Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2013.00388

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

4.

Abteilung

VB.2013.00388

Urteil

der 4. Kammer

vom 10. Juli 2013

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso

Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichter

André Moser, Gerichtsschreiber

Reto Häggi Furrer.

In Sachen

A,

vertreten durch RA B,

dieser substituiert durch C,

Beschwerdeführerin,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Aufenthaltsbewilligung,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A, eine hier niedergelassene ausländische Staatsangehörige

Mazedoniens, ersuchte am 11. April 2012 im Rahmen des Familiennachzugs um

Bewilligung der Einreise ihres geistig behinderten, 1969 geborenen und bisher

in Mazedonien lebenden Bruders D. Das Migrationsamt des Kantons Zürich wies das

Gesuch mit Verfügung vom 3. Dezember 2012 ab.

Erwägungen

II.

Mit Rekurs vom 31. Dezember 2012

beantragte A sinngemäss, die Verfügung vom

3.

Dezember 2012 sei aufzuheben und D eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Eine mittlerweile

mandatierte Rechtsvertreterin gelangte am 8. März 2013 mit den gleichen

Anträgen an die Sicherheitsdirektion und beantragte zusätzlich eine Parteientschädigung.

Die Sicherheitsdirektion wies den Rekurs mit Entscheid vom 25. April 2013

ab.

III.

A liess am 27. Mai 2013 Beschwerde

beim Verwaltungsgericht führen und die Aufhebung des Entscheids vom

25.

April 2013 sowie die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung für

D unter Entschädigungsfolge beantragen. Die Sicherheitsdirektion

verzichtete am 3./5. Juni 2013 ausdrücklich auf eine Vernehmlassung; das

Migrationsamt erstattete keine Beschwerdeantwort.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist für

Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide einer Direktion über

Anordnungen etwa betreffend das Aufenthaltsrecht nach § 41 Abs. 1 in

Verbindung mit §§ 19 Abs. 1 lit. a und Abs. 3, 19a Abs. 1,

19b Abs. 2 lit. b Ziff. 1 sowie §§ 42–44 e contrario

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2)

zuständig.

Weil auch die übrigen

Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

Der Bruder der Beschwerdeführerin hat

gestützt auf die Bestimmungen des Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2005

(AuG, SR 142.20) keinen Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung.

3.

3.1

Aus dem Anspruch auf Schutz der Familie gemäss

Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) bzw.

Art. 13 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 steht einer Person

ein Aufenthaltsrecht in der Schweiz zu, wenn sie eine tatsächlich gelebte und

intakte Beziehung zu nahen Verwandten in der Schweiz unterhält, die ihrerseits

über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz verfügen (BGE 130 II 281 E. 3.1, 127 II 60 E. 1d/aa). Der Anspruch auf

Familienleben ist jedoch auf die Kernfamilie beschränkt, welche bei erwachsenen

Personen deren Ehepartner und die eigenen minderjährigen Kinder umfasst (BGE 129 II 11 E. 2; vgl. auch EGMR, 9. Oktober 2003,

Slivenko, 48321/99, § 94, www.echr.coe.int). Soweit sich der

Anwesenheitsanspruch auf eine Beziehung zu Verwandten stützt, die nicht der

eigentlichen Kernfamilie des Ansprechers zuzurechnen sind, setzt der Anspruch

gestützt auf Art. 8 Abs. 1 EMRK voraus, dass die um eine Aufenthaltsbewilligung

ersuchende Person in einem besonderen Abhängigkeitsverhältnis zu den hier

anwesenheitsberechtigten Familienangehörigen steht (BGE 120 Ib 257 E. 1d, 115 Ib 1 E. 2c). Ob ein besonderes

Abhängigkeitsverhältnis vorliegt, entscheidet sich nicht allein aufgrund der

früheren familiären Verhältnisse, sondern auch aufgrund der durch neue Umstände

bedingten und sich künftig abzeichnenden Beziehungen; neue Umstände liegen etwa

vor, wenn sich die familiären Abhängigkeiten wegen des Todes der Eltern oder

bei neu aufkommenden Pflegebedürfnissen ändern (BGE 120 Ib 257 E. 1c). In diesem Sinn kann auch die Beziehung

zwischen Geschwistern durch Art. 8 Abs. 1 EMRK geschützt sein,

namentlich wenn ein erwachsenes Geschwister­teil

anstelle der Eltern für das unselbständige Geschwisterteil die Betreuung und

Fürsorge und damit eigentlich die Elternrolle übernehmen will (BGE 120 Ib 257 E. 1d). Hinweise für solche schützenswerte Beziehungen

sind das Zusammenleben in einem gemeinsamen Haushalt, eine finanzielle

Abhängigkeit, speziell enge familiäre Bande, regelmässige Kontakte oder die Übernahme

von Verantwortung für eine andere Person (BGE 135 I 143 E. 3.1).

