VB.2013.00199

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2013.00199

26. Juni 2013Deutsch9 min

(URT.2013.15335)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Der Kanton Zürich, vertreten durch die Baudirektion,

eröffnete mit Publikation vom 16. November 2012 ein offenes

Submissionsverfahren betreffend die Erstellung von Strassenabwasserbehandlungsanlagen

mit Kompensationsmassnahmen (Fruchtfolgeflächen). Innert Frist gingen vier

gültige Offerten ein mit Beträgen zwischen Fr. 1'699'826.- (Angebot der A AG)

und Fr. 2'045'800.-. Der Zuschlag ging am 27. Februar 2013 an die B AG

zum Angebotspreis von Fr. 1'705'010.-.

Erwägungen

II.

Mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht vom

14.

März 2013 beantragte die A AG, die Vergabeverfügung aufzuheben

und die Sache an den Kanton Zürich zurückzuweisen mit der Anordnung, ihr den

Zuschlag zu erteilen; eventualiter sei die Sache zur Neuvergabe zurückzuweisen,

subeventualiter sei die Rechtswidrigkeit der Vergabeverfügung festzustellen,

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdegegners. Dieser beantragte

am 8. April 2013, die Beschwerde abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

zulasten der Beschwerdeführerin. Die Mitbeteiligte hat sich nicht vernehmen

lassen. Replik und Duplik erfolgten am 26. April bzw. 13. Mai 2013;

zur Duplik nahm die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 3. Juni 2013

Stellung.

Mit Präsidialverfügungen vom 18. März und vom

10.

April 2013 wurde dem Beschwerdegegner einstweilen untersagt, den

Vertrag abzuschliessen, und mit Verfügung vom 22. Mai 2013 wurde der

Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt. Mit der Verfügung vom 10. April

2013.

war der Beschwerdeführerin ferner beschränkte Einsicht in die Akten gewährt

geworden.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber

können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen

werden (VGr, 9. Februar 2011, VB.2010.00389, E. 1 mit Hinweisen). Auf

das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen

Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001

(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons

Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen

vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

Die Beschwerdeführerin ist

aufgrund der erhobenen Rügen zur Beschwerde legitimiert.

2.

Mit der Beschwerde rügte die Beschwerdeführerin eine

ungenügende Begründung der Zuschlagsverfügung.

Die Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts lässt es zu, dass

die Vergabeinstanzen die Begründung eines Vergabeentscheids im Rahmen der

Beschwerdeantwort ergänzen und damit eine allfällige Verletzung des rechtlichen

Gehörs, die aus dem ursprünglichen Fehlen einer ausreichenden Begründung

erwachsen konnte, beheben (VGr, 25. Januar 2012, VB.2011.00329,

E. 5.1.2; 17. Februar 2000, VB.1999.00015, E. 4a = RB 2000

Nr. 59 = BEZ 2000 Nr. 25). Mit der Beschwerdeantwort hat der Beschwerdegegner

die Zuschlagsverfügung ausreichend begründet, weshalb eine zunächst ungenügende

Begründung geheilt ist. Dem Antrag der Beschwerdeführerin auf Durchführung

eines zweiten Schriftenwechsels ist stattgegeben worden.

3.

Gemäss den Ausschreibungsunterlagen bestimmte sich die

Vergabe nach folgenden vier Zuschlagskriterien:

- Preis 70 %

- Bauverfahren (Technischer Bericht) 10 %

- Erfahrung Schlüsselpersonen 10 %

- Lehrlingsausbildung 10

Der Beschwerdegegner hat die eingegangenen Offerten nach

diesen Vorgaben bewertet und mit der Beschwerdeantwort zwei detaillierte

Bewertungstabellen eingereicht, die beide die Mitbeteiligte in Rang 1 vor der

Beschwerdeführerin platziert sehen. Gemäss der korrigierten und kommentierten

Bewertungstabelle erzielte die Mitbeteiligte 472 Punkte gegenüber Punkten

der Beschwerdeführerin.

Einzig im Kriterium "Preis" liegt die

Beschwerdeführerin an erster Stelle: Sie erhielt das Maximum von

350.

Punkten und die Mitbeteiligte 349 Punkte. Diese Bewertung bleibt

ungerügt. Nicht beanstandet hat die Beschwerdeführerin ferner die Bewertung im

Kriterium Lehrlingsausbildung, wo beide Beteiligten das Maximum von 50 Punkten

erhalten haben.

4.

