsrechte. Damit sei ihr selbständiges und unmittelbares

Rechtsschutzinteresse auch in Bezug auf die Dispositiv-Ziffern V und VI

der erstinstanzlichen Verfügung erstellt. Die Vorinstanz habe auch den Kaufvertrag,

auf welchen sie sogar selber Bezug nehme, gekannt. Auch hätten sie in ihrer

Rekursschrift vom 2. Februar 2012 darauf hingewiesen, dass sie in Bezug

auf die Gebührenregelung unmittelbar betroffen seien. Die Sache sei daher an

die Vorinstanz zurückzuweisen.

2.3 Ein

Erfordernis der Beschwerdelegitimation ist das unmittelbare Betroffensein.

Fechten Dritte eine den Adressaten belastende Verfügung an, muss daher geprüft

werden, inwieweit sich der geltend gemachte Nachteil unmittelbar für die

anfechtenden Dritten ergibt; er darf nicht bloss eine Folge des dem Adressaten

durch die Verfügung gebotenen Handelns sein. Massgebend ist daher, ob der

Dritte einen für ihn günstigen Entscheid gegenüber dem Adressaten überhaupt

durchsetzen könnte. In der Regel bringt eine vertragliche Beziehung zwar

lediglich eine mittelbare Betroffenheit des Vertragspartners mit sich und

begründet nicht die erforderliche Beziehungsnähe zur Streitsache. So haben etwa

in Baubewilligungsverfahren regelmässig verschiedene Vertragspartner der

Bauherrschaft, wie Architekten, Unternehmer oder Kreditgeber, ein Interesse am

Ausgang des Verfahrens. Die Rechtsprechung hat daraus jedoch nicht den Schluss

gezogen, dass diesen Beteiligten die Legitimation zur Anfechtung eines

negativen Bewilligungsentscheids anstelle oder neben der Bauherrschaft zustehe.

Umgekehrt ist daraus aber auch nicht zu folgern, dass ein Vertragsverhältnis

ein unmittelbares Betroffensein der Vertragspartei des unmittelbaren Verfügungsadressaten

von vornherein ausschliesst. In besonders gelagerten Fällen kann sich sehr wohl

eine direkte eigene Betroffenheit des Vertragspartners ergeben. Beispielsweise

wurde die Beschwerdelegitimation einer Bank, welche Kredite zur Errichtung

eines Gebäudes, dessen Eigentümer Bundeshilfe zugesichert worden war, bejaht

(BGE 107 Ib 43 E. 1; zum Ganzen RB 1998 Nr. 11 = ZBl 100/1999,

S. 444 = BEZ 1999 Nr. 10; Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl,

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A.,

Zürich 1999, § 21 N. 24, 48 f.; Isabelle Häner, in: Christoph Auer/Markus

Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das

Verwaltungsverfahren, Zürich/St. Gallen 2008, Art. 48 N. 17, vgl.

auch BGE 130 V 560 E 3.4–3.6, je mit weiteren Hinweisen).

2.4 Vorliegend

hatten die Beschwerdeführenden in der Rekursschrift vom 2. Februar 2012

ausdrücklich geltend gemacht, die angefochtene Verfügung des AWEL greife

schwerwiegend in die Rechtsstellung der einzelnen Nutzungsberechtigten ein,

unter anderem, weil die Gebühren um mehr als 100 % erhöht würden. Sodann

schilderten sie den Übergang der Benützungsrechte gemäss Kaufvertrag vom

3. April 1990 samt späteren Übertragungen einlässlich. Damit wurde den

Anforderungen an eine genügende Begründung Genüge getan. Ausserdem hatten sie

den Kaufvertrag, dessen Inhalt selbstredend als dem Staat Zürich und damit auch

dem AWEL und der Rekursinstanz bekannt vorausgesetzt werden kann, beigelegt.

