Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2013.00385

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

2.

Abteilung

VB.2013.00385

Urteil

der 2. Kammer

vom 9. Dezember 2013

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Leana Isler, Verwaltungsrichterin

Tamara Nüssle, Gerichtsschreiber

Felix Blocher.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Aufenthaltsbewilligung/Familiennachzug,

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Der 1979 geborene türkische Staatsbürger A reiste am 26. Juli

2003 in die Schweiz ein und ersuchte gleichentags um Asyl, welches am 15. März

2004 durch das Bundesamt für Flüchtlinge (heute Bundesamt für Migration)

abgelehnt wurde. Noch während der Hängigkeit der hiergegen erhobenen Beschwerde

heiratete A am 6. August 2004 in C die 1984 geborene Schweizerin D, worauf

ihm eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seiner Ehegattin erteilt und

das Asylverfahren infolge Beschwerderückzugs am 5. Januar 2006

rechtskräftig abgeschlossen wurde. In der Folge wurde die Aufenthaltsbewilligung

von A mehrfach verlängert, obwohl sich dessen Ehefrau bereits am 12. September

2005 vom gemeinsamen ehelichen Wohnsitz in C abgemeldet hatte und allein nach E

zog.

Nachdem die Ehe am 27. August 2009 durch die

Einzelrichterin des Bezirksgerichts F rechtskräftig geschieden wurde, stimmte

das Bundesamt für Migration am 26. August 2010 im Zustimmungsverfahren der

weiteren Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung zu, worauf der weitere

Aufenthalt durch das Migrationsamt gleichentags bewilligt und ohne weitere Abklärungen

am 28. Juni 2011 bis zum 5. August 2012 verlängert wurde.

Am 7. Juli 2011 heiratete A in der

Türkei die 1982 geborene Türkin G, geborene H, mit welcher er noch während

seiner ersten Ehe die 2009 geborene Tochter I gezeugt hatte. Nachdem A am 5. August

2011 ein Nachzugsgesuch für seine zweite Ehefrau und die gemeinsame Tochter

gestellt hatte, wies das Migrationsamt mit Verfügung vom 27. Februar 2012 sein entsprechendes Gesuch ab, widerrief dessen Aufenthaltsbewilligung

und setzte ihm bis zum 24. Mai 2012 Frist zum Verlassen der Schweiz.

Erwägungen

II.

Den dagegen erhobenen Rekurs wies die

Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion am 23. April 2013 ab.

III.

Mit Beschwerde vom 27. Mai 2013

liess A dem Verwaltungsgericht beantragen, es sei das Migrationsamt anzuweisen,

seine Aufenthaltsbewilligung zu verlängern und dessen Ehefrau G und der

gemeinsamen Tochter I die Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 44 des

Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer vom 16. Dezember 2005

(AuG) zu erteilen. Eventualiter sei die Angelegenheit für weitere Abklärungen

an das Migrationsamt zurückzuweisen. Ausserdem verlangte er die Zusprechung

einer Parteientschädigung.

Während sich das Migrationsamt nicht

vernehmen liess, verzichtete die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion auf

eine Vernehmlassung zur Beschwerde.

Am 25. November 2013 reichte die Rechtsvertreterin

von A unaufgefordert ein Schreiben ein, in welchem sie an den gestellten

Anträgen festhielt und auf einen aktuellen Entscheid des Verwaltungsgericht

verwies.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht

können Rechtsverletzungen einschliesslich Ermessensmissbrauch, -über- und

-unterschreitung und die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts

gerügt werden, nicht aber die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids (§ 50

Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a und b des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 [VRG]).

1.2

Am 1. Januar 2008 ist das Bundesgesetz über die Ausländerinnen

und Ausländer vom 16. Dezember 2005 in Kraft getreten. Gemäss Art. 126 Abs. 1 AuG bleibt auf

Gesuche, die vor Inkrafttreten dieses Gesetzes eingereicht wurden, das Bundesgesetz

über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 (ANAG)

samt dazugehörigen Ausführungsverordnungen anwendbar, während

sich das Verfahren gemäss Art. 126 Abs. 2 AuG nach neuem Recht

richtet.

2.

Der Beschwerdeführer

macht geltend, dass sein Aufenthaltsanspruch stets gegeben und ein Widerruf

bereits aus Vertrauensschutzgründen unzulässig gewesen sei, nachdem ihm

mehrfach in Kenntnis aller wesentlicher Umstände die Aufenthaltsbewilligung

verlängert worden sei.

2.1

Obwohl sich die damalige Ehefrau des Beschwerdeführers bereits am

12.

September 2005 vom gemeinsamen ehelichen Wohnsitz in C abgemeldet hatte

und allein nach E zog, wurde die Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers

wiederholt gestützt auf den damals gültigen Art. 7 Abs. 1 ANAG

verlängert, letztmals am 23. Januar 2007 mit Gültigkeit bis zum 5. August

2007.

