Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2013.00467

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

1.

Abteilung

VB.2013.00467

Urteil

der 1. Kammer

vom 24. Oktober 2013

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach

Schmid, Verwaltungsrichter Martin Kayser, Gerichtsschreiberin Regula

Hunger.

In Sachen

1. A, vertreten durch RA B,

2. C,

3. D,

2–3 vertreten durch A,

dieser substituiert durch RA B,

Beschwerdeführende,

gegen

1. E AG,

vertreten durch RA

F,

2. Bausektion der Stadt Zürich,

Beschwerdegegnerinnen,

betreffend Baubewilligung,

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Die Bausektion der Stadt Zürich

erteilte der E AG mit Beschluss BE 07 vom 2. Oktober 2012 unter Auflagen

und Bedingungen die baurechtliche Bewilligung für den Umbau und die Umnutzung

der Gewerbegebäude auf den Grundstücken alt Kat.-Nrn. 01 und 02, G-Strasse 03

und G-Strasse 04, in Zürich.

Erwägungen

II.

Die Nachbarn A, C und D rekurrierten

dagegen gemeinsam am 12. November 2012 an das Baurekursgericht. Am 22. März

2013.

führte dieses einen Abteilungsaugenschein im Beisein der Parteien durch.

Mit Entscheid vom 17. Mai 2013 wies das Baurekursgericht den Rekurs ab.

III.

A, C und D beantragten mit gemeinsamer Beschwerde vom 20. Juni

2013.

an das Verwaltungsgericht, den Rekursentscheid vom 17. Mai 2013

aufzuheben und den Bauentscheid der Bausektion vom 2. Oktober 2012

dergestalt abzuändern, dass die zusätzliche Aufstockung der bereits

übergeschossigen Gebäude auf den Parzellen Kat.-Nrn. 02 (G-Strasse 04) und 01 (G-Strasse

03) nicht zugelassen werde. Eventualiter wurde beantragt, dass die zusätzliche

Aufstockung der beiden Gebäude nur in dem Rahmen zugelassen werde, wie sich das

zusätzliche At­tikageschoss innerhalb des gemäss Art. 7a Abs. 1 BZO

definierten Profils bewege, wobei für den Ansatzpunkt des hypothetischen Schrägdachprofils

auf die Oberkante des zonenkonformen fünften Vollgeschosses abzustellen sei.

Beim Gebäude G-Strasse 04 sei als fiktive Traufseite im Sinne eines Walmdachs sowohl

die gegen die G-Strasse, die H-Strasse wie auch gegen die J-Strasse gerichteten

Seiten zu betrachten, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der

Gegenpartei. Hinsichtlich der Verfahrenskosten sowie der Parteientschädigung

sei eventualiter der Rekursentscheid aufzuheben, unter Reduktion der

Gerichtsgebühr und der Parteientschädigung um mindestens 1/3 und unter

angemessener Berücksichtigung im Rahmen der Kostenauferlegung.

Am 28. Juni 2013 schloss das Baurekursgericht ohne

weitere Bemerkungen auf Abweisung der Beschwerde. Ebenfalls die Abweisung der

Beschwerde beantragten die Bausektion der Stadt Zürich mit Beschwerdeantwort am

24.

Juli 2013 und die E AG am 25. Juli 2013, Letztere unter Kosten-

und Entschädigungsfolgen zulasten der Gegenpartei. Mit Replik, Duplik und

Triplik hielten die Parteien jeweils an ihren Anträgen fest.

Die Kammer erwägt:

1.

Die beiden nebeneinander gelegenen Baugrundstücke Kat.-Nr. 01

(G-Strasse 03) und Kat.-Nr. 02 (G-Strasse 04) befinden sich gemäss

geltender Bau- und Zonenordnung der Stadt Zürich vom 23. Oktober 1991

(BZO) in der Quartiererhaltungszone Q5Ib. Im Nordwesten werden die Parzellen

von der G-Strasse, im Nordosten von der G-Strasse und im Südosten von der J-Strasse

begrenzt. Die beiden Bauparzellen sind von mit Flachdächern versehenen

Bürogebäuden überstellt. Das strittige Bauvorhaben sieht vor, die Bürogebäude

durch entsprechende innere Umbauten neu der Wohnnutzung zuzuführen sowie

aufzustocken.

2.

Nach Baurekursgericht und Beschwerdegegnerin 2 handelt

es sich beim Umbau des Gebäudes G-Strasse 04 nicht um eine neubauähnliche

Umgestaltung, da sich dadurch keine wesentlich weiter gehenden Bau- bzw.

