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Entscheid

VB.2013.00358

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2013.00358

13. November 2013Deutsch14 min

(URT.2013.15747)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

Der indonesische Staatsangehörige A,

geboren 1981, reiste am 16. Dezember 2009 in die Schweiz ein. Er stellte

ein Gesuch um Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der

Registrierung der Partnerschaft mit dem in der Schweiz niedergelassenen

Staatsangehörigen C aus dem Land F. Am 3. Juni

2010 gingen die beiden in D eine registrierte gleichgeschlechtliche

Partnerschaft ein. Das Migrationsamt erteilte A eine bis zum 25. November

2012 befristete Aufenthaltsbewilligung EG/EFTA zum Verbleib beim Partner. Am

20. Januar 2012 verliess A die partnerschaftliche Wohngemeinschaft in E

und zog nach Zürich. Das Zusammenleben wurde seither nicht wieder aufgenommen.

Erwägungen

II.

Mit Verfügung vom 25. Juni 2012

widerrief das Migrationsamt die erteilte Aufenthaltsbewilligung und setzte A

eine Frist bis zum 24. September 2012 zum Verlassen der Schweiz an.

Der gegen diesen Entscheid erhobene Rekurs

wurde von der Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich am 15. April 2013

abgewiesen. A wurde Frist bis zum 12. Juli 2013

angesetzt, um die Schweiz zu verlassen.

III.

Mit Beschwerde vom 14. Mai 2013

liess A dem Verwaltungsgericht beantragen, es sei der angefochtene Entscheid

der Vorinstanz aufzuheben, von einem Widerruf der Aufenthaltsbewilligung sei

abzusehen, beziehungsweise es sei die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern.

Sodann stellte er den Eventualantrag um Rückweisung der Angelegenheit an das

Migrationsamt zur neuen Beurteilung. Weiter verlangte er die Zusprechung einer

Parteientschädigung für das vorinstanzliche Verfahren und das

Beschwerdeverfahren vor dem Verwaltungsgericht.

Während sich das Migrationsamt nicht

vernehmen liess, verzichtete die Sicherheitsdirektion auf Vernehmlassung

Die Kammer erwägt:

1.

Mit der Beschwerde

an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen einschliesslich

Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung oder Ermessensunterschreitung, und

die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (§ 20

Abs. 1 lit. a und b in Verbindung mit § 50 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Die Handhabung des Ermessens durch die Vorinstanz überprüft das

Verwaltungsgericht lediglich auf Über- oder Unterschreitung sowie Missbrauch (§ 50

in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG; Alfred Kölz/Jürg

Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons

Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 50 N. 70 ff.).

2.

Da die widerrufene

Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers am 25. November 2012 ohnehin

abgelaufen wäre, bildet nicht mehr deren Widerruf, sondern deren

Nichtverlängerung Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.

3.

3.1

Gemäss Art. 2 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die

Ausländerinnen und Ausländer (AuG) gilt dieses Gesetz für Staatsangehörige

eines Mitgliedstaates der Europäischen Gemeinschaft (heute Europäische Union [EU]) nur so weit, als das Abkommen zwischen

der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen

Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit vom

21.

Juni 1999 (Freizügigkeitsabkommen [FZA]) keine abweichenden Bestimmungen

enthält oder das AuG günstigere Bestimmungen vorsieht.

3.2

Nach Art. 7 lit. d und e FZA in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1

und Abs. 2 lit. a Anhang I FZA hat der Ehegatte eines

EU-Staatsangehörigen mit Aufenthaltsrecht in der Schweiz ungeachtet der eigenen

Staatsangehörigkeit das Recht, bei diesem Wohnung zu nehmen und eine

Erwerbstätigkeit auszuüben. Die entsprechenden Bestimmungen des FZA sind

aufgrund des Diskriminierungsverbots von Art. 8 Abs. 2 der

Schweizerischen Bundesverfassung (BV) sinngemäss auch auf eingetragene Partner

anwendbar (vgl. Martin Bertschi in: Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela

Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG],

Bern 2010, Art. 52 N. 8). Dieses abgeleitete

Aufenthaltsrecht knüpft an den formellen Bestand der Ehe oder eingetragenen

Partnerschaft an und darf grundsätzlich nicht vom Erfordernis des Zusammenlebens abhängig gemacht werden

(vgl. BGE 130 II 113 E. 8; BGr, 22. März 2013,2C_65/2012,

E. 2.1 [zur Publikation vorgesehen]; EuGH, 13. Februar 1985,

Rs. 267/83, Diatta, Slg. 1985, 567 ff., N. 18 ff.).