Die Abhängigkeit eines Menschen von

einem anderen, welche für die Vermittlung eines Aufenthaltsanspruchs an einen

Verwandten ausserhalb der Kernfamilie erforderlich ist, steht im Gegensatz zu

seiner erlangten Selbständigkeit. Sie kann sich unabhängig vom Alter namentlich

aus besonderen Betreuungs- oder Pflegebedürfnissen wie bei körperlichen oder

geistigen Behinderungen und schwerwiegenden Krankheiten ergeben (vgl. BGE 115

Ib 1). Die alleinige finanzielle Abhängigkeit von einer Person vermag keinen

Anspruch nach Art. 8 EMRK zu begründen (vgl. BGr, 18. Oktober 2001,

2A.463/2001, E. 2c; ferner BGr, 15. Oktober 2001, 2A.119/2001, E. 5b).

3.2

Der 44 Jahre alte D hat einen Intelligenzquotienten von 32 Punkten und leidet damit an einer schweren

geistigen Behinderung. Das Intelligenzalter einer

Person mit einer schweren geistigen Behinderung entspricht

demjenigen eines Drei- bis unter Sechsjährigen; solche Personen sind auf andauernde Unterstützung angewiesen (vgl. hierzu Internationale

statistische Klassifikation der Krankheiten und verwandter Gesundheitsprobleme,

10.

A., Kapitel V, F. 72,

abrufbar unter www.dimdi.de/sta­tic/de/klassi/icd-10-gm/kodesuche/onlinefassungen/htmlgm2012/index.htm).

Die Behinderung von D kann grundsätzlich zu einem Abhängigkeitsverhältnis im

Sinn von Art. 8 Abs. 1 EMRK führen. Es stellt sich allerdings die

Frage, ob ein solches Abhängigkeitsverhältnis zur Beschwerdeführerin besteht.

D wurde offenbar seit seiner Geburt durch die Eltern

betreut, die jedoch am im Jahr 2009 bzw. gegen Ende 2011 verstarben. Bis zu

diesem Zeitpunkt bestand das Abhängigkeitsverhältnis zu den Eltern in Mazedonien.

Nach Darstellung der Beschwerdeführerin lebt von den Familienangehörigen einzig

ein Cousin von D noch in Mazedonien; seine drei Schwestern leben in der Schweiz

bzw. im EU-Raum. Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie sei die älteste

Schwester von D und habe sich bereits in der Kindheit für ihren jüngeren Bruder

verantwortlich gefühlt und ihre Eltern bei seiner Betreuung tatkräftig unterstützt;

auch nach ihrem Umzug in die Schweiz sei sie in ständigem Kontakt mit ihrem

Bruder geblieben und habe diesen regelmässig besucht; sie habe den Bruder nach

dem Tod des Vaters in die Schweiz mitgenommen und anschliessend seine Betreuung

organisiert. Weil der Bruder während des Verfahrens nicht in der Schweiz habe

bleiben dürfen, halte er sich im Moment abwechselnd in Mazedonien und im

EU-Raum auf, wo ihn die Beschwerdeführerin regelmässig besuche, um ihn zu

betreuen.

Ob aufgrund des Tods der Eltern neu ein

Abhängigkeitsverhältnis von D zu seiner Schwester entstanden ist, hängt

massgeblich von der anschliessenden Betreuungssituation ab, namentlich von der

Frage, ob D im Moment in Mazedonien adäquat betreut wird bzw. ein

Abhängigkeitsverhältnis zu einer anderen Person entstanden ist oder ob er

darauf angewiesen ist, durch die Beschwerdeführerin betreut zu werden.

Beschwerdegegner und Vorinstanz haben diese Frage nicht abgeklärt, weshalb sich

die Angelegenheit nicht als spruchreif erweist. Die Sache ist deshalb zur

weiteren Sachverhaltsabklärung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese (oder

bei einer weiteren Rückweisung der Beschwerdegegner) wird abzuklären haben, ob

die Betreuungssituation von D nach dem Tod von dessen Eltern auf ein

Abhängigkeitsverhältnis zur Beschwerdeführerin schliessen lässt. Dabei ist auch

zu berücksichtigen, wie das Verhältnis der Beschwerdeführerin zu ihrem Bruder

war, als die Eltern noch lebten.