Das Migrationsamt stützte sich hierbei auf die Aussagen der Eheleute,

wonach es sich nur um eine vorübergehende Trennung aus beruflichen und

persönlichen Gründen handle und eine baldige Wiederaufnahme des ehelichen

Zusammenwohnens in Aussicht gestellt wurde.

Obwohl der Beschwerdeführer

zum Scheidungszeitpunkt bereits über fünf Jahre verheiratet war, hat er

altrechtlich nie Anspruch auf die Erteilung einer Niederlassungsbewilligung

gehabt: Auch wenn ein entsprechender Anspruch gemäss Art. 7 Abs. 1

ANAG grundsätzlich nach fünf Ehejahren bestand und sich Art. 7 Abs. 2

ANAG nur auf Fälle eigentlicher Scheinehen bezog, wäre es rechtsmissbräuchlich

gewesen, sich auch nach definitiver Auflösung der ehelichen Gemeinschaft noch

auf die lediglich formell fortbestehende Ehe zu berufen (BGE 130 II 113

E. 4.2 = Pr 93 [2004] Nr. 171). Da die Ehegemeinschaft selbst nach Darstellung

des Beschwerdeführers spätestens ab Ende 2008 (vgl. zum angeblichen

Trennungszeitpunkt auch E. 2.6.4 nachstehend) nicht einmal mehr im Sinn eines

"living apart together" weiter gelebt und bereits unmittelbar nach

Erreichung der Fünfjahresgrenze geschieden wurde, wäre eine Berufung auf die

spätestens ein Jahr vor der Scheidung inhaltslos gewordene Ehe

rechtsmissbräuchlich gewesen.

Damit ist dessen Aufenthaltsanspruch gestützt auf die

Bestimmungen des ANAG erloschen und hat ein Anspruch auf Erteilung der

Niederlassungsbewilligung nie bestanden.

2.2

Noch vor dem Entscheid

über ein am 20. Juli 2007 gestelltes Verlängerungsgesuch reichte der

Beschwerdeführer am 8. Oktober 2009 ein neues und gemäss Art. 126

Abs. 1 AuG bereits nach neuem Ausländerrecht zu beurteilendes Verlängerungsgesuch ein. Da zwischenzeitlich die Scheidung von

seiner Schweizer Ehefrau erfolgt war, basierte dieses auf einer neuen Faktengrundlage

und trat an die Stelle des noch nicht entschiedenen

Gesuchs vom 20. Juli 2007.

2.2.1

Da die Ehe zum Zeitpunkt der Gesuchsbeurteilung bereits geschieden war,

fiel eine Bewilligungserteilung nach Art. 42 Abs. 1 in Verbindung mit

Art. 49 AuG und Art. 76 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und

Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober 2007 [VZAE] von vornherein ausser

Betracht.

2.2.2

Auch nach der Auflösung der Ehe oder der Familiengemeinschaft besteht der

Bewilligungsanspruch des Ehegatten jedoch weiter, wenn die Ehegemeinschaft

mindestens drei Jahre gedauert hat und eine erfolgreiche Integration gegeben

ist (Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG). Für die Berechnung der absolut

geltenden Dreijahresfrist ist ausschliesslich die in der Schweiz in ehelicher

Gemeinschaft verbrachte Zeit massgebend (BGr, 11. Oktober 2011,

2C_430/2011, E. 4.1.1; BGr, 16. Februar 2011,2C_781/2010, E. 2.1.3).

Im Gegensatz zur altrechtlichen Regelung des ANAG setzt eine für die Berechnung

der Dreijahresfrist relevante Ehegemeinschaft hierbei grundsätzlich nicht nur

eine formell fortbestehende Ehe, sondern auch ein Zusammenwohnen der Ehegatten

voraus (vgl. Art. 42 Abs. 1 AuG). Getrennte Wohnorte schliessen eine

bewilligungsrelevante Ehegemeinschaft aus, wenn hierfür keine wichtige Gründe

geltend gemacht werden können, so wenn berufliche Verpflichtungen oder

erhebliche familiäre Probleme eine vorübergehende Trennung erfordern (Art. 49

AuG in Verbindung mit Art. 76 VZAE). Unabhängig vom Willen der Ehegatten

und den geltend gemachten Gründen erlischt der entsprechende

Bewilligungsanspruch jedoch bei einem längerfristigen oder gar dauerhaften

Getrenntleben im Sinn eines eigentlichen "living apart together"

(BGr, 25. Mai 2011,2C_792/2010, E. 3.1 und 4.1; vgl. auch BGE 130 II

113.