Der

Beschwerdeführer ist eingetragener Partner eines hier niedergelassenen

EU-Bürgers aus dem Land F und kann sich damit während der formellen Fortdauer

seiner eingetragenen Partnerschaft grundsätzlich auf einen abgeleiteten

Aufenthaltsanspruch nach genannten Bestimmungen des FZA berufen.

3.3

Der Aufenthaltsanspruch des ausländischen Ehegatten bzw. des

registrierten Partners nach Art. 3 Abs. 1 und 2 Anhang I FZA steht

jedoch unter dem Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs: Demnach erscheint es

rechtsmissbräuchlich, sich auf eine lediglich formell fortbestehende Ehe oder

eingetragene Partnerschaft zu berufen, wenn dies ausschliesslich (noch) dazu

dient, ausländerrechtliche Zulassungsvorschriften zu umgehen. Dies ist bei

einer getrennten, definitiv gescheiterten und inhaltsleeren Ehe oder

Partnerschaft zu vermuten. Da bei rechtsmissbräuchlicher Berufung auf die

inhaltsleer gewordene eingetragene Partnerschaft die

Bewilligungsvoraussetzungen entfallen (Nichteinhalten einer mit der Verfügung

verbundenen Bedingung), kann sodann gestützt auf Art. 23 der Verordnung

über die Einführung des freien Personenverkehrs vom 22. Mai 2002 (VEP) und

Art. 62 lit. d AuG die Aufenthaltsbewilligung widerrufen oder nicht

(mehr) verlängert werden, da das Freizügigkeitsabkommen diesbezüglich keine

eigenen abweichenden Bestimmungen enthält (vgl. zum Ganzen BGE 130 II 113

E. 9; BGr, 22. März 2013,2C_65/2012, E. 2.1 [zur Publikation

vorgesehen]).

Der Beschwerdeführer hat sich im Februar 2012 vom gemeinsamen Wohnsitz der

eingetragenen Partner in E abgemeldet und lebt unbestrittenermassen seit dem

20.

Januar 2012 getrennt von seinem hier

niedergelassenen Partner, wovon auch im gleichentags ergangenen Eheschutzurteil

des Bezirksgerichts E vom 20. Januar 2012 Vormerk

genommen wurde. Der

Beschwerdeführer macht diesbezüglich zwar eine bloss vorübergehende Trennung

geltend, in welcher die Beziehung zu seinem Partner noch nicht definitiv

gescheitert und sich die Partner "wieder langsam am Annähern" seien.

So bestünden tägliche Kontakte per SMS, und die beiden

hätten sich von April bis Mai 2013 bereits vier Mal getroffen. Der eingetragene Partner des Beschwerdeführers schloss hingegen in

einem Schreiben an das Migrationsamt vom 22. Mai 2012 die baldige

Wiederaufnahme der Beziehung aus, erachtete diese als gescheitert und bekundete

die Absicht, die eingetragene Partnerschaft aufzulösen. Weiter äusserte er den Verdacht, dass der Beschwerdeführer ihn nur

zum Erhalt einer Aufenthaltsbewilligung und zur Ernährung seiner Familie, nicht

aber zum Aufbau einer gemeinsamen Beziehung gebraucht habe.

Angesichts des klaren

Trennungswillens des hier niedergelassenen eingetragenen Partners, der seit

über 21 Monaten andauernden gerichtlichen Trennung und des klar dokumentierten

emotionalen Bruches zwischen den Partnern kann nicht mehr von einer bloss

vorübergehenden Natur der Trennung ausgegangen werden. An dieser Beurteilung

ändern auch die behaupteten Kontakte nichts, zumal der Wille zur Fortsetzung

der eingetragenen Partnerschaft von beiden Partnern ausgehen muss. Ein

sporadisches Zusammentreffen und regelmässige SMS-Botschaften lassen nicht den

Schluss einer wieder aufgenommenen Partnerschaft zu. Bei einer definitiven

Trennung der eingetragenen Partnerschaft erscheint die Berufung auf die

inhaltslos gewordene und lediglich noch formell fortbestehende eingetragene Partnerschaft

zur Sicherung des Aufenthalts jedoch rechtsmissbräuchlich.

4.