Nutzungsmöglichkeiten ergeben würden. Die Beschwerdeführenden halten dem entgegen,

ein zusätzliches Geschoss auf einem bereits übergeschossigen Gebäude sei klar

mit wesentlich erhöhten Bau- und Nutzungsmöglichkeiten verbunden.

In der Zone Q5Ib sind für Randgebäude – Hauptgebäude entlang

von Strassen und Plätzen – ein anrechenbares Untergeschoss, fünf Vollgeschosse

sowie bei Flachdachbauten ein anrechenbares Dachgeschoss, bei Steildächern zwei

anrechenbare Dachgeschosse zulässig (Art. 24g Abs. 2 BZO in

Verbindung mit § 49a Abs. 2 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September

1975.

[PBG]). Weiter statuiert Art. 24g Abs. 2 BZO für die Gebäudehöhe

ein Grundmass von max. 18 m und für die Firsthöhe max. 5 m. Die

zulässige Bautiefe von Randgebäuden ist – ab der strassenseitig vorherrschenden

Bauflucht oder einer allenfalls weiter zurückliegenden Baulinie gemessen – auf

12.

m beschränkt (Art. 24g Abs. 4 in Verbindung mit Abs. 5

lit. b BZO).

Das Gebäude G-Strasse 04 stösst mit

seiner Längsseite von 28 m im Nordosten an die G-Strasse, mit seiner nordwestlichen

Schmalseite an die G-Strasse sowie mit der Südostfassade an die J-Strasse an.

Es stellt somit ein Randgebäude dar. Anstelle der fünf zulässigen Vollgeschosse

verfügt es über sechs Vollgeschosse und weist eine Gebäudehöhe von rund

19.

m auf. Ferner überschreitet es die maximale Gebäudetiefe von 12 m.

Es handelt sich somit um ein baurechtswidriges Gebäude.

Unbestrittenermassen sind diese Rechtsverstösse auf die Änderung der BZO zurückzuführen

(vgl. Entscheid der Vorinstanz, E. 3.1), weshalb die Zulässigkeit des

Bauvorhabens nach § 357 Abs. 1 PBG zu prüfen ist.

3.

3.1

Gemäss § 357 Abs. 1 PBG dürfen bestehende Bauten und Anlagen, die Bauvorschriften

widersprechen, umgebaut, erweitert und, sofern sie sich für eine zonengemässe

Nutzung nicht eignen, anderen Nutzungen zugeführt werden, wenn keine

überwiegenden öffentlichen oder nachbarlichen Vorschriften entgegenstehen. Für

neue oder weiter gehende Abweichungen von Vorschriften bleiben die

erforderlichen Ausnahmebewilligungen vorbehalten. Diese sogenannte erweiterte

Besitzstandsgarantie (Konrad Willi, Die Besitzstandsgarantie für

vorschriftswidrige Bauten und Anlagen innerhalb der Bauzonen, Zürich 2003,

S. 70 f.) schützt unter dem bisherigen Recht errichtete Bauten nicht

nur in ihrem bisherigen Bestand, sondern lässt neben Nutzungsänderungen auch

Umbauten und Erweiterungen zu, ohne dass ihr Umfang ausdrücklich beschränkt

wird. Allerdings haben Lehre und Rechtsprechung unter Hinweis auf den Zweck der

Besitzstandsgarantie, nämlich den Schutz der im Vertrauen auf die bisherige

Ordnung getätigten Investitionen, stets verlangt, dass die baulichen Änderungen

nicht auf den weitgehenden Ersatz der bisherigen Bausubstanz hinauslaufen

dürfen; solche sogenannten "neubauähnlichen Umgestaltungen" sprengten

den Rahmen der gemäss § 357 Abs. 1 PBG zulässigen Änderungen und

müssten die Neubauvorschriften einhalten (RB 1986 Nr. 99 =

BEZ 1987 Nr. 5). Die neuere Rechtsprechung und Lehre ziehen die Grenzen

zur neubauähnlichen Umgestaltung noch weiter; es sei nur mit grosser

Zurückhaltung von neubauähnlichen Umgestaltungen auszugehen (VGr,

19.