E. 4.1). Neurechtlich gilt damit jedes nicht mehr bloss vorübergehende

Getrenntleben – unabhängig von den geltend gemachten Gründen und dem Willen der

Beteiligten – nicht mehr als eheliche Gemeinschaft und ist damit auch nicht

mehr an die Dreijahresfrist von Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG anzurechnen.

Mangels

vorübergehender Natur der Trennung ist die eheliche Gemeinschaft neurechtlich

bereits im September 2005 mit dem Auszug der damaligen Ehefrau des Beschwerdeführers

aufgehoben worden, selbst wenn der Beschwerdeführer auch danach wiederholt die

Wiederaufnahme des Zusammenlebens in Aussicht gestellt und wichtige berufliche

und persönliche Gründe für die Trennung geltend gemacht sowie beteuert hat, bis

Herbst oder gar Ende 2008 eine gelebte Ehegemeinschaft zu seiner damaligen Ehefrau geführt zu haben. Damit ist die nach Art. 50 Abs. 1

lit. a AuG vorausgesetzte Dreijahresfrist nie

erreicht worden, weshalb ein entsprechender Aufenthaltsanspruch unabhängig vom

Nachweis einer erfolgreichen Integration grundsätzlich entfällt.

2.2.3

Auch wenn die Ehegemeinschaft in der Schweiz keine drei Jahre gedauert hat,

kann sich sodann ein Aufenthaltsanspruch ergeben, wenn wichtige persönliche

Gründe einen weiteren Landesaufenthalt erforderlich machen (Art. 50 Abs. 1

lit. b AuG, der sogenannte nacheheliche Härtefall). Solch wichtige

persönliche Gründe liegen namentlich vor, wenn der betroffene Ausländer Opfer

ehelicher Gewalt wurde oder wenn seine soziale Wiedereingliederung im

Herkunftsland aufgrund seines hiesigen ehebedingten Aufenthalts stark gefährdet

erscheint (Art. 50 Abs. 2 AuG, vgl. auch Art. 31 VZAE).

Der Beschwerdeführer reiste mit 23

Jahren erstmals in die Schweiz ein und hält sich seit gut zehn Jahren in der

Schweiz auf, wovon er nur rund ein Jahr in ehelicher Gemeinschaft mit einer

Schweizerin zusammenwohnte. Seine berufliche Integration und seine

Sprachkenntnisse entsprechen üblichen Integrationserwartungen. Hingegen ist er

in der Türkei aufgewachsen und hat dort auch gearbeitet. Zudem verbringt er in

seiner türkischen Heimat regelmässig Ferien und besucht seine dort lebenden

Eltern sowie seine Ehefrau und seine Tochter. Es kann daher davon ausgegangen

werden, dass dem Beschwerdeführer die soziale und berufliche

Wiedereingliederung in seiner Heimat gelingen wird. Da auch sonst und im Sinn

der vorinstanzlichen Erwägungen keine wichtigen Gründe zur Bejahung eines

nachehelichen Härtefalls gemäss Art. 50 Abs. 1

lit. b und Abs. 2 AuG ersichtlich sind, kann bzw. konnte der

Beschwerdeführer weder zum gegenwärtig noch zum Beurteilungszeitpunkt seines am

8.

Oktober 2009 gestellten Verlängerungsgesuchs nacheheliche

Aufenthaltsansprüche unmittelbar aus den Bestimmungen des AuG ableiten.

2.3

Da die derzeitige Ehefrau des Beschwerdeführers und die gemeinsame

Tochter in der Türkei leben, er von seiner früheren, ersten Ehefrau geschieden

ist und auch sonst über keine engen Verwandten mit einem gefestigten, hiesigen

Aufenthaltsrecht verfügt, kann er keinen Aufenthaltsanspruch aus dem von Art. 8

Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) und Art. 13 Abs. 1

der Schweizerischen Bundesverfassung (BV) geschützten Recht auf Familienleben

ableiten (BGE 130 II 281 E. 3.1; BGE 127 II 60 E. 1.d/aa). Auch wenn

der Beschwerdeführer sich in die hiesige Gesellschaft erfolgreich integriert

haben mag, ist eine besonders intensive, über eine normale Integration

hinausgehende private Bindung zur hiesigen Bevölkerung aus den Akten nicht

ersichtlich. Entsprechend verfügt er weder heute noch verfügte er zum

Beurteilungszeitpunkt seines am 8. Oktober 2009 gestellten

Verlängerungsgesuchs über einen Aufenthaltsanspruch aus dem

Recht auf Privatleben im Sinn genannter Bestimmungen (BGE 130 II 281 E. 3.2.1,

BGE 120 Ib 16 E. 3.b).

