Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2013.00368

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

4.

Abteilung

VB.2013.00368

Urteil

der 4. Kammer

vom 6. November 2013

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso

Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichter

Marco Donatsch, Gerichtsschreiberin

Alexandra Altherr Müller.

In Sachen

A,

vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Anwaltsprüfungskommission

des Obergerichts des Kantons Zürich,

Beschwerdegegnerin,

betreffend Nichtbestehen

der 2. schriftlichen Prüfung,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Nach einem erfolglosen ersten Versuch legte A am 4.

Februar 2013 ein zweites Mal die schriftliche Anwaltsprüfung ab. Mit Beschluss

vom 16. April 2013 teilte ihm die Anwaltsprüfungskommission des Kantons Zürich

mit, dass er auch diese Prüfung nicht bestanden habe. Er könne innert einer

Frist von sechs bis zwölf Monaten, gerechnet vom 16. April 2013 an, die

schriftliche Prüfung ein drittes Mal ablegen.

Erwägungen

II.

A liess am 17. Mai 2013 Beschwerde beim Verwaltungsgericht

erheben und folgende Anträge stellen:

"1. Der Beschluss der Beschwerdegegnerin vom 16. April 2013 sei

aufzuheben;

2.

Die vom Beschwerdeführer am 4. Februar 2013 angefertigte zweite

schriftliche Prüfungsarbeit sei mit 'genügend' bzw. als bestanden zu bewerten;

3.

Demzufolge sei der Beschwerdeführer zur mündlichen Prüfung zuzulassen;

4.

Dem Beschwerdeführer sei die unentgeltliche Rechtspflege gemäss §

16.

Abs. 1 und 2 VRG zu gewähren;

alles unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen inkl. der gesetzlichen Mehrwertsteuer zu

Lasten der Beschwerdegegnerin."

Die Anwaltsprüfungskommission beantragte in ihrer

Beschwerdeantwort vom 20./24. Juni 2013, soweit auf die Beschwerde eingetreten

werde, sei sie abzuweisen. A reichte am 5. Juli 2013 eine Vernehmlassung

ein, wozu die Anwaltsprüfungskommission am 15./17. Juli 2013 Stellung

nahm.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das Verwaltungsgericht

prüft seine Zuständigkeit von Amtes wegen (§ 70

in Verbindung mit § 5 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24.

Mai 1959 [VRG, LS 175.2]). Gemäss

§ 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a VRG und

§§ 2 ff. sowie 38 des (kantonalen) Anwaltsgesetzes vom 17. November 2003

(AnwG, LS 215.1) ist gegen Anordnungen der Anwaltsprüfungskommission die

Beschwerde ans Verwaltungs­gericht zulässig. Für deren

Behandlung ist die Kammer zuständig (§ 38 Abs. 1 VRG).

1.2

Zur Beschwerde legitimiert ist, wer durch eine

angefochtene Anordnung berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren

Änderung oder Aufhebung hat (§ 49 in Verbindung mit § 21

Abs. 1 VRG). Diese Voraussetzung ist beim Beschwerdeführer erfüllt,

auch wenn ihm die Möglichkeit offensteht, die Prüfung innert einer Frist von

sechs bis zwölf Monaten zu wiederholen (vgl. dazu VGr, 2. August 2007,

VB.2007.00060, E. 1.3).

1.3

Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt

sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Die Kognition des Verwaltungsgerichts bestimmt

sich nach Massgabe von § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit.

a und b VRG. Grundsätzlich können nur Rechtsver­letzungen

sowie eine unrichtige oder ungenügende Sachverhaltsfeststellung geltend gemacht

werden. Damit ist insbesondere die Rüge der Unangemessenheit – von hier nicht

relevanten Ausnahmen abgesehen – ausgeschlossen (vgl. § 50 Abs. 2

VRG).

2.2

Gemäss Art. 7 Abs. 1 lit. b des

(eidgenössischen) Anwaltsgesetzes vom 23. Juni 2000 (BGFA, SR 935.61) ist

ein bestandenes Examen über die theoretischen und praktischen juristischen

Kenntnisse Voraussetzung für die Erteilung des Anwaltspatents. Im Übrigen

können die Kantone im Rahmen dieses Gesetzes die Anforderungen für den Erwerb

des Anwaltspatents festlegen (Art. 3 Abs. 1 BGFA). Entsprechend

bestimmt § 2 AnwG, dass Bewerbern, welche die Anwaltsprüfung bestanden

haben, das Anwaltspatent erteilt wird. Gemäss § 4 Abs. 1 Satz 1 AnwG nimmt

die Beschwerdegegnerin diese Prüfung ab.