Aus diesem geht unmissverständlich die Beteiligung der Berechtigten an den

Kosten für Betrieb (inkl. Konzessionsgebühr) und Unterhalt des Gebäudes im

Verhältnis der Anzahl ihrer Bootseinstellplätze hervor. Ob deswegen ein unmittelbares

Betroffensein der Beschwerdeführenden als Benützungsberechtigte der Bootsplätze

betreffend die Gebühren zu bejahen ist, obgleich die BVK Adressatin der Konzessionsverfügung

ist, erscheint allerdings fraglich. Für die unmittelbare Betroffenheit der

Beschwerdeführenden spricht immerhin auch die erstinstanzliche Nebenbestimmung

Ziff. 10 von Dispositiv-Ziffer I, wonach die BVK "diese Konzession

allen Nutzungsberechtigten unverzüglich zuzustellen" habe. Zudem sind die

von den Beschwerdeführenden angefochtenen Nebenbestimmungen 5, 6 und 8 der

Konzessionsverfügung, in welchem Zusammenhang die Vorinstanz die Legitimation anerkannt

hat, mit der Gebührenfrage eng verbunden (siehe E. 3.2). Das Verwaltungsgericht

hat freilich wiederholt in Anlehnung der zur Rekursbefugnis von Mietern in

verschiedenen Rechtsbereichen entwickelten Rechtsprechung entschieden, dass

nicht nur der Inhaber einer Konzession, sondern auch der lediglich aufgrund

eines öffentlich-rechtlichen Vertrags zu deren Nutzung Berechtigte und somit

nur mittelbar Betroffene zur Erhebung von Rechtsmitteln legitimiert ist (VGr,

8. Dezember 2005, VB.2005.00225, E. 2.2; ZBl 1994 S. 314 mit

Hinweis auf das Urteil des Verwaltungsgerichts VB 90/0046 vom 5. Juni

1992). Die Legitimation der Beschwerdeführenden betreffend die Gebühren ist

daher auch vorliegend zu bejahen.

Fraglich ist, ob die Legitimation eines lediglich zur Nutzung

der Konzession Berechtigten vor dem Hintergrund der erwähnten Rechtsprechung

des Verwaltungsgerichts tatsächlich in jedem Fall zu bejahen wäre. So ist es beispielsweise

denkbar, dass – anders als hier – allein der zur Nutzung der Konzession

Berechtigte ein Rechtsmittel ergreift, während der Konzessionär die

entsprechende Verfügung gar nicht anfechten will. Dies wäre jedoch in einem entsprechenden

Fall zu entscheiden und kann vorliegend einstweilen offengelassen werden.

2.5 Aufgrund

der vorliegenden speziellen Konstellation hätte die Vorinstanz somit auch

hinsichtlich der vom AWEL festgesetzten Gebühren auf das Rechtsmittel der

Beschwerdeführenden eintreten müssen (Dispositiv-Ziffern V und VI der

Verfügung vom 4. Januar 2012). Die Sache ist daher zur entsprechenden

Behandlung an die Vorinstanz zurückzuweisen (§ 64 Abs. 1 VRG).

3.1 Betreffend

die von den Beschwerdeführenden angefochtenen Nebenbestimmungen 5, 6 und 8

von Dispositiv-Ziffer I der Konzessionsverfügung des AWEL vom 4. Januar

2012 räumte die Vorinstanz ein, dass der erstinstanzlichen Verfügung keine

dazugehörende Begründung entnommen werden könne. Das AWEL habe die Begründung

aber im Rahmen des Rekursverfahrens erbracht, wozu die Beschwerdeführenden Stellung

genommen hätten. Die Gehörsverletzung sei einer Heilung zugänglich, und eine

Rückweisung an die Erstinstanz erwiese sich als Leerlauf.

Die Beschwerdeführenden machen geltend, ihnen sei aufgrund

der Verletzung der Begründungspflicht durch die Erstinstanz ein Nachteil

erwachsen, weshalb die Sache auch in diesem Zusammenhang an die Vorinstanz

zurückzuweisen sei, eventuell sei ihr Rekurs gegen die Verfügung vom 4. Januar

2012 vollumfänglich gutzuheissen. Selbst wenn von einer Heilung ausgegangen

werden wollte, sei zu sagen, dass die späteren Eingaben des Beschwerdegegners

immer noch unzureichend begründet gewesen seien.

3.2 Die

fehlende Begründung bezüglich der genannten Nebenbestimmungen in der erstinstanzlichen

Verfügung vom 4. Januar 2012 kommt zweifellos einer schweren Gehörsverletzung

gleich. Da die Sache aber so oder so auch in Bezug auf die angefochtenen Nebenbestimmungen

an die Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen ist, erübrigt es sich, auf

den Rückweisungsantrag im Zusammenhang mit der Gehörsverletzung weiter einzugehen.

