Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2013.00418

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

4.

Abteilung

VB.2013.00418

Urteil

der 4. Kammer

vom 4. September 2013

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso

Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichter

Marco Donatsch, Gerichtsschreiber

Reto Häggi Furrer.

In Sachen

A,

vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Postfach, 8090 Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Niederlassungsbewilligung,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Der Ausländer A reiste im Jahr 2002 in die Schweiz ein

und nahm ein Hochschulstudium auf. Das Migrationsamt des Kantons Zürich

erteilte ihm hierzu eine Aufenthaltsbewilligung, welche zuletzt bis am 23. Oktober

2008 verlängert wurde.

Nach Abschluss seines Studiums nahm A in der Schweiz eine Arbeitstätigkeit auf, wofür ihm das

Migrationsamt zunächst Kurzaufenthaltsbewilligungen und

anschliessend wiederum Aufenthaltsbewilligungen

erteilte. Am 12. April 2012 ersuchte A um

Erteilung der Niederlassungsbewilligung. Mit Verfügung vom 23. Mai 2012

wies das Migrationsamt dieses Gesuch ab.

Erwägungen

II.

Mit Rekurs vom 21. Juni 2012 liess A beantragen, unter Entschädigungsfolge sei die Verfügung vom

23.

Mai 2012 aufzuheben und ihm die Niederlassungsbewilligung zu erteilen.

Die Sicherheitsdirektion wies den Rekurs mit Entscheid vom 30. April 2013

ab (Dispositiv-Ziff. I), auferlegte A die

Rekurskosten von Fr. 1'665.- (Dispositiv-Ziff. II) und versagte

diesem in Dispositiv-Ziff. III eine Partei­ent­schädigung.

III.

A liess am 30. Mai 2013 Beschwerde

beim Verwaltungsgericht führen und beantragen, unter Entschädigungsfolge seien

die Verfügung vom 23. Mai 2012 und der Rekurs­entscheid

vom 30. April 2013 aufzuheben und ihm die Niederlassungsbewilligung zu

erteilen; eventualiter sei die Angelegenheit an die Sicherheitsdirektion

zurückzuweisen. Die Sicherheitsdirektion verzichtete am

17.

/18. Juni 2013 ausdrücklich auf Vernehmlassung; das Migrationsamt

reichte keine Beschwerdeantwort ein.

Die Kammer erwägt:

1.

Das

Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide

einer Direktion über Anordnungen etwa betreffend das Aufenthaltsrecht nach

§ 41 Abs. 1 in Verbindung mit §§ 19 Abs. 1 lit. a und

Abs. 3, 19a Abs. 1, 19b Abs. 2 lit. b Ziff. 1 sowie

§§ 42–44 e contrario des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständig.

Weil auch die

übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde

einzutreten.

2.

2.1

Nach

Art. 34 Abs. 2 des Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2005 (AuG,

SR 142.20) kann Ausländerinnen und Ausländern die

Niederlassungsbewilligung erteilt werden, wenn sie sich insgesamt mindestens

zehn Jahre mit einer Kurzaufenthalts- oder Aufenthaltsbewilligung in der

Schweiz aufgehalten haben, sie während den letzten fünf Jahren ununterbrochen

im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung waren und keine Widerrufsgründe nach

Art. 62 AuG vorliegen. Vorübergehende Aufenthalte werden an die Dauer des

ununterbrochenen Aufenthalts grundsätzlich nicht angerechnet (Art. 34

Abs. 5 Satz 1 AuG). Aufenthalte zur Aus- und Weiterbildung werden

nach Art. 34 Abs. 5 Satz 2 AuG jedoch angerechnet, wenn die

betroffene Person nach deren Beendigung während zweier Jahre ununterbrochen im

Besitz einer Aufenthaltsbewilligung für einen dauerhaften Aufenthalt war. Damit

soll dem Umstand Rechnung getragen werden, dass solche Personen in der Regel

sehr gut integriert sind und ansonsten die Niederlassungsbewilligung erst nach

einem Aufenthalt von rund 15 Jahren erteilt werden könnte (BBl 2010

427.

ff., 440).

2.2

Die

Vorinstanz führt im Wesentlichen aus, der Beschwerdeführer sei nach Beendigung

seines Studiums im Juni 2008 in die Heimat zurückgekehrt. Am 3. Dezember

2008.

sei er mit einem Visum erneut in die Schweiz eingereist, wo er sich

seither zu Erwerbszwecken aufhalte. Da der Beschwerdeführer sich nach Abschluss

seines Studiums kurzzeitig im Ausland aufgehalten habe, fehle es an der

Voraussetzung eines ununterbrochenen Aufenthalts in der Schweiz während der

letzten fünf Jahre.

Aus den Akten ergibt sich hierzu

Folgendes: Die für sein Studium erteilte Aufenthaltsbewilligung des

Beschwerdeführers war zuletzt bis am 23. Oktober 2008 gültig. Nachdem ihm

am 10. Juni 2008 das Abschlusszeugnis der Hochschule ausgestellt worden war, schloss er am 3. Juli 2008 einen Arbeitsvertrag

mit der X AG; dieser sollte frühestens am

1.