4.1

Hingegen

rügt die Beschwerdeführerin eine zu tiefe Bewertung ihrer Offerte in den

Kriterien "Bauverfahren" und "Erfahrung Schlüsselpersonen";

in diesen Kriterien hat das Angebot der Mitbeteiligten 8 bzw. 5 Punkte

mehr erzielt als dasjenige der Beschwerdeführerin.

4.2

Bei der

Beurteilung der Rügen ist zu beachten, dass der Behörde beim Urteil darüber,

welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich günstigste

sei, ein erheblicher Beurteilungsspielraum zusteht (VGr, 27. März 2013,

VB.2013.00032, E. 3.4). In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht,

dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16

Abs. 2 IVöB; vgl. auch § 50 Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 [VRG]), nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine allfällige

Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a

IVöB; vgl. § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1

lit. a VRG).

4.3

Bezüglich

des Kriteriums "Erfahrung Schlüsselpersonen" rügt die Beschwerdeführerin,

dass ihr im Vergleich zur Mitbeteiligten beim Referenzobjekt 1 eine tiefere

Note vergeben wurde.

4.3.1

Die Submittenten hatten für ihr Schlüsselpersonal (Baustellenchef/Bauführer

und Polier) je zwei Referenzobjekte aufführen müssen. Als Referenz 1 nannte die

Mitbeteiligte die beiden von ihr bereits erstellten Strassenabwasserbehandlungsanlagen

für die C-Strasse. Der Beschwerdegegner benotete diese Referenz mit der Note 5

und führte dazu in der Bewertungstabelle an: "Sehr gute Erfüllung, exakt

gleichwertiges Referenzobjekt". Im Beschwerdeverfahren wies er

präzisierend darauf hin, dass bei der Erstellung dieser Strassenabwasserbehandlungsanlagen

– wie vorliegend – auch Fruchtfolgeflächen zu kompensieren waren. Die

Beschwerdeführerin hatte als Referenzobjekt 1 die Erstellung einer

Strassenabwasserbehandlungsanlage in Zürich angegeben. Der Beschwerdegegner

bewertete dieses Referenzobjekt mit der Note 4 und dem Kommentar:

"Gute Erfüllung, Öko-SABA, keine Fruchtfolgefläche".

Es besteht kein Grund zur Annahme, dass das Referenzobjekt

der Mitbeteiligten eine höhere Arbeitsqualität aufweist als dasjenige der

Beschwerdeführerin. Dies war indessen nicht Gegenstand der Bewertung, hat der

Beschwerdegegner doch offenbar keine Auskünfte bei den angegebenen

Referenzpersonen eingeholt. Der Beschwerdegegner hat die Referenzobjekte

vielmehr einzig danach beurteilt, welche Arbeiten dafür auszuführen gewesen

waren. Dies erscheint als zulässig. Der Beschwerdegegner durfte für die

Bewertung darauf abstellen, in welchem Umfang bei den Referenzobjekten

dieselben Arbeiten zu erledigen waren wie beim ausgeschriebenen

Submissionsobjekt. Nur wer im Bereich der Anlage von Fruchtfolgeflächen bereits

tätig war, kann darin Erfahrung vorweisen. Der Beschwerdegegner hat zudem

glaubhaft und letztlich unwidersprochen dargelegt, dass die Kompensation von

Fruchtfolgeflächen vertiefte Kenntnisse im Umgang mit humushaltigem Boden

erfordere. Vor diesem Hintergrund erweist sich eine leicht höhere Benotung des

Referenzobjekts der Mitbeteiligten als vertretbar.

4.3.2

Dagegen vermag die Beschwerdeführerin auch aus der von ihr zitierten

Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts (VGr, 24. September 2002,

VB.2002.00104, E. 5d) nichts Entscheidendes für sich abzuleiten.

Vorliegend geht es nicht um eine ungerechtfertigte Vorteilsgewährung aufgrund

eigener Erfahrungen des Auftraggebers. Der Beschwerdegegner hat das

Referenzobjekt der Mitbeteiligten nicht besser gewertet, weil er eigene Erfahrungen

gegenüber einer günstigen Beurteilung eines Referenzobjekts durch Dritte höher

gewichtet hätte. Vielmehr vermag die Mitbeteiligte eben im Gegensatz zur Beschwerdeführerin

ein Referenzobjekt vorzuweisen, das auch die Kompensation von Fruchtfolgeflächen

beinhaltet, was – wie gesehen – eine leicht höhere Benotung rechtfertigen kann.