In Nachachtung des Diskriminierungsverbots

von Art. 2 FZA und des Günstigkeitsprinzips von Art. 2 Abs. 2

AuG ist zu prüfen, ob der Aufenthaltsanspruch des Beschwerdeführers auch

entfallen wäre, wenn er eingetragener Partner eines Schweizers oder eines hier

niedergelassenen Ausländers aus einem Drittstaat ausserhalb der EU oder EFTA gewesen

wäre. Da die Aufenthaltsansprüche von Familienangehörigen von hier

Niedergelassenen im hier interessierenden Bereich nicht weitergehen als die

Aufenthaltsansprüche von Angehörigen von Schweizern (vgl. die analoge

Formulierung von Art. 42 Abs. 1 und Art. 43 Abs. 1 AuG),

reicht hierbei die Prüfung, ob dem Beschwerdeführer nach inländischem Recht ein

Aufenthaltsanspruch als eingetragener Partner eines hier niedergelassenen

Drittstaatenangehörigen zugestanden wäre.

4.1

Eingetragene Partner von hier niedergelassenen

Ausländern haben Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der

Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen (Art. 43 Abs. 1

in Verbindung mit Art. 52 AuG). Das Erfordernis des Zusammenwohnens

besteht nicht, wenn für getrennte Wohnorte wichtige Gründe geltend gemacht

werden und die Familiengemeinschaft weiterbesteht (vgl. Art. 49 AuG),

namentlich wenn berufliche Verpflichtungen oder erhebliche familiäre Probleme

eine vorübergehende Trennung erfordern (vgl. Art. 76 der Verordnung über

Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober 2012 [VZAE]).

Nach Auflösung der Partnerschaft oder der Familiengemeinschaft besteht der

Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung weiter, wenn

kumulativ die partnerschaftliche Gemeinschaft mindestens drei Jahre bestanden

hat und eine erfolgreiche Integration besteht (vgl.

BGr, 26. März 2010,2C_635/2009, E. 5.3.2) oder

wichtige persönliche Gründe einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich

machen (Art. 50 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 52 AuG). Wichtige

persönliche Gründe können namentlich vorliegen, wenn die soziale

Wiedereingliederung im Herkunftsland stark gefährdet erscheint (Art. 50 Abs. 2

AuG). Trotz Untersuchungsgrundsatz trifft die

ausländische Person bei der Feststellung eines entsprechenden Härtefalls eine

weitgehende Mitwirkungspflicht (vgl. Art. 90 AuG sowie BGE 138 II 229

E. 3.2.3; BGr, 1. Mai 2013,2C_347/2013, E. 4.2.1).

4.2

Da wichtige persönliche Gründe für getrennte

Wohnsitze nur bei einer vorübergehender Trennung zu prüfen sind, schliesst eine

definitive Trennung und der zumindest auf einer Seite gänzlich fehlende Wille

zur Fortsetzung der mit dem eingetragenen Partner geführten Gemeinschaft einen

Aufenthaltsanspruch gestützt auf Art. 43 Abs. 1 sowie Art. 49

und 52 AuG in Verbindung mit Art. 76 VZAE aus (vgl.

dazu auch Esther S. Amstutz in: Caroni/Gächter/Thurnherr,

Art. 49 N. 20 und 21).

4.3

Der Beschwerdeführer hat sodann

unbestrittenermassen weniger als drei Jahre mit seinem eingetragenen Partner

zusammengewohnt, weshalb unabhängig von seinem Integrationsgrad auch ein

Aufenthaltsanspruch nach Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG entfällt. Er

macht aber geltend, dass auf Grund seiner Homosexualität und Herkunft aus Indonesien

wichtige Gründe im Sinn von Art. 50 Abs. 1 lit. b in Verbindung

mit Abs. 2 AuG vorlägen, welche seinen weiteren Aufenthalt in der Schweiz

erforderlich machten.

4.4

Der Beschwerdeführer hält sich noch keine vier

Jahre in der Schweiz auf, wovon er selbst nach seiner eigenen Darstellung

weniger als 1¾ Jahre in ungetrennter, eingetragener Gemeinschaft mit seinem

Partner verbracht hat. Eine über übliche Integrationserwartungen hinausgehende,

vertiefte Integration ist vom diesbezüglich mitwirkungspflichtigen

Beschwerdeführer auch im Beschwerdeverfahren nicht weiter belegt worden und

auch nicht ersichtlich.