2.3

Die Erteilung des Anwaltspatents entspricht der

Erteilung einer Polizeierlaubnis (BGE 130 II 87; BGr, 29. Januar

2004,2A.110/2003, E. 3; vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines

Verwaltungsrecht, 6. A., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 2531; Tomas

Poledna, Anwaltsmonopol und Zulassung zum Anwaltsberuf – Streif­lichter in vier Thesen, in: Schweizerisches Anwaltsrecht,

Festschrift Schweizerischer Anwaltsverband 1998, Bern 1998,

S. 89 ff.). Für die Polizeierlaubnis ist charakteristisch, dass die

darum ersuchende Person einen Rechtsanspruch auf Erteilung besitzt, wenn sie

die gesetzlich festgelegten Voraussetzungen erfüllt. Somit liegt die

Entscheidung darüber, ob die Erlaubnis erteilt wird, in der Regel nicht im

Ermessen der Bewilligungsbehörde (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 2534).

Entsprechend gewähren auch § 2 AnwG sowie Art. 7 Abs. 1 lit. b

BGFA einen Rechtsanspruch auf Erteilen des Anwaltspatents, sofern (unter

anderem) die Prüfung bestanden wurde bzw. der Bewerber oder die Bewerberin die

zur Berufsausübung erforderlichen Kenntnisse und Fähigkeiten besitzt.

2.4

Letztere

Voraussetzung wurde durch den Gesetzgeber allerdings nicht näher konkretisiert.

Es fehlen genaue Angaben, ab welchem Kenntnisstand es möglich sein soll, den

Anwaltsberuf auszuüben. Die Verordnung des Obergerichts über die Fähigkeitsprü­fung für den Anwaltsberuf vom 21. Juni 2006 (AnwaltsprüfV, LS

215.

) regelt die Durchführung und die Bewertung der Anwaltsprüfungen nur

rudimentär (§§ 10 ff. AnwaltsprüfV). Diese Offenheit bezweckt, der Behörde

einen gewissen Handlungsspiel­raum zu gewähren, weil einerseits

Sachverhaltsmomente zu beachten sind, welche der Gesetzgeber nicht überblicken

kann, andererseits aber auch die spezialisierte Behörde Gegebenheiten zu

berücksichtigen hat, bezüglich welcher sie sich aufgrund ihrer weiten

Vergleichsbasis und ihres grösseren Gesamtüberblicks genauer auskennt als die

Gerichte, welchen ja nur einzelne Fälle zum Entscheid vorgelegt werden (vgl.

BGE 119 Ib 33 E. 3a).

2.5

Bei der Festlegung der Anforderungen für das

Bestehen einer Anwaltsprüfung kommt den kantonalen Behörden ein weiter

Gestaltungsspielraum zu. Die Prüfungsanforderungen haben jedoch den zu

schützenden polizeilichen Rechtsgütern zu dienen. Unter dem Gesichtspunkt des

Verhältnismässigkeitsgrundsatzes müssen sie geeignet sein, den mit der Prüfung

verfolgten Zweck zu erreichen. Die Prüfungsordnung darf nicht unnötige oder übertriebene

Erfordernisse aufstellen, muss anderseits aber den Schutzbedürfnissen des

rechtsuchenden Publikums ausreichend Rechnung tragen (BGE 113 Ia 286 E. 4a,

112.

Ia 322 E. 4a f.). Zum Schutz des Vertrauens der

Öffentlichkeit in die Qualität der anwaltlichen Tätigkeit ist es

gerechtfertigt, hohe Anforderungen an die Fachkenntnisse eines Anwalts zu

stellen (BGE 122 I 130 E. 3c, 113 Ia 286 E. 4c; vgl. Michael Pfeifer, Der

Rechtsanwalt in der heutigen Gesellschaft, ZSR 115/1996 II 252 ff., 356;

Kaspar Schiller, Schweizerisches Anwaltsrecht, Zürich etc. 2009, Rz. 175).

