Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2013.00354

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

3.

Abteilung

VB.2013.00354

Urteil

der 3. Kammer

vom 21. November 2013

Mitwirkend: Abteilungspräsident Rudolf Bodmer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Bea

Rotach, Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel, Gerichtsschreiber Cyrill Bienz.

In Sachen

1. A,

2. B,

3. C,

4. D,

5. E,

alle vertreten durch RA F,

Beschwerdeführende,

gegen

Baudirektion Kanton Zürich,

Beschwerdegegnerin,

betreffend Bestandesaufnahme

der öffentlichen Gewässer,

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A.

Mit Verfügung vom 4. Februar 2011 genehmigte die

Baudirektion Kanton Zürich den bereinigten Übersichtsplan 1:5'000 der

öffentlichen Gewässer in der Stadt G sowie das dazugehörige

Gewässerverzeichnis. Gestützt auf diese Verfügung beauftragte das Amt für

Abfall, Wasser, Energie und Luft AWEL die Stadt G, die Uferlinie des Zürichsees

bei mittlerem Wasserstand zu erfassen. Bei der folgenden amtlichen Vermessung

wurde festgestellt, dass verschiedene private Grundstücke teilweise vom

öffentlichen Wasser des Zürichsees bedeckt werden oder deren Gebäude und

Anlagen sich im öffentlichen Wasser bzw. innerhalb der staatlichen

Gewässerparzelle des Zürichsees befinden. Diese Grundstücke wurden in einem

separaten Servitutsgewässerverzeichnis erfasst.

B.

Am 21. Februar 2012 genehmigte die Baudirektion

die Darstellung der Uferlinie des Zürichsees auf dem Gebiet von G sowie das

Servitutsgewässerverzeichnis mit den Planausschnitten. Sie beauftragte das

AWEL, die betroffenen Grundeigentümer hierüber zu orientieren und das

Auflageverfahren beim Vermessungsamt G zu eröffnen, und verlangte, dass nach

Ablauf der Einsprachefrist bzw. nach Erledigung allfälliger Einsprachen bei allen

betroffenen Grundstücken eine Anmerkung im Grundbuch einzutragen sei, wonach im

Flächeninhalt des Grundstücks ein Teil bzw. überdeckter Teil des Zürichsees

inbegriffen sei.

C.

Im Rahmen der öffentlichen Auflage erhoben die

Miteigentümer des Grundstücks Kat.-Nr. 01, C, B, A sowie D Einsprache

gegen die Öffentlichkeit der Seefläche im Bereich ihres Grundstücks und die

grundbuchliche Behandlung.

Die Baudirektion wies diese Einsprache mit

Verfügung vom 7. Juni 2012 ab (Disp.-Ziff. I) und liess eine Anmerkung

beim fraglichen Grundstück im Grundbuch eintragen, wonach im Flächeninhalt

dieses Grundstücks ein Teil des öffentlichen Gewässers Zürichsee (23 m2

offen und 19 m2 mit Gebäude Assek.-Nr. 02 überdeckt)

inbegriffen sei (Disp.-Ziff. II).

Erwägungen

II.

Gegen diese Verfügung erhoben die vier

genannten Miteigentümer sowie E Rekurs an den Regierungsrat mit dem Antrag, die

Verfügung sei aufzuheben und die Seeuferlinie wie bisher entlang der Grundstücksgrenze,

eventuell entsprechend dem effektiven Seeufer festzusetzen. Mit Beschluss vom

3.

April 2013 trat der Regierungsrat auf den Rekurs nicht ein, soweit er

nicht gegenstandslos geworden sei. Er auferlegte die Verfahrenskosten den

Rekurrenten und sprach ihnen keine Parteientschädigung zu.

III.

Gegen diesen Beschluss erhoben die unterlegenen

Rekurrenten am 10. Mai 2013 Beschwerde beim Verwaltungsgericht und

beantragten, in Aufhebung der angefochtenen Entscheide der Baudirektion und des

Regierungsrats sei die Seeuferlinie wie bisher gemäss Grundstücksgrenze

festzusetzen und es sei auf die Anmerkung zu verzichten. Eventuell beantragten

sie die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz, damit die Seeuferlinie entsprechend

dem effektiven Seeufer festgelegt werden könne, alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge

zu Lasten der Baudirektion.