2.4

Ausserhalb des Anspruchsbereichs entscheiden die kantonalen

Ausländerbehörden nach pflichtgemässem Ermessen gemäss Art. 96 AuG über

die Erteilung oder Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung (Art. 33 AuG;

vgl. Peter Bolzli in: Marc Spescha et al., Migrationsrecht, 3. A.,

Zürich 2012, Art. 33 AuG N. 7). Gemäss Art. 96 Abs. 1 AuG

hat die Behörde hierbei den öffentlichen Interessen, den persönlichen

Verhältnissen und dem Integrationsgrad des betroffenen Ausländers Rechnung zu

tragen. Die Zulassung erwerbstätiger Ausländerinnen und Ausländer erfolgt gemäss

Art. 3 Abs. 1 und 3 AuG im Interesse der Gesamtwirtschaft und

unter Berücksichtigung der demografischen, sozialen und gesellschaftlichen

Entwicklung der Schweiz, wobei praxisgemäss auch dem schweizerischen Interesse

an einer restriktiven Einwanderungspolitik Rechnung zu tragen ist (BVGr, 13. Februar

2008, C-1028/2006, E. 3; vgl. altrechtlich auch BGE 133 II 6 E. 6.3.1). Zudem werden Aufenthaltsbewilligungen

nach einer ehelichen Gemeinschaft, die weniger als drei Jahre

bestanden hat, in der Regel nur dann im freien Ermessen erneuert, wenn

besondere individuelle Umstände einer Wegweisung entgegenstehen (VGr, 12. September 2012, VB.2012.00394, E. 3.2). Da der diesbezüglich gemäss Art. 90 AuG mitwirkungspflichtige

Beschwerdeführer keine Unterlagen eingereicht hat,

welche eine vertiefte Integration oder

Heimatentwurzelung nahelegen und eine solche angesichts seiner Aufenthaltsdauer und den vorliegenden Akten auch nicht zu erwarten ist, hätte auch im Rahmen des

pflichtgemässen Ermessens von einer Verlängerung der

Aufenthalts­bewilligung des Beschwerdeführers

nach dessen Scheidung abgesehen werden dürfen.

2.5

Da damit der ursprüngliche Aufenthaltszweck

entfallen ist und weder ein Aufenthaltsanspruch fortbestand noch ermessensweise

eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen gewesen wäre, hätte die

Aufenthaltsbewilligung spätestens anlässlich der Beurteilung des am 8. Oktober 2009 gestellten Verlängerungsgesuchs und unter Anwendung des neuen Rechts nicht mehr verlängert

respektive gemäss Art. 62 lit. d AuG widerrufen werden können (vgl. Silvia

Hunziker in: Martina Caroni/Thomas

Gächter/Daniela Thurnherr

[Hrsg.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer

[AuG], Bern 2010, Art. 62 N. 42 ff.).

2.6

2.6.1

Ein nachträglicher Widerruf ist jedoch ausgeschlossen, wenn eine

Bewilligung trotz Kenntnis eines "fragwürdigen Verhaltens" der

gesuchstellenden Person erteilt wurde (Hunziker in: Caroni/Gächter/Thurnherr,

Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Art. 62 N. 21;

Marc Spescha in: ders. et al., Migrationsrecht, Art. 62 AuG N. 5).

Die

diesbezügliche Praxis bezieht sich zwar weitgehend auf den Widerruf einer

Niederlassungsbewilligung, wo die kantonale Behörde gemäss Art. 60 VZAE

(früher Art. 11 Abs. 1 der Vollziehungsverordnung zum ANAG vom

1.

März 1949 [ANAV]) ihrerseits

vor der Bewilligungserteilung verpflichtet ist, das bisherige Verhalten sowie

den Integrationsgrad der ausländischen Person nochmals eingehend zu prüfen

(vgl. Hunziker in: Caroni/Gächter/Thurnherr, Bundesgesetz über die

Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Art. 63 N. 6; vgl. auch BGr, 6. November 2002,2A.350/2002, E. 3.1; BGr, 23. Mai 2002,2A.46/2002, E. 3.4; BGr, 20. Juni 2002,2A.57/2002,

E. 2.2). Sie ist aber nach zitierter Lehre grundsätzlich auch auf den

Widerruf von Aufenthaltsbewilligungen anwendbar, wenngleich die

Prüfungspflichten der zuständigen Behörden bei der Erteilung oder Verlängerung

von Aufenthaltsbewilligungen weniger umfassend sind und deshalb geringeren

Anforderungen unterstehen (vgl. VGr, 13. November 2013,

VB.2013.00373, E. 3 [nicht auf www.vgrzh.ch publiziert und nicht

rechtskräftig]).