2.6

Es gehört zur Hauptaufgabe der Beschwerdegegnerin

zu unterscheiden, bei welchen Bewerbern die erforderlichen Kenntnisse vorhanden

sind und bei welchen nicht. Entsprechend hat sich das Gericht bei der Würdigung

der tatsächlichen Verhältnisse und des Entscheids der Beschwerdegegnerin

Zurückhaltung aufzuerlegen. Demnach kann und muss das Verwaltungsgericht –

unabhängig von der allgemeinen Kognitions­beschränkung – in Prüfungssachen darauf verzichten, sein Ermessen an die Stelle

desjenigen der Prüfungsbehörde zu setzen. Zudem entspricht es der allgemeinen

schweizerischen Praxis, dass die Rechtsmittelinstanzen bei der materiellen

Beurteilung von Examen ihre Kognition analog der bundesgerichtlichen Praxis

beschränken (BGr, 2. August 2007,2P.44/2007, E. 2.2). Dies muss auch

in Fällen wie dem vorliegenden gelten, wo die Rechtsmittelinstanz in der

entsprechenden Prüfungsmaterie selbst über Fachkompetenz verfügt

(BGE 136 I 229 E. 6.2). Das Bundesgericht übt Zurückhaltung

nicht nur gegenüber der Notengebung, sondern bei der gesamten materiellen

Beurteilung eines Examens, also auch gegenüber allfälliger Kritik an der

Aufgabenstellung oder dem Vergleich mit der materiellen Bewertung der

Leistungen anderer Kandidaten (BGr, 2. August 2007,2P.44/2007,

E. 2.2).

2.7

Als Ermessensfrage gilt namentlich die Benotung

oder Bewertung einer Aufgabe durch die examinierende Person. Sie kann

festlegen, welche Argumente und Varianten sie werten und wie sie diese bewerten

will. Die Wertungen müssen sachlich nachvollziehbar bleiben und für alle zu

prüfenden Personen in gleicher Weise gelten. Eine erfolgreiche Rüge, ein

Kandidat oder eine Kandidatin hätte bei einer Aufgabe mehr Punkte erhalten

sollen, setzt daher eine qualifizierte Unangemessenheit voraus (vgl. Stephan

Hördegen, Aktuelle Aspekte des gerichtlichen Rechtsschutzes im Volksschulrecht,

in: Thomas Gächter/Tobias Jaag, Das neue Zürcher Volksschulrecht, Zürich/St.

Gallen 2007, S. 76 ff.; Alfred Kölz/Jürg

Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons

Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 50 N. 73 und 80).

Das Verwaltungsgericht hat somit erst

einzuschreiten, wenn die Bewertung nicht nachvollziehbar ist, offensichtliche

Mängel aufweist oder auf sachfremden Kriterien beruht (vgl. VGr, 19. März

2008, VB.2007.00510, E. 2.1; BGr, 3. November 2003,2P.252/2003,

E. 5.4, und 3. Juli 2006,2P.93/2006, E. 2.1; BGE 131 I 467

E. 3.1, 121 I 225 E. 4b; Martin Aubert, Bildungsrechtliche

Leistungsbeurteilungen im Verwaltungsprozess, Bern etc. 1997, S. 114 ff.).

Frei überprüft werden aber Rügen im Zusammenhang mit Verfahrens­mängeln, welche den äusseren Ablauf des Examens oder der Bewertung

betreffen (BGE 106 Ia 1 E. 3c). In solchen Fällen hat das

Verwaltungsgericht uneingeschränkte Prüfungsbefugnis und muss diese auch

ausschöpfen (VGr, 31. Mai 2006, VB.2006.00030, E. 2.3, mit Hinweisen;

BGr, 2. August 2007,2P.44/2007, E. 2.1 am Ende, und 19. Oktober

2004,2P.137/2004, E. 2 mit Hinweisen).

3.

3.1

Der Beschwerdeführer macht geltend, dass sich aus

dem Sachverhalt der Prüfung (der sich im Wesentlichen um ein Ehepaar dreht,

welches ein Mehrfamilienhaus in der Stadt Zürich hat,

an welchem ein grösserer Umbau durchgeführt wird) nicht ergebe, ob eine Bau AG mit dem Ehepaar oder mit dem beteiligten