Der Regierungsrat übermittelte am 24. Mai

2013.

die Akten des Rekursverfahrens und beantragte die Abweisung der

Beschwerde. Die Baudirektion beantragte am 17. Juni 2013 ebenfalls

Beschwerdeabweisung und verwies dabei auf den Mitbericht des AWEL vom 14. Juni

2013.

Die Grundeigentümer hielten in ihrer Replik vom 26. August 2013 an

ihrer Beschwerde fest und legten zwei Fotografien ins Recht. Die Baudirektion

bzw. das AWEL liessen sich dazu am 6. und 9. September 2013 unter

Vorlage weiterer Dokumente vernehmen. Die Grundeigentümer äusserten sich dazu

mit Eingabe vom 23. September 2013.

Die Kammer erwägt:

1.

Im Beschwerdeverfahren ist vorab streitig, ob der

Regierungsrat auf den Rekurs der Beschwerdeführenden zu Recht nicht eingetreten

ist, oder ob er das Rechtsmittel hätte materiell behandeln müssen. Für die

Beurteilung dieser Frage ist das Verwaltungsgericht gestützt auf § 41

Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) grundsätzlich

sachlich und funktionell zuständig.

2.

2.1

Bei der

von der Baudirektion genehmigten Darstellung des Zürichsees und dem dazu

gehörenden Servitutsgewässerverzeichnis geht es um die Nachführung von

Geobasisdaten (Bodenbedeckung) im Sinn von Art. 3 Abs. 1 lit. c

und Art. 8 f. des Bundesgesetzes über die Geoinformation vom 5. Oktober

2007.

(GeoIG) in Verbindung mit Art. 950 des Schweizerischen

Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 (ZGB; vgl. auch Art. 2

Abs. 1 lit. a der Verordnung über Geoinformation vom 21. Mai

2008.

GeoIV samt Anhang I). Die Verfügbarkeit eigentümerverbindlicher

Georeferenzdaten, das heisst von Geobasisdaten, die für weitere Geodaten als

geometrische Grundlage dienen (Art. 3 Abs. 1 lit. f GeoIG), und

die beschreibenden Informationen der Grundstücke werden mit der amtlichen Vermessung

sichergestellt (Art. 29 Abs. 1 GeoIG); sie ist von der zuständigen

kantonalen Stelle zu genehmigen (Art. 32 Abs. 1 GeoIG).

Einzelheiten zur amtlichen Vermessung sowie das

Vermessungsverfahren ergeben sich aus der bundesrätlichen Verordnung über die

amtliche Vermessung vom 18. November 1992 (VAV) und der Technischen

Verordnung des Departements für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport über

die amtliche Vermessung vom 10. Juni 1994 (TVAV). Bestandteil der

amtlichen Vermessung bilden unter anderem die Daten gemäss Datenmodell der amtlichen

Vermessung (Art. 5 Abs. 1 lit. b VAV), die auch die

Informationsebene Bodenbedeckung umfasst (Art. 6 Abs. 2 lit. b

VAV).

Bei Erhebung oder Erneuerung der amtlichen Vermessung

verlangt Art. 28 Abs. 1 VAV die Durchführung einer öffentlichen

Auflage mit Einspracheverfahren, eine entsprechende Vorschrift bei blosser

Nachführung der amtlichen Vermessung fehlt hingegen. Auf kantonaler Ebene wird

der Vollzug des GeoIG durch das Kantonale Geoinformationsgesetz vom 24. Oktober

2011.

(KGeoIG) gewährleistet. Die näheren Verfahrensvorschriften regelt heute

die kantonale Verordnung über die amtliche Vermessung vom 27. Juni 2012

(KVAV), welche mit ihrem Inkrafttreten am 1. November 2012 die frühere

Verordnung über die amtliche Vermessung vom 17. Dezember 1997 (OS 54

S. 591, kVAV) grösstenteils ablöste. Da die Genehmigung, die öffentliche

Auflage und das Einspracheverfahren im vorliegenden Fall noch vor Inkrafttreten

der KVAV durchgeführt wurden, findet darauf ausschliesslich die kVAV Anwendung.