2.6.2

Eine Bewilligungserteilung trotz Kenntnis bewilligungskritischer Umstände

schliesst deren späteren Widerruf aber nicht aus, wenn nachträglich weitere

entscheidwesentliche Umstände im Sinn von Art. 62 lit. a AuG hinzukommen,

welche der Bewilligungsbehörde zuvor noch nicht bekannt waren und welche die

ausländische Person oder ihre Vertretung im Bewilligungsverfahren wissentlich

verschwiegen oder falsch angegeben hat, um dadurch den Aufenthalt bewilligt zu

erhalten (vgl. BGr, 27. Mai 2010,2C_837/2009, E. 2, auch zur Anwendbarkeit

der altrechtlichen Praxis; zum früheren Recht vgl. BGr, 25. Februar 2008,

2C_472/2007, E. 2.1). Nach Art. 90 lit. a AuG ist die

ausländische Person insbesondere auch verpflichtet, an der Feststellung des für

die Gesetzesanwendung massgebenden Sachverhalts mitzuwirken und muss

insbesondere zutreffende und vollständige Angaben über die für die

Aufenthaltsregelung wesentlichen Tatsachen machen.

Zu

offenbaren sind alle Tatsachen, welche den behördlichen Bewilligungsentscheid

zu beeinflussen vermögen und von denen der Gesuchsteller wissen muss, dass sie

für den Bewilligungsentscheid bedeutsam sind, selbst wenn allenfalls noch nicht

feststeht, ob die Bewilligung bei korrekter Offenlegung verweigert würde (BGr,

2.

Dezember 2011,2C_403/2011, E. 3.3.1 und 3.3.3; BGr, 20. Juni

2002,2A.57/2002, E. 2.2). Vielmehr reicht bereits aus, wenn der

Bewilligungsanspruch durch Offenlegung der Verhältnisse ernsthaft infrage

gestellt worden wäre (BGr, 20. Februar 2004,2A.485/2003, E. 2.3).

Hierzu gehören namentlich auch "innere Tatsachen" – wie etwa der

Wille zur Fortsetzung der ehelichen Gemeinschaft – oder die Existenz

ausserehelicher Kinder (BGr, 24. Januar 2012,2C_595/2011, E. 3.3;

BGr, 2. Dezember 2011,2C_403/2011, E. 3.3.2).

Selbst der Umstand, dass die zuständige Behörde die

verschwiegene Tatsache bei gebotener Sorgfalt selbst hätte

ermitteln können und nicht explizit nach dieser gefragt hat, schliesst

einen späteren Bewilligungswiderruf nicht aus. Immerhin muss

die zuständige Behörde hierbei ihrer Untersuchungspflicht auch ausreichend

nachgekommen sein, was nicht der Fall ist, wenn sie sich bereits aufgrund der

konkreten Umstände des Einzelfalls von sich aus zu weiteren Abklärungen hätte

veranlasst sehen müssen. Erhöhte Untersuchungspflichten gelten hierbei vor

allem bei der Erteilung der Niederlassungsbewilligung (vgl. E. 2.6.1 vorstehend sowie BGr, 2. Dezember 2011,2C_403/2011,

E. 3.3.1 und 3.3.3; ebenso altrechtlich, vgl. BGr, 9. Juli 2007,

2A.33/2007, E. 4.1; BGr, 20. Juni 2002,2A.57/2002, E. 2.2).

2.6.3

Den Bewilligungsbehörden war die im September 2005 erfolgte Trennung

der Ehegatten hinlänglich bekannt, weshalb dieser Umstand allein einen

nachträglichen Widerruf nicht mehr zu rechtfertigen vermag, selbst wenn das

dauerhafte und nicht mehr bloss vorübergehende Getrenntleben neurechtlich

bereits für sich einen Widerrufsgrund nach Art. 62 lit. d AuG hätte

bilden müssen und die Berufung auf die zuletzt nur noch formell fortbestehende

Ehe auch altrechtlich spätestens ab Ende 2008 rechtsmissbräuchlich geworden

wäre.

Bis

und mit der Verlängerung vom 23. Januar 2007 erfolgten somit sämtliche

Bewilligungsverlängerungen noch in Kenntnis aller bewilligungskritischen

Umstände. Zu letztgenanntem Zeitpunkt hatte die Dauer der Ehe respektive

Ehegemeinschaft des Beschwerdeführers aber weder die neurechtliche

Dreijahresfrist von Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG noch die

altrechtliche Fünfjahresfrist von Art. 7 Abs. 1 ANAG (für die

Erteilung des Niederlassungsbewilligung) erreicht.