Dezember 1995, BEZ 1996 Nr. 3; Willi, S. 99). Für

ausgedehntere Erweiterungs- und Umbaumöglichkeiten spricht auch der Umstand,

dass durch eine zu restriktive Anwendung von § 357 Abs. 1 PBG

Nachverdichtungen in bereits überbauten Gebieten in vielen Fällen verunmöglicht

oder den Abbruch von sinnvoll erneuerbarer Bausubstanz verlangen würde, was in

vielen Fällen weder aus ökonomischer noch ökologischer Sicht sinnvoll ist.

Demgemäss sind neubauähnliche Umgestaltungen nur dann

anzunehmen, wenn sie den Tatbestand einer Gesetzesumgehung erfüllen (VGr,

19.

Oktober 2005, VB.2004.00252, E. 4.1 = BEZ 2006 Nr. 32, auch

zum Folgenden; zum Begriff der Gesetzesumgehung BGE 132 III 212, 220 f.

E. 4.1; 114 Ib 11, 15 f. E. 3a). Bei Änderungen an vorschriftswidrigen

Bauten trifft das dann zu, wenn bei objektivierter Betrachtungsweise die Berufung

auf die erweiterte Besitzstandsgarantie nicht darauf abzielt, bestehende

Investitionen zu schützen, sondern es ausschliesslich oder vorwiegend darum

geht, die Anwendung der für einen Neubau geltenden Bestimmungen zu verhindern. Deshalb

ist zurückhaltender auf eine neubauähnliche Umgestaltung zu schliessen, wo die

Einhaltung der Neubauvorschriften nur geringe Belastungen mit sich bringen würde,

als dort, wo Umbau, Erweiterung oder Umnutzung der vorschriftswidrigen Baute

dem Bauherrn Baumöglichkeiten bieten, die mit einem Neubau nicht realisierbar wären.

Die von der bisherigen Rechtsprechung entwickelten Abgrenzungskriterien, wonach

eine Umgestaltung dann anzunehmen ist, wenn die neue Organisation und

Konstruktion des Gebäudes nicht mehr als Verbesserung oder Anpassung des

Vorhandenen gelten können und/oder die baulichen Änderungen die bisherige

Gestalt des Gebäudes nicht mehr erkennen lassen (RB 1986 Nr. 99 =

BEZ 1987 Nr. 5; Willi, S. 100 ff., mit Hinweisen auf die

Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts und der Baurekurskommissionen), stellen

deshalb nur Indizien für eine Umgehung bzw. für eine neubauähnliche

Umgestaltung dar; auch bei solchen weitgehenden baulichen Änderungen ist es

aber nicht ausgeschlossen, dass der Schutz der bestehenden Investitionen und

nicht die Umgehung der Neubauvorschriften im Vordergrund steht (VGr, 30. Mai

2012, VB.2011.00640, E. 3.1).

Eine grössere Zurückhaltung bei der Annahme

neubauähnlicher Umgestaltungen lässt sich auch deshalb rechtfertigen, weil die

Bewilligung von Änderungen an vorschriftswidrigen Bauten laut § 357 Abs. 1 PBG jedenfalls unter dem Vorbehalt steht, dass dem Bauvorhaben keine

überwiegenden öffentlichen oder nachbarlichen Interessen entgegenstehen dürfen.

3.2

Bei der Anwendung von § 357 Abs. 1

PBG steht den Gemeinden ein Ermessens- und Entscheidungsspielraum zu (VGr, 30. Mai

2012, VB.2011.00640, E. 3.3; 8. Oktober 2003, VB.2003.00196,

E. 2c = RB 2003 Nr. 14 = BEZ 2004 Nr. 8), welchen das

Baurekursgericht zu beachten hat. Obschon ihm als Rekursbehörde gemäss

§ 20 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959

(VRG) volle Überprüfungsbefugnis zusteht, hat es sich bei der

Ermessenskontrolle Zurückhaltung aufzuerlegen und darf es nicht einfach eine

vertretbare Ermessensausübung der kommunalen Baubewilligungsbehörde durch seine

eigene ersetzen (RB 1981 Nr. 20; Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin

Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich,

2.

A., Zürich 1999, § 20 N. 17 ff.). Dem Verwaltungsgericht

steht nach § 50 VRG von vornherein nur Rechtskontrolle zu.

4.

4.1

Zur

Beurteilung der Frage, ob eine neubauähnliche Umgestaltung vorliege,

untersuchte das Baurekursgericht, ob sich durch die Änderung bzw. Erweiterung

des bestehenden Baukomplexes wesentlich weiter gehende Bau- bzw.