Sollten diese Abklärungen zum Schluss führen, zwischen D

und der Beschwerdeführerin bestehe ein Abhängigkeitsverhältnis, ist weiter Folgendes

zu berücksichtigen: D kann aufgrund seiner geistigen Behinderung nicht eigenverantwortlich

entscheiden, wo er leben will. Er kann damit auch die Konsequenzen eines

Nachzugs in die Schweiz nicht abschätzen. Damit wäre der zukünftige Wohnort von

D allein vom Willen der Beschwerdeführerin abhängig. Dies vermag mit Blick auf

die Interessenlage nicht zu befriedigen. Ein Nachzug ist vielmehr nur zu

bewilligen, wenn er nicht den Interessen von D widerspricht. Es gilt deshalb

abzuklären, welcher Betreuung D bedarf und ob die Beschwerdeführerin bzw. ihr

Ehemann überhaupt in der Lage ist, diese in der Schweiz zu erbringen. In diesem

Zusammenhang gilt es schliesslich zu prüfen, ob in Mazedonien

erwachsenenschutzrechtliche Massnahmen für D ergriffen wurden. Gegebenenfalls

ist für den Nachzug die Einwilligung der entsprechenden Behörde einzuholen (vgl. Art. 85

Abs. 4 des Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht vom

18.

Dezember 1987 [SR 291]).

4.

Die Beschwerdeführerin macht weiter

geltend, D sei eine Aufenthaltsbewilligung aufgrund

eines Härtefalls nach Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG zu erteilen.

Diese Frage lässt sich aufgrund des unvollständig festgestellten Sachverhalts

ebenfalls nicht abschliessend beurteilen, weshalb die Angelegenheit auch

diesbezüglich an die Vorinstanz zurückzuweisen ist.

5.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde teilweise

gutzuheissen. Der Rekursentscheid vom 25. April 2013 ist aufzuheben und

die Angelegenheit zur weiteren Sachverhaltsabklärung an die Vorinstanz

zurückzuweisen.

6.

Mehrere am Verfahren Beteiligte tragen

die Kosten in der Regel entsprechend ihrem Unterliegen. Bei Rückweisungen geht

die Praxis regelmässig von einem je hälftigen Obsiegen und Unterliegen der

Parteien aus (vgl. etwa VGr, 1. April 2009, PB.2008.00050, E. 7,

sowie 23. November 2011, VB.2011.00371, E. 4). Die Kosten des

Dispositiv

Beschwerdeverfahrens sind demnach der Beschwerdeführerin

und dem Beschwerdegegner je zur Hälfte

aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG).

Die Beschwerdeführerin ist nicht als obsiegend anzusehen, weshalb ihr keine Parteientschädigung zuzusprechen ist (§ 17 Abs. 2 VRG; Kölz/Bosshart/Röhl, § 17 N. 32).

7.

Zur Rechtsmittelbelehrung des

nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein

Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zu erheben (vgl. BGr,

18. Juni 2007, 2D_3/2007 bzw. 2C_126/2007, E. 2.2). Ansonsten steht

die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen. Werden

beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu

geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Letztinstanzliche kantonale

Rückweisungsentscheide sind als Zwischenentscheide im Sinn von Art. 93 BGG zu qualifizieren

(BGE 138 I 143 E. 1.2, 133 V 477 E. 4.2;

Felix Uhlmann, Basler Kommentar, 2011, Art. 90 BGG N. 9 Abs. 2;

Hansjörg Seiler/Nicolas von Werdt/Andreas Güngerich, Bundesgerichtsgesetz, Bern

2007, Art. 90 N. 9, Art. 93 N. 2). Sie sind daher vor

Bundesgericht nur direkt anfechtbar, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden

Nachteil bewirken können (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde

sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an

Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde

(lit. b).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1. Die

Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid der Sicherheitsdirektion

vom 25. April 2013 wird aufgehoben und die Angelegenheit zur weiteren

Sachver­haltsabklärung im Sinn der Erwägungen an die Sicherheitsdirektion zurückgewiesen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin und dem Beschwerdegegner je zur

Hälfte auferlegt.

4. Es

wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5. Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der

Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Die Beschwerde ist innert Tagen, von der Zustellung an

gerechnet, beim Bundesgericht, , einzureichen.

6. Mitteilung an …