2.6.4

Der Beschwerdeführer behauptete aber auch nach genannten

Bewilligungsverlängerungen und noch unmittelbar vor seiner Scheidung stets,

dass die Trennung von seiner Ehefrau lediglich vorübergehender Natur sei, er

die eheliche Gemeinschaft fortführen wolle und mit einer baldigen

Wiederaufnahme des ehelichen Zusammenwohnens zu rechnen sei. Auch danach

behauptete er noch, bis kurz vor der Scheidung eine intakte Ehe geführt zu

haben. So soll gemäss einer Eingabe seines damaligen Rechtsvertreters vom 10. Februar

2010.

die Ehe erst "klar nach Ende 2008" schlecht geworden sein. In

einer nachfolgenden Eingabe vom 11. Juni 2010 machte dieser sodann

geltend, dass die eheliche Beziehung noch bis Herbst 2008 vollumfänglich

aufrechterhalten respektive "bis mindestens Ende 2007" erlebt und

gepflegt worden, das Verhältnis jedoch ab Frühjahr/Sommer 2008 erkaltet sei,

weil sich die Ehepartnerin des Beschwerdeführers einer anderen Person zugewandt

habe. Gänzlich unerwähnt blieb aber, dass es bereits im Juli oder August

2008.

in der Türkei zu sexuellen Kontakten zwischen dem Beschwerdeführer und

dessen späteren Ehefrau gekommen war und aufgrund dessen der Beschwerdeführer im

April 2009 Vater eines ausserehelichen Kindes wurde.

Damit liegt bei den

nachfolgenden Verlängerungsentscheiden vom 26. August 2010 und 28. Juni

2011.

ein Verschweigen bewilligungswesentlicher Tatsachen im Sinn von Art. 62

lit. a AuG vor, ohne dass der Nachweis erbracht werden muss, dass die

Bewilligung bei korrekter Offenlegung auch tatsächlich verweigert worden wäre

respektive ohnehin hätte verweigert werden müssen: Ein ausserehelicher

Sexualkontakt schliesst zwar nicht zwingend einen fortbestehenden Ehewillen des

Beschwerdeführers bis zum Herbst 2008 oder gar Ende 2008 aus, und die erst im

Sommer 2008 eingegangene Drittbeziehung steht auch nicht in zwingendem Widerspruch

zu dessen Darstellung, wonach die eheliche Beziehung zu seiner ersten Ehefrau

erst im Frühjahr/Sommer 2008 erkaltet sei: So kann wechselseitige Untreue der

Ehegatten in dieser Zeit gerade Ursache oder Folge der Auflösung der Ehegemeinschaft

sein. Nichtsdestotrotz stellen aussereheliche Beziehungen und hierbei gezeugte

Kinder die Qualität einer parallel oder unmittelbar davor noch bestehenden Ehegemeinschaft

ernsthaft infrage und lassen auch gewisse Rückschlüsse auf den Bestand und die

Qualität der davor geführten ehelichen Beziehung und die Glaubhaftigkeit entsprechender

Beteuerungen zu. Dabei ist auch zu beachten, dass der Beschwerdeführer noch

kurz vor der Bewilligungsverlängerung vom 26. August 2010 widersprüchliche

oder zumindest diffuse Angaben zum tatsächlichen Ende der Ehegemeinschaft gemacht

und diese – je nach Eingabe – zwischen Ende 2007 und Ende 2008 verortet hat. Da

er bereits im Sommer 2008 seine Tochter zeugte, erscheint nicht nur eine noch

im Herbst oder gar Ende 2008 gelebte Ehegemeinschaft im Rückblick fragwürdig.

Vielmehr ist nicht auszuschliessen, dass der Ehewillen des Beschwerdeführers

entgegen seinen Beteuerungen bereits vor Ablauf der Dreijahresfrist von Art. 50

Abs. 1 lit. a AuG erloschen sein könnte. Das Bundesamt für Migration erwog,

unter anderem aufgrund der kurzen Dauer der Ehegemeinschaft seine Zustimmung

zur Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung zu verweigern und teilte dies dem

Beschwerdeführer auch mit Schreiben vom 16. April 2010 mit. Damit musste

dem Beschwerdeführer bewusst sein, dass jeder Umstand, welcher seinen auch nach

der Trennung im Jahr 2005 fortbestehenden Ehewillen und die Glaubwürdigkeit seiner

entsprechenden Beteuerungen infrage stellen könnte, auch seinen Aufenthaltsanspruch

weiter gefährden könnte. Dennoch entschloss er sich, die offenkundig bedeutsame

Tatsache, noch während der behaupteten ehelichen Gemeinschaft ein

aussereheliches Kind gezeugt zu haben, gegenüber den Bewilligungsbehörden zu verschweigen.

Ob

der Beschwerdeführer tatsächlich schon im Jahr 2008

eine Liebesbeziehung zu seiner späteren Ehefrau unterhalten hat, ist hingegen

nicht wesentlich, da bereits das Unterhalten ausserehelicher Sexualkontakte

geeignet ist, einen angeblich parallel oder auch davor noch bestehenden Ehewillen ernsthaft infrage zu stellen, ohne dass hierzu eine eigentliche Liebesbeziehung nachgewiesen werden müsste.