Diese regelt in § 20 ff. die öffentliche Auflage und

Einsprachemöglichkeit und das weitere Verfahren nach einer Ersterhebung, für

Nachführungen jedoch fehlen entsprechende Vorschriften (§§ 25 ff.

kVAV).

3.

3.1

Der

Regierungsrat ist auf den Rekurs der Beschwerdeführerin 5 nicht eingetreten, da

sich diese am vorausgehenden Einspracheverfahren nicht beteiligt hatte. Ebenso

lehnte er es ab, den Verlauf der Gewässerlinien bzw. den Umfang der

Gewässerfläche zu überprüfen, da diese im Einspracheverfahren nicht beanstandet

worden war. Demgegenüber sind die Beschwerdeführenden der Auffassung, auch wenn

die Vermessung im Sinn des Gesetzgebers durchgeführt worden sei, so seien sie

nicht hinreichend deutlich und konkret auf die allfälligen Folgen einer unterlassenen

Einsprache hingewiesen worden.

3.2

Das

Einspracheverfahren wurde im vorliegenden Fall als ein dem Rekursverfahren

vorgelagertes Rechtsmittelverfahren und nicht etwa als ein formalisiertes

Einwendungsverfahren (Anhörungsverfahren) im Rahmen eines erstinstanzlichen

nichtstreitigen Verwaltungsverfahrens durchgeführt (vgl. zur Unterscheidung Alfred

Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des

Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 10a N. 13; Regina

Kiener/Bernhard Rütsche/Mathias Kuhn, Öffentliches Verfahrensrecht,

Zürich/St.Gallen 2012, N. 1786 f.; Rhené Rhinow/Heinrich

Koller/Christina Kiss/Daniela Thurnherr/Denise Brühl-Moser, Öffentliches Prozessrecht,

Basel 2010, Rz. 1302), denn der strittige Entscheid der Baudirektion

wurde bereits vor der öffentlichen Auflage und Durchführung des

Einspracheverfahrens getroffen. Die Eröffnung eines solchen Einspracheverfahrens

steht der Verwaltungsbehörde, die ihre Anordnung ohne Begründung eröffnen will,

gestützt auf § 10a VRG grundsätzlich ohne weitere Voraussetzungen offen

(vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 10a N. 14).

Bei der Einsprache handelt es sich um ein ordentliches

Rechtsmittel, das nicht übersprungen werden darf. Wer nicht rechtzeitig

Einsprache erhebt, verwirkt daher auch das Rekursrecht, dies entsprechend der

Prozessvoraussetzung einer formellen Beschwer (Kölz/Boss-hart/Röhl, § 10a

N. 16 mit Hinweisen; Alfred Kölz/Isabelle Häner/Martin Bertschi, Verwaltungsverfahren

und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. A., Zürich etc. 2013, N. 453).

Darüber hinaus wird mit dem im Einspracheverfahren gestellten Begehren auch der

Streitgegenstand bestimmt, mit der Folge, dass dieser im nachfolgenden

Anfechtungsverfahren nicht mehr erweitert werden kann (vgl. etwa zur Einsprache

im eisenbahnrechtlichen Plangenehmigungsverfahren BGE 133 II 30 E. 2.4;

Isabelle Häner in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.],

Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren VwVG, Zürich/St. Gallen

2008, Art. 48 N. 7).

3.3

Die Natur

des Einspracheverfahrens als ordentliches Rechtsmittelverfahren schliesst

demzufolge die Beschwerdeführerin 5, die selber keine Einsprache gegen den

Entscheid vom 21. Februar 2012 erhoben hat, vom Rekursverfahren aus. Diese

Rechtsfolge setzt jedoch voraus, dass die Beschwerdeführerin 5 in

rechtsgenügender Weise über das Verfahren und die Folgen einer Nichtbeteiligung

in Kenntnis gesetzt worden ist (Kölz/Häner/Bertschi, N. 453; Häner, Art. 48

N. 8). Nach § 10 Abs. 1 VRG sind schriftliche Anordnungen zu

begründen und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen, die das zulässige

ordentliche Rechtsmittel, die Rechtsmittelinstanz und die Rechtsmittelfrist bezeichnet.