Wie dargelegt, sind die Beschwerdeführenden in Bezug auf

die von der Erstinstanz festgelegten Gebühren unmittelbar betroffen. Die noch

offene Gebührenfrage ist sodann mit den infrage stehenden Nebenbestimmungen eng

verflochten. Beispielsweise bleibt es der Baudirektion gemäss der

Nebenbestimmung 8 von Dispositiv-Ziffer I der Verfügung des AWEL

vorbehalten, eine generelle Regelung über die Vermietung und/oder die Mietzinse

bei konzessionierten Bootsstationierungsanlagen zu erlassen, die auf die

aktuelle Konzession Anwendung findet. Es versteht sich von selbst, dass die

Gebührenhöhe in diesem Zusammenhang ein wesentlicher Faktor ist. Weiter wies

das AWEL vor Vorinstanz in der Triplik vom 21. September 2012 darauf hin,

dass § 20 GebV WWG für "Anlagen im öffentlichen Interesse" eine

deutlich tiefere Gebühr vorsehe, als für "private Anlagen". Nur

Stationierungsanlagen, deren Bootsplätze nach den Wartelisten der Gemeinden

vergeben würden, könnten als Anlagen von "im öffentlichen Interesse"

gelten. Für die Bootsplätze der BVK werde daher die Gebühr nach § 17 Geb

WWG erhoben. Erst bei einer Vergabe eines Bootsplatzes nach der Warteliste der

Gemeinde könne eine Nutzungsgebühr nach § 20 GebV WWG in Betracht gezogen

werden. Auch daraus geht die Wechselwirkung zwischen Gebühren und Nebenbestimmungen

unmissverständlich hervor. Die Gebühren (bzw. deren Höhe) können sich aber auch

auf die Frage der Verhältnismässigkeit der Nebenbestimmungen auswirken.

Aufgrund dieser engen Verflechtung kann daher vorliegend schon aus

funktionellen Gründen nicht separat über die angefochtenen Nebenbestimmungen

befunden werden, weshalb die Sache auch diesbezüglich an die Vorinstanz zwecks

Vornahme einer umfassenden gesamthaften Beurteilung zurückzuweisen ist.

4.1 Die Beschwerde

ist daher gutzuheissen und Dispositiv-Ziffer III der Verfügung der

Baudirektion vom 8. Februar 2013 aufzuheben. Ebenso sind die

Dispositiv-Ziffern IV und V, soweit den Beschwerdeführenden Kosten

auferlegt wurden bzw. ihnen keine Parteientschädigung ausgerichtet wurde,

aufzuheben. Über die entsprechende Kosten- und Entschädigungsfolge wird die Vorinstanz

neu zu befinden haben.

4.2 Bei diesem

Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten dem Beschwerdegegner aufzuerlegen

(§ 65a Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG), und

er ist zu verpflichten, den Beschwerdeführenden eine angemessene

Parteientschädigung zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 VRG).

Beim vorliegenden Urteil handelt es sich um einen Rückweisungsentscheid.

Ein solcher wird grundsätzlich als Zwischenentscheid qualifiziert, der sich nur

unter den Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) weiterziehen lässt (BGE 134

II 137 E. 1.3.2). Zwischenentscheide sind vor Bundesgericht nur dann

anfechtbar, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können

(lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen

Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder

Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b). Als

Endentscheid im Sinn von Art. 90 BGG lässt sich ein Rückweisungsentscheid

dann einstufen, wenn der unteren Instanz kein Beurteilungsspielraum mehr

verbleibt (BGE 134 II 124 E. 1.3).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird gutgeheissen und es werden in Bezug auf die Beschwerdeführenden

die Dispositiv-Ziffern III, IV und V der Verfügung der Baudirektion vom

8. Februar 2013 aufgehoben. Die Sache wird im Sinn der Erwägungen zur

Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

2. Die Gerichtsgebühr

wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 230.-- Zustellkosten,

Fr. 2'230.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4. Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, den Beschwerdeführenden für das Beschwerdeverfahren

eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 2'000.- (Mehrwertsteuer

inbegriffen) zu bezahlen.

5. Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben

werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an

gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6. Mitteilung an…