Entscheidwesentlich ist auch, dass die Existenz von

während der Ehe gezeugten ausserehelichen Kindern nicht nur eine die

Ehegemeinschaft konkurrenzierende Parallelbeziehung nahelegen, sondern auch

Nachzugsrechte begründen können, welche ihrerseits wiederum den finanziellen Bedarf

der Familie und deren Sozialhilferisiko beeinflussen können. In diesem Sinn ist

das Verschweigen von Kindern grundsätzlich auch unabhängig von der Frage nach

dem Auflösungszeitpunkt einer ehelichen Gemeinschaft oder einem allfälligen

Verdacht auf eine Scheinehe als wesentliche Tatsache einzustufen (vgl. BGr, 2. Dezember

2011,2C_403/2011, E. 3.3.2). Dies muss umso mehr

gelten, als es vorliegend um den Widerruf einer Aufenthaltsbewilligung und

nicht um den Widerruf einer Niederlassungsbewilligung geht und deshalb

keine vertiefte Prüfung der Bewilligungsverlängerung durch die Bewilligungsbehörden

erfolgen musste (vgl. E. 2.6.1 und 2.6.2 vorstehend). Die

Bewilligungsbehörden waren dementsprechend im Rahmen ihrer Untersuchungspflicht

nicht verpflichtet, von sich aus nach ausserehelichen Kindern des Beschwerdeführers

zu forschen, zumal die mögliche Existenz einer ausserehelichen Tochter aufgrund

der dazumaligen Aktenlage nicht zu erwarten war. Dies gilt auch für die nachfolgende

Bewilligungsverlängerung vom 28. Juni 2011, weshalb der Beschwerdeführer

auch hieraus nichts zu seinen Gunsten ableiten kann.

2.6.5

Der Widerruf der Aufenthaltsbewilligung muss verhältnismässig erscheinen,

was umso weniger der Fall ist, desto eher ein Bewilligungsanspruch auch bei

richtigen und vollständigen Angaben bestanden hätte (BGr, 20. Juni 2002,

2A.57/2002, E. 2.2).

Die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers

erschien bei der Bewilligungsverlängerung vom 26. August 2010 kritisch. Da

bereits zuvor ernsthafte Zweifel an einer bis zum Herbst 2008 tatsächlich geführten,

intakten und gelebten ehelichen Gemeinschaft aufgekommen sind, erscheint es

wahrscheinlich, wenngleich nicht zwingend, dass bei Bekanntgabe des ausserehelichen

Kindes die Zustimmung durch das Bundesamt für Migration respektive die

Bewilligungsverlängerung durch das Migrationsamt verweigert worden wäre. Auch

in Würdigung der bisherigen Integration und der Wiedereingliederungschancen des

Beschwerdeführers in seiner türkischen Heimat erscheint der Widerruf der

Aufenthaltsbewilligung damit verhältnismässig.

Da ein

fortbestehender Aufenthaltsanspruch des Beschwerdeführers

zum Zeitpunkt der letzten beiden Bewilligungsverlängerungen vom

26.

August 2010 und 28. Juni 2011 sowohl alt-

als auch neurechtlich fraglich war und ihm eine Bewilligung auch nicht

ermessensweise hätte erteilt werden müssen, er aber vor den genannten Verlängerungsent­scheiden wissentlich und

willentlich bewilligungswesentliche Tatsachen verschwiegen hat, war ein

Widerruf der Aufenthaltsbewilligung gemäss Art. 62 lit. a AuG

zulässig und sein diesbezügliches Vertrauen in die Gültigkeit der bereits verlängerten Aufenthaltsbe­willigungen nicht zu

schützen. Der entsprechende Beschwerdeantrag ist damit abzuweisen.

3.

Mangels eines für einen

Familiennachzug gemäss Art. 44 AuG erforderlichen Aufenthaltsrechts des Beschwerdeführers ist auch sein Familiennachzugsgesuch entsprechend abzuweisen.

4.

Schliesslich sind auch keine Vollzugshindernisse

im Sinn von Art. 83 Abs. 1 AuG ersichtlich.

5.

Da die Sache spruchreif ist und keiner weiteren

Abklärungen bedarf, ist von der eventualiter beantragten Rückweisung an das

Migrationsamt abzusehen.

6.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten

dem Beschwerdeführer aufzulegen und ist ihm keine Parteientschädigung

zuzusprechen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13

Abs. 2 und § 17 Abs. 2 VRG).

7.