Hingegen hat der

Beschwerdeführer den grössten Teil seines Lebens in Indonesien verbracht und

dort gemäss eigenen Angaben eine gut bezahlte und interessante Stelle innegehabt.

Aufgrund seines relativ kurzen hiesigen Aufenthalts ist anzunehmen, dass er mit

den Verhältnissen in seiner Heimat nach wie vor bestens vertraut ist und er

sich dort sowohl sozial als auch beruflich reintegrieren kann, zumal er dort

auch über Verwandtschaft und hilfreiche Berufserfahrung verfügt. Da ihm eine

soziale und berufliche Wiedereingliederung in seiner Heimat zuzumuten ist,

liegt diesbezüglich kein wichtiger persönlicher Grund im Sinn von Art. 50 Abs. 1

lit. b und Abs. 2 AuG vor.

Auch die von ihm behauptete Diskriminierung

und Stigmatisierung von Homosexuellen in seiner Heimat begründet keinen

Härtefall: Wie das Verwaltungsgericht bereits ausgeführt hat, können

homosexuelle Personen in Indonesien – mit Ausnahme der Provinz Aceh – unbehelligt

leben (VGr, 29. Juni 2011, VB.2011.00222, E. 4.5.1, nicht auf

www.vgrzh.ch publiziert). Das Verwaltungsgericht stützte sich dabei auf eine

umfassende Stellungnahme des Bundesamtes für Migration. Es kann hierbei auch

auf die Zusammenfassung im vor­instanzlichen Entscheid verwiesen werden. Der Beschwerdeführer,

der nicht aus der Provinz Aceh stammt, setzt sich in seiner Beschwerde mit den

diese Rechtsprechung ebenfalls aufgreifenden Erwägungen der Vorinstanz nicht

auseinander und verweist nur pauschal auf seine Homosexualität. Damit hat das

Migrationsamt das Bestehen wichtiger Gründe im Sinn von Art. 50 Abs. 1

lit. b und Abs. 2 AuG zu Recht verneint.

Es ist somit festzuhalten, dass die

Beziehung des Beschwerdeführers zu seinem Partner nach weniger als drei Jahren

gelebter, eingetragener Gemeinschaft in der Schweiz definitiv gescheitert ist

und keine wichtigen persönlichen Gründe für seinen Verbleib in der Schweiz vorliegen, weshalb er weder

aus den Bestimmungen des FZA noch Art. 43 Abs. 1 noch aus Art. 50

Abs. 1 lit. a und b sowie Abs. 2 AuG – jeweils in Verbindung mit

Art. 52 AuG – einen Aufenthaltsanspruch ableiten kann.

5.

5.1

Ausserhalb des Anspruchsbereichs entscheiden die

kantonalen Ausländerbehörden nach pflichtgemässem Ermessen gemäss Art. 96

AuG über die Erteilung oder Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung (vgl. Peter

Bolzli in: Marc Spescha et al. [Hrsg.], Migrationsrecht, 3. A., Zürich

2012, Art. 33 AuG N. 7). Diese haben bei der

Ermessensausübung die öffentlichen Interessen und die persönlichen Verhältnisse

sowie den Grad der Integration der Ausländerinnen und Ausländer zu

berücksichtigen (Art. 96 Abs. 1 AuG). Zu beachten sind dabei die in Art. 3

und 4 AuG konkretisierten Grundsätze, wonach insbesondere auch der

demografischen, sozialen und gesellschaftlichen Entwicklung der Schweiz

Rechnung zu tragen ist (vgl. Art. 3 Abs. 3 AuG sowie Marc Spescha in:

ders. et al., Migrationsrecht, Art. 96 AuG

N. 3).

5.2

Die Praxis des Migrationsamts, wonach eine

Aufenthaltsbewilligung bei einer ehelichen Gemeinschaft – respektive einer

Gemeinschaft von eingetragenen Partnern – , die weniger als drei Jahre

bestanden hat, in der Regel nur dann im freien Ermessen erneuert wird, wenn

besondere individuelle Umstände einer Wegweisung entgegenstehen, hält vor dem

Gesetz stand (VGr, 12. September 2012, VB.2012.00394, E. 3.2). Es finden sich vorliegend keine Hinweise darauf, dass das

Migrationsamt sein Ermessen in qualifizierter Form unangemessen ausgeübt hätte

und sich dabei insbesondere von sachfremden Motiven hätte leiten lassen. Da der

diesbezüglich gemäss Art. 90 AuG mitwirkungspflichtige Beschwerdeführer

keinerlei Unterlagen eingereicht hat, welche eine vertiefte Integration oder

Heimatentwurzelung nahelegen und eine solche angesichts seiner noch relativ

kurzen Aufenthaltsdauer und den vorliegenden Akten auch nicht zu erwarten ist,

durfte die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ohne weitere Untersuchungen

versagt werden.