August 2008 bzw. nach Erhalt der Arbeitsbewilligung in Kraft treten und

war auf unbestimmte Zeit abgeschlossen. Am 29. Juli 2008 erteilte das Amt

für Industrie, Gewerbe und Arbeit des Kantons Z eine

Arbeitsbewilligung; das Bundesamt für Migration erteilte seine Zustimmung mit

Verfügung vom 28. August 2008 vorerst für 24 Monate. Ab dem

1.

September 2008 war der Beschwerdeführer für die X AG tätig. Am 23. Oktober 2008 und erneut am 20. November

2008.

ersuchte er um Verlängerung seiner Aufenthalts­bewilligung. Der Beschwerdegegner erteilte

dem Beschwerde­führer in der Folge eine

Kurzaufenthaltsbewilligung, auf welcher als Einreisedatum der 3. Dezember

2008.

aufgeführt ist; unter Bemerkungen steht indes:

"PMA: Fiktives EDA; korrekt 24.10.2002".

Der Schluss der Vorinstanz, der

Beschwerdeführer sei nach Beendigung seines Studiums in die Heimat

zurückgekehrt und erst am 3. Dezember 2008 wieder in die Schweiz

eingereist, findet in den Akten keine Stütze. Das auf der

Kurzaufenthaltsbewilligung aufgeführte Einreisedatum ist – aus welchen Gründen

auch immer – fiktiv und entspricht damit nicht den tatsächlichen Verhältnissen.

Das zuständige Einwohnerkontrolle bestätigte denn

auch, dass der Beschwerdeführer seit seiner Einreise in die Schweiz am

24.

Oktober 2002 ununterbrochen bei ihr gemeldet

gewesen sei. Der Beschwerdeführer hat sodann kurz nach Erhalt seines Hochschul-Abschlusszeugnisses einen Arbeitsvertrag abgeschlossen und nahtlos um Verlängerung

seiner Aufenthaltsbewilligung bzw. neuerliche

Erteilung einer solchen ersucht. Schliesslich hat er bereits am

1.

September 2008 – nachdem die notwendigen Bewilligungen vorlagen – in

der Schweiz eine Arbeitstätigkeit aufgenommen. Bei dieser

Sachlage ist von einem ununterbrochenen Aufenthalt in der Schweiz im Sinn von

Art. 34 Abs. 2 und Abs. 5 AuG auszugehen. Ob der Beschwerde­führer nach Abschluss seines Studiums zu Ferienzwecken in seinem

Heimatland weilte, kann offenbleiben, weil es unter den gegebenen Umständen

überspitzt formalistisch erschiene, aufgrund einer kurzen Landesabwesenheit zu

schliessen, es liege kein ununter­brochener Aufenthalt

vor.

2.3

Demnach

bleibt zu prüfen, ob die Tatsache, dass dem Beschwerdeführer nach Beendigung

seines Studiums zunächst nur eine Kurzaufenthaltsbewilligung erteilt worden

war, der Erteilung der Niederlassungsbewilligung entgegensteht. Nach

Art. 34 Abs. 1 lit. a AuG muss eine um die

Niederlassungsbewilligung ersuchende Person während der letzten fünf Jahre ununterbrochen

im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung gewesen sein.

Kurzaufenthaltsbewilligungen werden nach

Art. 32 Abs. 1 und 3 Satz 1 AuG für

befristete Aufenthalte bis zu einem Jahr erteilt und können höchstens bis zur Dauer von zwei Jahren

verlängert werden, wohingegen Aufenthaltsbewilligungen nach Art. 33

Abs. 1 und 3 AuG für Aufenthalte mit einer Dauer

von mehr als einem Jahr erteilt werden und unbeschränkt verlängert werden

können. Kurzaufenthaltsbewilligungen sind für Aufenthalte zu erteilen, die von

vornherein vorübergehender Natur sind (Tamara Nüssle

in: Martina Caroni/Tho­mas

Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und

Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 32 N. 5; Peter Uebersax, Einreise und Anwesenheit, in: derselbe et al. [Hrsg.],

Ausländerrecht, 2. A., Basel 2009, S. 221 ff., Rz. 7.228 ff.). Eine Aufenthaltsbewilligung ist dagegen

Ausländern zu erteilen, die sich dauernd, auf vorerst

unbestimmte Zeit oder jedenfalls für eine Dauer von mindestens einem Jahr in

der Schweiz aufhalten wollen (Uebersax, Rz. 7.236). Der Beschwerdeführer schloss am 3. Juli 2008 mit der X AG einen unbefristeten Arbeitsvertrag ab;

das Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit des Kantons Z erteilte dafür eine Arbeitsbewilligung für zwei Jahre mit Möglichkeit

einer Verlängerung. Das Bundesamt für Migration erteilte

seine Zustimmung in der Folge zwar nur für 24 Monate, liess die Möglichkeit

einer Bewilligungsverlängerung aber offen. Der Beschwerdeführer beabsichtigte

demnach einen Aufenthalt in der Schweiz für vorerst unbestimmte Zeit bzw.