Zur Rechtsmittelbelehrung des

nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit hinsichtlich

Aufenthalt ein Bewilligungsanspruch geltend gemacht werden will, ist Beschwerde

in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG) zu erheben (vgl. BGr, 18. Juni 2007,2D_3/2007 bzw.2C_126/2007, E. 2.2; vgl. Art. 83 lit. c

Ziff. 2 BGG). Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der

gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde im Sinn der

Erwägungen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der

Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an:…

Abweichende Meinung einer Minderheit der Kammer

(§ 124

des Gesetzes vom 10. Mai 2010 über die Gerichts- und Behördenorganisation

im Zivil- und Strafprozess in Verbindung mit § 71 VRG)

Eine Minderheit der Kammer hat unter

entsprechenden Kosten- und Entschädigungsfolgen die Gutheissung der Beschwerde

beantragt, aus folgenden Gründen:

1.

Im vorliegenden Fall hat das Migrationsamt

mit Zustimmung des BFM die Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers

nach der Scheidung von seiner Schweizer Ehefrau am 27. August 2009 am 26. August

2010.

mit Aufenthaltszweck "Erwerbstätigkeit" verlängert. Eine weitere

Verlängerung zum gleichen neuen Zweck erfolgte am 28. Juni 2011 mit Gültigkeit

der Aufenthaltsbewilligung bis am 5. August 2012. Davor hatte er eine

Bewilligung als "Ehegatte einer Schweizer Bürgerin".

Es geht damit

vorliegend nicht mehr um die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nach dem

Scheitern der Ehe. Darüber wurde mit den Verfügungen vom 26. August 2010

und 28. Juni 2011 rechtskräftig entschieden. Die Zweckänderung des

Aufenthalts wurde rechtskräftig bewilligt. Der insoweit

rechtskräftig beurteilte Sachverhalt ist nicht nachträglich erneut unter dem

Blickwinkel von Art. 50 AuG oder Art. 7 Abs. 1 oder 2

ANAG zu prüfen. Der vorliegende Fall

ist vielmehr (allein) gestützt auf Art. 33 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 62

lit. a AuG zu beurteilen. Massgeblich ist demnach, ob der Beschwerdeführer bei der

Verlängerung nach der Scheidung im 2010 falsche Angaben gemacht hat oder

wesentliche Tatsachen verschwiegen hat. Namentlich geht es darum, ob er die

Geburt seiner Tochter bzw. die Beziehung zu seiner heutigen Ehefrau gegenüber

den Migrationsbehörden hätte offenlegen müssen bzw. ob dem Beschwerdeführer

diesbezüglich eine Täuschungsabsicht nachgewiesen werden kann.

2.

Die Zeugung des ausserehelichen Kindes im Sommer 2008, nachdem der

Beschwerdeführer im Bewilligungsverfahren nach der Scheidung im Jahr

2010.

zugab, dass seine Ehe im 2008 in der Krise gewesen sei

und die intakte eheliche Gemeinschaft nur bis ungefähr

Ende 2007 gedauert habe, kann vorliegend nicht als

entscheidwesentliche Tatsache bei der Verlängerung der Bewilligung nach der

Scheidung gestützt auf Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG eingestuft werden. Rechtserheblich ist dafür alleine der Zustand der Ehe des Beschwerdeführers in den Jahren 2004–2007

(vgl. auch VGr, 22. Februar 2012, VB.2012.00010).

Die

Zweckänderung der Bewilligung wurde dem Beschwerdeführer gewährt, da das

Migrationsamt und das Bundesamt für Migration zur

Überzeugung kamen, dass die eheliche Gemeinschaft drei Jahre gedauert habe, d. h. bis

mindestens am 7. August 2007. Wenn der Beschwerdeführer

im 2008 fremdgegangen ist, lässt sich daraus nicht

ableiten, dass seine Ehe mit der Schweizerin bis im Jahre 2007, zum Zeitpunkt des

Erreichens der Dreijahresfrist, nicht intakt war. Es

ergeben sich aus der Zeugung des Kindes und der neuen Ehe und dem

Nachzugsgesuch keine neuen Erkenntnisse über die vorhergehende Ehe mit der

Schweizerin, welche auf eine Scheinehe schliessen lassen. Dem Beschwerdeführer

kann damit auch nicht vorgeworfen werden, dass er die Geburt seiner Tochter

absichtlich verschwiegen hat. Denn die Zeugung der

Tochter ist vorliegend insofern irrelevant, weil sie nach Erreichen der Dreijahresfrist

erfolgte und keine Rückschlüsse auf den Zustand seiner Ehe mit der Schweizerin

während den relevanten ersten drei Ehejahren zulässt.

Nach

dem Gesagten lässt sich dem Beschwerdeführer gestützt auf die Akten eine

Täuschungsabsicht nicht nachweisen. Der Widerruf der Aufenthaltsbewilligung und

die Wegweisung waren demnach unzulässig, das Familiennachzugsgesuch ist

zu behandeln.