5.3

Schliesslich sind auch keine Vollzugshindernisse

im Sinn von Art. 83 Abs. 1 AuG ersichtlich.

Dementsprechend ist die Beschwerde im

Hauptpunkt abzuweisen.

6.

6.1

Der Beschwerdeführer beantragt sodann eventualiter

die Rückweisung zur Neubeurteilung an den Beschwerdegegner, da sein rechtliches

Gehör verletzt worden sei, indem er sich im erstinstanzlichen Verfahren nicht

zum Schreiben seines Partners vom 22. Mai 2012 habe äussern können.

6.2

Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2

BV) ist formeller Natur. Ist er verletzt, wird der Entscheid grundsätzlich

unabhängig davon aufgehoben, ob dieser materiell richtig ist oder nicht (BGE

127.

V 431 E. 3d/aa, BGE 126 V 130 E. 2b; vgl. beispielsweise VGr, 16. Oktober

2003, VB.2003.00093, E. 2 am Anfang, und VGr, 5. Oktober 2011, PB.2010.00064, E. 3.1). Eine Gehörsverletzung kann aber

geheilt werden, wenn sie nicht besonders schwer wiegt und die unterlassene

Gehörsgewährung in einem Rechtsmittelverfahren nachgeholt wird, das eine

Prüfung im gleichen Umfang wie durch die Vorinstanz gestattet (vgl. etwa BGE

133.

I 201 E. 2.2, BGE 126 I 68 E. 2; zur Kontroverse in der Lehre

über die Heilung von Gehörsverletzungen Benjamin Schindler, Die "formelle

Natur" von Verfahrensgrundrechten, Verfahrensfehlerfolgen im

Verwaltungsrecht – ein Abschied von der überflüssigen Figur der

"Heilung", ZBl 106/2005, S. 169 ff.;

Hansjörg Seiler, Abschied von der formellen Natur des rechtlichen Gehörs, SJZ

100/2004, S. 377 ff.). Dies gilt namentlich

dann, wenn eine Rückweisung der Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs

bloss einen formalistischen Leerlauf darstellen und zu einer unnötigen

Verlängerung des Verfahrens führen würde (Michele Albertini, Der

verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des

modernen Staates, Bern 2000, S. 459; vgl. auch Kölz/Bosshart/Röhl, § 8

N. 49 und VGr, 20. Januar 2012, VB.2011.00600, E. 2.5)

6.3

Aus den Akten sind keinerlei Anhaltspunkte vorhanden,

dass das Migrationsamt dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör allein im

Vertrauen auf eine spätere Heilung durch das anschliessende

Rechtsmittelverfahren nicht gewährt hat. Der Beschwerdeführer hat sodann in

seiner Rekursschrift vom 26. Juli 2012 erstmals

ausführlich zu den Ausführungen seines Partners vom 22. Mai 2012 Stellung genommen. Das Rekursverfahren erlaubt eine Prüfung

des Sachverhalts und der Rechtslage in demselben Umfang, wie das

erstinstanzliche Verfahren. Eine Rückweisung der Sache würde daher keine neuen

Erkenntnisse bringen und nur eine unnötige Verlängerung des Verfahrens

bewirken. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs wurde damit im Rekursverfahren

geheilt.

Die Beschwerde ist daher auch bezüglich des

Eventualbegehrens abzuweisen.

7.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten

dem Beschwerdeführer aufzuerlegen und ist ihm keine Parteientschädigung

zuzusprechen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2

und § 17 Abs. 2 VRG).

8.

Der vorliegende Entscheid kann mit

Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht

vom 17. Juni 2005 (BGG) angefochten werden, soweit der Beschwerdeführer

einen Rechtsanspruch auf eine fremdenpolizeiliche Bewilligung geltend macht.

Andernfalls kann lediglich die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG wegen der Verletzung

verfassungsmässiger Rechte ergriffen werden. Werden beide Rechtsmittel

ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1

BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an:…