Diesen Anforderungen wurde vorliegend Genüge getan. Mit Begleitschreiben vom 8. März

2012.

wurde der Beschwerdeführerin 5 ebenso wie den weiteren Miteigentümern

des betroffenen Grundstücks die Verfügung der Baudirektion vom 21. Februar

2012.

samt Planausschnitt zugestellt und die Möglichkeit der Einsprache

inklusive Einspracheinstanz und Einsprachefrist erörtert. Zudem wurde darauf

hingewiesen, dass das Vermessungswerk nach Ablauf der Einsprachefrist bzw. nach

Erledigung allfälliger Einsprachen bezüglich der Wasserflächen des Zürichsees

zu ergänzen und die näher formulierte Anmerkung im Grundbuch einzutragen sei.

Einer darüber hinausgehenden Aufklärung bedurfte es entgegen der Auffassung der

Beschwerdeführerin 5 nicht. Insbesondere ist der von ihr angeführte

Vergleich mit der öffentlichen Auflage von Richt- und Nutzungsplänen gemäss

§ 7 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975 (PBG) oder

der öffentlichen Bekanntmachung von Bauvorhaben im Sinn des § 314 PBG

nicht angebracht, handelt es sich dabei nämlich entgegen dem vorliegenden

Einspracheverfahren um ein Anhörungsverfahren bzw. eine Mitwirkung vor

Verfügungserlass.

3.4

Aus dem

gleichen Grund erweist sich der Eventualantrag der Beschwerdeführenden 1

bis 4 auf Festlegung der Gewässerlinie entsprechend dem effektiven Seeufer, den

sie erstmals im Rekursverfahren stellten, als unzulässig. Auch hier bedurfte es

entgegen der Auffassung der Beschwerdeführenden keines über eine übliche

Rechtsmittelbelehrung hinausgehenden Hinweises auf die Folgen unterlassener

Anträge im Einspracheverfahren. Dementsprechend erweist sich auch die

Durchführung eines Augenscheins, den die Beschwerdeführenden in der

Beschwerdereplik beantragten, als nicht notwendig.

4.

4.1

In der Sache

liegt die Darstellung des Zürichsees als öffentliches Gewässer im Rahmen der

vermarkten Grenzen des Grundstücks Kat.-Nr. 01 samt dem entsprechenden

Inhalt des Verzeichnisses der vom Wasser des Zürichsees durchflossenen

Grundstücke mit Planausschnitten (Nr. 03) und der dazu statuierten

Anmerkung im Streit. Dabei geht es um die Frage, ob der Zürichsee in der

bestehenden Seebucht mit einer Fläche von insgesamt 42 m2

(23 m2 offen und 19 m2 mit einem Bootshaus überdeckt)

im Eigentum des Kantons Zürich oder im Eigentum der Beschwerdeführenden stehe.

Baudirektion und Regierungsrat kamen gestützt auf

Art. 664 ZGB und §§ 5 ff. des Wasserwirtschaftsgesetzes vom

2.

Juli 1991 (WWG) zum Schluss, es bestehe eine gesetzliche Vermutung

dafür, dass der Zürichsee auch innerhalb der fraglichen Seebucht (Privathaabe)

der Beschwerdeführenden eine öffentliche Sache sei. Privateigentum daran müsse

von den Beschwerdeführenden vor dem Zivilrichter nachgewiesen werden.

Demgegenüber machen die Beschwerdeführenden im Wesentlichen

geltend, der Kanton Zürich habe ihrem Rechtsvorgänger in einem Tauschgeschäft

1921.

Privateigentum an der Seebucht abgetreten, das im Grundbuch eingetragen

worden sei, dies entsprechend Art. 59 des kantonalen Wasserbaugesetzes von

1901.

Separates Eigentum am Seegrund und dem darüber liegenden Gewässer würde

§ 3 WWG und Art. 4 des Gewässerschutzgesetzes vom 24. Januar

1991.

(GschG) widersprechen. Damit sei das Privateigentum am Seegrund sowie am

darüber liegenden Gewässer nachgewiesen und müsse nicht noch einmal erstritten

werden.