jedenfalls für die Dauer von mehr als einem Jahr und verfügte dafür auch über

die nötigen Arbeitsbewilligungen. Richtigerweise wäre ihm deshalb nicht eine

Kurzaufenthalts­bewilligung, sondern eine

Aufenthaltsbewilligung zu erteilen gewesen. Dass dies aus

Kontingentsgründen nicht möglich gewesen wäre, behauptet auch der Beschwerdegegner

nicht. Welche Tragweite die falsche Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung

hatte, musste der Beschwerdeführer unter den vorliegenden Umständen nicht

erkennen, weshalb ihm auch nicht zum Vorwurf gemacht werden kann, er hätte dagegen

rekurrieren und die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung verlangen müssen. Aus

der fehlerhaften Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung darf dem Beschwerdeführer

im Zusammenhang mit seinem Gesuch um Erteilung der

Niederlassungs­bewilligung deshalb kein Nachteil erwachsen. Er ist mit

anderen Worten so zu stellen, als wäre ihm im Herbst 2008 wiederum eine

Aufenthaltsbewilligung erteilt worden. Demnach hält sich der Beschwerdeführer

unter Berücksichtigung der damit anrechenbaren Studienzeit

seit über zehn Jahren ununterbrochen in der Schweiz auf und hätte in den

letzten fünf Jahren ununterbrochen im Besitz einer Aufenthaltsbewilligung sein

müssen.

2.4

Nach dem

Gesagten erfüllt der im Dezember 2002 eingereiste Beschwerdeführer mittlerweile

die zeitlichen Voraussetzungen von Art. 34 Abs. 2 lit. a AuG,

weshalb sich die Prüfung erübrigt, ob ihm die Niederlassungsbewilligung wegen

erfolgreicher Integration vorzeitig erteilt werden könnte (Art. 34 Abs. 4

AuG). Die Erteilung der Niederlassungsbewilligung liegt jedoch im

pflichtgemässen Ermessen des Beschwerdegegners (vgl. hierzu Silvia Hunziker/Beat

König in: Caroni/Gächter/Thurnherr, Art. 34 N. 33 f.). Weil

dieser bisher nicht geprüft hat, ob die weiteren Voraussetzungen für die

Erteilung der Niederlassungsbewilligung erfüllt sind, ist die Sache im Sinn der

Erwägungen an den Beschwerdegegner zurückzuweisen.

3.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde

teilweise gutzuheissen. Dispositiv-Ziff. I des Rekursentscheids vom

30.

April 2013 sowie die Verfügung des Beschwerdegegners vom 23. Mai

2012.

sind aufzuheben und die Angelegenheit ist im Sinn der Erwägungen an den

Beschwerdegegner zurückzuweisen.

4.

4.1

Gesamthaft

erscheint der Beschwerdeführer als obsiegend, weshalb die Gerichtskosten dem

Beschwerdegegner aufzuerlegen sind (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit

§ 13 Abs. 2 Satz 1 AuG). In diesem Sinn sind auch die Kosten des

Rekursverfahrens in Abänderung von Dispositiv-Ziff. II des Rekursentscheids

dem Beschwerdegegner aufzuerlegen.

4.2

Dem

Beschwerdeführer ist für das Rekurs- und Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung

von insgesamt Fr. 2'000.- zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).

5.

Zur Rechtsmittelbelehrung des

nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anspruch

auf die Niederlassungsbewilligung geltend gemacht wird, ist

Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichts­gesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR

173.

) zu erheben (vgl. BGr, 18. Juni 2007,

2D_3/2007 bzw.2C_126/2007, E. 2.2). Ansonsten steht die subsidiäre

Verfassungs­beschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG

offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen

Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Letztinstanzliche kantonale

Rückweisungsentscheide sind als Zwischenentscheide im Sinn von Art. 93 BGG

zu qualifizieren (BGE 138 I 143 E. 1.2, 133 V 477

E. 4.2; Felix Uhlmann, Basler Kommentar, 2011, Art. 90 BGG N. 9

Abs. 2; Hansjörg Seiler/Nicolas von Werdt/Andreas Güngerich,

Bundesgerichtsgesetz, Bern 2007, Art. 90 N. 9, Art. 93

N. 2). Sie sind daher vor Bundesgericht nur direkt anfechtbar, wenn sie

einen nicht wieder­gutzumachenden Nachteil bewirken

können (lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen

Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder

Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Dispositiv-Ziff. I des Entscheids

der Sicherheitsdirektion vom 30. April 2013 sowie die Verfügung des

Beschwerdegegners vom 23. Mai 2012 werden aufgehoben. Die Angelegenheit

wird im Sinn der Erwägungen an den Beschwerdegegner zurückgewiesen.

In

Abänderung von Dispositiv-Ziff. II des Rekursentscheids werden die

Rekurskosten dem Beschwerdegegner auferlegt.

Im

Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.

Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer für das Rekurs- und

Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 2'000.- zu

bezahlen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

1000.

Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an …