Architekten einen Vertrag abgeschlossen habe. Er habe den

Prüfungsexperten danach gefragt, worauf dieser geantwortet habe, dass er diese

Frage bewusst nicht beantwortet habe und nicht beantworten werde. Diese Antwort

habe nur bedeuten können,

dass vertragliche Anspruch nicht zu prüfen seien,

sondern nur das von vertraglichen Ansprüchen unabhängige

Bauhandwerkerpfandrecht. Er habe die Eintragung des Bauhandwerkerpfand­rechts geprüft, und der erste Prüfungsexperte habe die Beantwortung

dieser Frage mit genügend bis gut bewertet. Im Gegensatz zum ersten

Prüfungsexperten hätten der zweite und vierte Prüfungsexperte bemängelt, dass

er vertragliche Ansprüche und deren Durchsetzung nicht geprüft habe. Damit sei

die Bewertung des Sachverhalts I, Frage A, ins Ungenügende "gekippt". Die Bewertung seiner

Prüfungsleistung sei damit offensichtlich mangelhaft. Als Folge davon sei der

Sachverhalt I, Teil A,

wie vom ersten Prüfungsexperten ursprünglich beantragt, mit genügend bis gut zu

bewerten. Das habe wiederum die Folge, dass die gesamte Prüfung mit genügend

bzw. mit bestanden zu bewerten sei.

3.2

Die Beschwerdegegnerin bestreitet nicht, dass der

Referent anlässlich seines Besuchs während der Anwaltsprüfung des

Beschwerdeführers auf dessen Frage nach der Vertrags­partei

hin gesagt habe, er habe diese Frage bewusst nicht beantwortet und werde diese

auch nicht beantworten. Entsprechend kann auf eine Befragung des

Beschwerdeführers, des Referenten sowie der weiteren bei der Fragerunde anwesenden Prüfungskandidaten verzichtet werden. Zu

Recht weist die Beschwerde­gegnerin jedoch darauf hin,

dass ein offener Sachverhalt und dessen rechtliche Würdigung (allenfalls mit

Varianten­bildung) zum Kern einer Anwaltsprüfung

gehöre und aus dieser Aussage nicht geschlossen werden könne, dass vertragliche

Ansprüche nicht behandelt werden müssten.

3.3

Unabhängig davon ergibt sich aber aus den

Bewertungen der Prüfung durch die Experten Folgendes:

3.3.1

Der Referent bewertete den Sachverhalt I, Teil A, der Prüfung des

Beschwerdeführers mit genügend bis gut, den Sachverhalt I, Teil B, der

Prüfung mit klar ungenügend, den Sachverhalt II, Teil A, mit genügend

bis gut und den Sachverhalt II, Teil B, mit "höchstens ganz

knapp" genügend. Entsprechend empfahl er die Arbeit zur "eher

knappen" Abnahme.

3.3.2

Der zweite Prüfungsexperte bewertete den Sachverhalt I, Teil A, der Prüfung

hingegen (nur) als genügend. Er bemängelte zwar – wie schon der Referent

–, dass die Möglichkeit einer Arrestlegung nicht erkannt wurde; er begründete

seine Bewertung aber im Wesentlichen damit, dass der prozessuale Umgang mit dem

"im Vordergrund stehende[n]" Bauhandwerkerpfandrecht an "klaren

Schwächen leide". Namentlich nannte der Experte die fehlende

Differenzierung der Rechtsmittel bei der Anfechtung vorsorglicher und definitiver

Eintragungsentscheide, die unzureichende Begründung der Anwendbarkeit von Art. 22

Abs. 1 des Lugano-Übereinkommens vom 30. Oktober 2007 (SR 0.275.12) sowie

begriffliche bzw. terminologische Unzulänglichkeiten. In Bezug auf den Sachverhalt

I, Teil B, und den Sachverhalt II, Teil A, schloss sich der zweite Experte der

Bewertung des Referenten an. Schliesslich bemängelte er bezüglich des Sachverhalts II,

Teil B, dass die sachverhaltsbezogene Problemlösung falsch bzw. zu oberflächlich

ausgefallen sei, weshalb er zu einer Bewertung mit ungenügend gelangte.

Die Beurteilung der Prüfungsleistung ist nachvollziehbar

und beruht nicht auf sachfremden Kriterien. Dass der zweite Prüfungsexperte zu

einer etwas anderen Bewertung gelangte als der erste Experte, spricht ebenfalls

nicht für einen Bewertungsmangel. Die Bewertung der Arbeiten durch mehrere

Examinatoren bezweckt gerade eine diesbezügliche Objektivierung.