4.2

Gemäss

Art. 664 Abs. 2 ZGB besteht an den öffentlichen Gewässern unter

Vorbehalt anderweitigen Nachweises kein Privateigentum. Nach § 5 Abs. 2

WWG stehen öffentliche Gewässer unter der Hoheit des Staates. Ausgeschiedene

öffentliche Oberflächengewässer sind Eigentum des Staates. Das WWG findet

gemäss § 6 WWG auch auf private Gewässer Anwendung, soweit dies

ausdrücklich vorgesehen ist oder sich aus dem Sinn ergibt (Abs. 1). Die

privaten Gewässer stehen unter der Aufsicht des Staates (Abs. 2).

Streitigkeiten darüber, ob ein Gewässer öffentlicher oder privater Natur sei,

entscheiden die Zivilgerichte (Abs. 3). Gemäss § 1 VRG werden

öffentlichrechtliche Angelegenheiten von den Verwaltungsbehörden und vom

Verwaltungsgericht entschieden; privatrechtliche Ansprüche sind vor den

Zivilgerichten geltend zu machen.

4.3

Die

Parteien gehen übereinstimmend davon aus, dass die Beschwerdeführenden als Eigentümer

des Grundstücks Kat.-Nr. 01 auch Eigentümer des Seegrunds der fraglichen

Privathaabe sind. Uneinigkeit besteht jedoch darüber, ob sich dieses Eigentum

auch auf das darüber liegende Zürichseewasser erstreckt. Damit liegt eine

Streitigkeit über das private Eigentumsrecht vor, für deren Beurteilung das

Verwaltungsgericht nicht zuständig ist (§ 1 VRG). Auch soweit die

Streitigkeit unabhängig von den Eigentumsverhältnissen die Frage der

öffentlichen oder privaten Natur des Zürichsees im fraglichen Bereich betreffen

sollte, fällt die Sache in die Zuständigkeit der Zivilgerichte (Art. 6

Abs. 3 WWG).

Was die Beschwerdeführenden dagegen vorbringen, ist

unbehelflich. Für die Frage der sachlichen Zuständigkeit kann es keine Rolle

spielen, welche früheren Vorgänge das Privateigentum der Beschwerdeführenden

begründet haben und was daraus abzuleiten ist. Allein der Umstand, dass sich

die Parteien über den Umfang des seinerzeit abgetretenen Eigentumsrechts bzw.

die öffentliche oder private Natur des betroffenen Zürichseeteils nicht einig

sind, genügt bereits für den Bestand einer nicht in die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts

fallenden Streitigkeit.

Für die im vorliegenden Verfahren strittige amtliche

Vermessung kann grundsätzlich an die gesetzliche Vermutung der Öffentlichkeit

des Zürichsees gemäss Art. 664 Abs. 2 ZGB angeknüpft werden. Dabei

ist auch nicht angezeigt, dass das Verwaltungsgericht die Frage, ob der in Art. 664

Abs. 2 ZGB vorbehaltene Nachweis von Privateigentum an einem öffentlichen

Gewässer vorliegend erbracht ist oder nicht, vorfrageweise klärt, zumal sich

hier – wie sich etwa auch aus dem Rechtsgutachten vom 31. Mai 2007 ergibt,

komplexe Fragen von erheblicher Tragweite auch für andere Fälle stellen (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl,

§ 1 N. 32 f.).

Demnach ist der Regierungsrat auf den Rekurs auch insoweit zu

Recht nicht eingetreten, als die Beschwerdeführenden mit ihrem Rechtsmittel

private Rechte am Zürichsee geltend machten. Dies führt zur Abweisung der

Beschwerde.

5.

Bei diesen Ausgang des

Beschwerdeverfahrens werden die Beschwerdeführer kostenpflichtig (§ 13

Abs. 2 in Verbindung mit § 65a Abs. 1 und 2 VRG). Eine

Parteientschädigung steht ihnen als unterliegende Partei von vornherein nicht

zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 4'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 200.-- Zustellkosten,

Fr. 4'200.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden den Beschwerdeführerenden zu je einem Fünftel auferlegt,

je unter solidarischer Haftung für die ganzen Kosten.

4.

Es

wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an:…