Dass die Arbeiten an diesem Referenzobjekt für den Beschwerdegegner geleistet

wurden, macht die leicht bessere Bewertung nicht unzulässig. Ein

wettbewerbsrechtlich verpönter Vorteil ist nicht ersichtlich.

4.3.3

Schliesslich bleibt zu erwähnen, dass die Beschwerdeführerin bezüglich des

Referenzobjekts 1 auch nichts Entscheidendes daraus abzuleiten vermag, dass

ihr Referenzobjekt gegenüber demjenigen der Mitbeteiligten ein preislich um

knapp 40 % grösseres Auftragsvolumen aufweist. Wenn es zwar allenfalls zulässig

sein mag, diese Differenz bei der Notengebung zu berücksichtigen, so erscheint

dies jedenfalls nicht etwa zwingend.

4.3.4

Beim Referenzobjekt 2 haben Beschwerdeführerin und Mitbeteiligte

dieselbe Note erzielt. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die

Beschwerdeführerin hier eine bessere Bewertung hätte erhalten müssen als die

Mitbeteiligte.

4.3.5

Erweist sich die vorinstanzliche Benotung der Referenzen demnach als

vertretbar, so bleibt es im Kriterium "Erfahrung Schlüsselpersonen"

beim Vorsprung von 5 Punkten für die Mitbeteiligte.

4.4

Bezüglich

mehrerer Unterkriterien hatte die Beschwerdeführerin in der Begründung ihrer Beschwerde

gerügt, die Vergabe der ungenügenden Note 3 sei nicht nachvollziehbar; ihr

Angebot hätte in allen Unterkriterien zumindest die Note "genügend"

erhalten müssen. Mit der Beschwerdeantwort hat der Beschwerdegegner die

Notenskala (0–5) offengelegt, woraus sich ergibt, dass die Note 3 nicht

etwa "ungenügend", sondern "normale, durchschnittliche Erfüllung"

bedeutet. Auf die diesbezüglichen Vorbringen in der Beschwerdeschrift ist

deshalb nicht weiter einzugehen. Im Übrigen bestehen keine Anhaltspunkte dafür,

dass die Offerte der Beschwerdeführerin in den betroffenen Unterkriterien, im

Gegensatz zum Angebot der Mitbeteiligten, mit einer Note von über 3 hätte

bewertet werden müssen.

4.5

Es kann

offengelassen werden, ob die dem Angebot der Beschwerdeführerin vergebene Note

1.

im Unterkriterium "Detail. Bauablauf/Bauprogramm mit Leistungsannahmen"

gerechtfertigt war. Denn auch wenn der Beschwerdeführerin hier wie der

Mitbeteiligten die Note 4 zuzubilligen wäre, würde sich am Zuschlag nichts

ändern: Die Beschwerdeführerin würde dann zwar im Kriterium Bauverfahren

(Technischer Bericht) gleich viel Punkte erhalten wie die Mitbeteiligte

(33 Punkte); indessen bliebe die Beschwerdeführerin insgesamt um vier

Punkte hinter der Mitbeteiligten zurück (468 Punkte gegenüber 472 Punkte

der Mitbeteiligten). Dafür, dass der Beschwerdeführerin in diesem

Unterkriterium gar mehr Punkte zu vergeben gewesen wären als der

Mitbeteiligten, liegen keine Hinweise vor.

4.6

Zusammenfassend

ergibt sich demnach, dass die Vorinstanz den Zuschlag in zulässigerweise der

Mitbeteiligten erteilt hat. Die Beschwerde ist abzuweisen.

5.

Entsprechend dem

Verfahrensausgang wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 65a

Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG) und steht

ihr eine Parteientschädigung von vornherein nicht zu

(§ 17 Abs. 2 VRG). Eine solche ist auch dem

Beschwerdegegner nicht zuzusprechen, da er mit

der Beschwerdeantwort weitgehend nur die ihm obliegende Begründung des

Vergabeentscheids nachgeholt hat und das Verfassen der Duplik keinen besonderen

Aufwand erfordert hat.

6.

Da der geschätzte Wert der zu vergebenden Bauarbeiten den

im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht erreicht

(Art. 1 lit. c der Verordnung des EVD vom 23. November 2011 über

die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die

Jahre 2012 und 2013), ist gegen diesen Entscheid nur die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgesetzes über das

Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig (Art. 83 lit. f

BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die Gerichtsgebühr wird

festgesetzt auf

Fr. 6'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 170.-- Zustellkosten,

Fr. 6'170.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung

an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an:…