Zwei Teilbereiche der Arbeit wurden somit als ungenügend

bewertet. Dass der zweite Experte in der Gesamtbeurteilung von einem Überwiegen

der ungenügenden Teilbereiche der Arbeit ausging, weshalb er einen Gegenantrag

auf deren Nichtabnahme stellte, ist somit nicht rechtsverletzend – und wäre es

im Übrigen selbst dann nicht, wenn der Sachverhalt I, Teil A, als genügend

bis gut bewertet worden wäre. Denn der Referent ging in der Gesamtbewertung

der Arbeit ursprünglich von zwei genügend bis guten Teilbereichen, einem

ungenügenden und einem höchstens ganz knapp genügenden

Teilbereich aus, weshalb er die Arbeit zur eher knappen Abnahme empfahl.

Die Bewertung der Arbeit "kippte" damit schon durch die schlechtere

Bewertung des Sachverhalts II, Teil B, ins Ungenügende.

3.3.3

Die weiteren Experten schlossen sich dem Gegenantrag des zweiten

Prüfungsexperten an, teilweise mit dem Hinweis auf weitere Mängel der Arbeit.

Inwiefern sie hierzu noch weitere Ausführungen hätten machen sollen, ist nicht

ersichtlich. Aus dem Verweis auf die Argumentation des zweiten Experten wird

klar, weshalb sie zur gleichen Bewertung wie dieser gelangten.

3.3.4

In Bezug auf die weiteren in der Beschwerdeschrift genannten Bewertungsmängel

legt der Beschwerdeführer nicht dar, inwiefern diese Punkte zu einer anderen

Bewertung der Prüfung führen würden. Entsprechend kann darauf verzichtet werden,

näher auf diese Vorbringen einzugehen.

4.

Zusammenfassend kann festgestellt werden,

dass die Beurteilung der Prüfungsleistung durch die Beschwerdegegnerin weder

offensichtlich mit Mängeln behaftet noch nicht nachvollziehbar ist und sodann

nicht auf sachfremden Kriterien beruht. Auch liegt kein offensichtlicher

Mangel des Bewertungsverfahrens vor, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.

5.

5.1

Als unterliegende Partei wird der Beschwerdeführer

grundsätzlich kostenpflichtig; zudem hat er von vornherein keinen Anspruch auf

Parteientschädigung (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1; § 17 Abs. 2 VRG).

5.2

Privaten kann gestützt auf § 16 Abs. 1 VRG die Bezahlung

von Verfahrenskosten erlassen werden, wenn ihnen die nötigen Mittel fehlen und

ihr Begehren nicht offensicht­lich aus­sichtslos

erscheint. Sie haben gemäss § 16 Abs. 2 VRG überdies Anspruch auf Bestellung

eines unentgeltlichen Rechtsbeistands, wenn sie nicht in der Lage sind, ihre

Rechte im Verfahren selbst zu wahren. Zufolge der gesetzlichen Mitwirkungspflicht ist es Sache des

Gesuchstellers, den Nachweis seiner Mittellosigkeit zu erbringen. Ihm obliegt

es, seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie Lebenshaltungskosten

umfas­send darzustellen und soweit möglich auch zu

belegen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 16 N. 28).

5.3

Der Beschwerdeführer macht geltend, dass er sich auf die

schriftliche Anwaltsprüfung vorbereiten musste bzw. muss und daher keiner

Erwerbstätigkeit nachgehen kann. Damit ist zwar etwas über das Einkommen des

Beschwerdeführers gesagt, nicht aber über seine Vermögenslage. Jedenfalls mangels

Substantiierung der Vermögensverhältnisse ist das Gesuch um unentgeltliche

Rechtspflege und -vertretung abzuweisen.

6.

Gemäss Art. 83 lit. t des Bundesgerichtsgesetzes vom

17.

Juni 2005 (BGG, SR 173.110) ist die

Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten unzulässig gegen Entscheide

über das Ergebnis von Prüfungen und anderen Fähigkeitsbewertungen, namentlich

auf den Gebieten der Schule, der Weiterbildung und der Berufsausübung. Vorliegend

ist die Bewertung einer schriftlichen Anwaltsprüfung strittig, weshalb die

Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten ausgeschlossen ist und

lediglich die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss

Art. 113 ff. BGG ergriffen werden kann

(BGE 136 I 229 E. 1; BGr, 12. April 2011,2D_29/2009,

E. 1.1 und 2).

Demgemäss beschliesst die Kammer:

Das Gesuch um unentgeltliche

Rechtspflege und -vertretung wird abgewiesen;

und erkennt:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 180.-- Zustellkosten,

Fr. 2'180.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von

der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an …