Nutzungsmöglichkeiten als bei einem Neubau ergeben. Dies verneinte die

Vorinstanz, da im Fall einer Neuüberbauung das bestehende Gebäude durch einen

Baukubus mit weitgehend demselben Grundriss ersetzt werden könne. Die

überbaubare Fläche sei im Wesentlichen mit dem Grundriss des bestehenden

Gebäudes identisch. Nutzungsmässig könnten bei einem Neubau zwar nur noch fünf

Vollgeschosse realisiert werden; zusätzlich wären jedoch ein anrechenbares

Untergeschoss sowie bei der Realisierung eines Schrägdachs zwei anrechenbare

Dachgeschosse zulässig. Insgesamt sei davon auszugehen, dass bei Neubauvorhaben

im Vergleich zum strittigen Projekt keine reduzierten Nutzungsmöglichkeiten

gegeben wären. Unabhängig davon könne der Bauherrschaft vorliegend keine

Absicht zur Umgehung der Neubauvorschriften unterstellt werden.

4.2

Diesen

Ausführungen halten die Beschwerdeführenden entgegen, das geplante Bauprojekt

würde zu einem Gebäude mit sechs Vollgeschossen und einem zusätzlichen Attikageschoss

führen. Es verstehe sich von selbst, dass mit einem zusätzlichen Geschoss wesentlich

erhöhte Bau- und Nutzungsmöglichkeiten verbunden seien. Gegenüber einem Neubau

derselben Bauweise (Flachdachbau) könne die Bauherrschaft ein ganzes

Vollgeschoss mehr realisieren bzw. das vorbestehende (baurechtswidrige)

Vollgeschoss weiterhin nutzen und ein ganzes zusätzliches Attikageschoss

realisieren. Nicht infrage gestellt werde hingegen der angemessene Um- und

Ausbau der bestehenden sechs Geschosse.

4.3

Die

Vorinstanz hat das geplante Bauprojekt korrekterweise mit einem Neubau mit

Schrägdachprofil verglichen und nicht mit einem Flachdachbau. Bei einem Neubau

mit Schrägdachprofil sind gemäss Art. 24g Abs. 2 BZO fünf

Vollgeschosse, ein anrechenbares Untergeschoss sowie zwei anrechenbare

Dachgeschosse zulässig. Das anrechenbare Untergeschoss fehlt jedoch bei den

Neubauten in der Skizze der Beschwerdeführenden, auf die sie sich stützen (Beschwerde

S. 7). Dieses ist aber beim Vergleich der Nutzungsmöglichkeiten

mitzuberücksichtigen. Das projektierte Bauvorhaben weist sechs bestehende

Vollgeschosse sowie neu ein anrechenbares Dachgeschoss aber kein anrechenbares

Untergeschoss auf. Daraus folgt, dass die Nutzungsmöglichkeiten durch die

Änderung und Erweiterung nicht erhöht werden.

Ein Neubau auf Kat.-Nr. 02 müsste – wie bereits der

bestehende Bau – gemäss Art. 24g Abs. 4 BZO auf allen drei

Strassenseiten, nämlich entlang der G-, H- und J-Strasse, auf die Baulinie

gebaut werden. Weiter ist Art. 24g Abs. 5 lit. b BZO zu beachten,

wonach in der Zone QI5b – gemessen ab der Baulinie – eine Bautiefe von

12.

m erlaubt ist. Geht man davon aus, dass die Bautiefe von allen drei

Strassenseiten her zu bestimmen ist, ergibt dies bei einem Neubau eine minimal

kleinere überbaubare Fläche. Der bestehende Bau verfügt jedenfalls auch unter

diesem Aspekt über keine wesentlich erhöhte Bau- bzw. Nutzungsmöglichkeit. Wie

bereits in Erwägung 2 festgehalten, überschreitet das Gebäude G-Strasse 04 die

zulässige Gebäudehöhe von 18 m um 1 m. Mit einer Gesamthöhe von 22,3 m

hält es aber die Gesamthöhe von 23 m (Gebäudehöhe + Firsthöhe) ein (vgl.

Art. 24g Abs. 2 BZO).

Eine Gesetzesumgehung kann der Beschwerdegegnerin 1 unter

diesen Umständen nicht vorgeworfen werden. Zu Recht kam die Vorinstanz zum

Schluss, es liege keine neubauähnliche Umgestaltung, sondern der Schutz – und

gleichermassen auch die Weiterentwicklung – der bestehenden Investition vor.

Der vorliegend zu beurteilende Fall kann mit dem im Entscheid

des Verwaltungsgerichts vom 19. Oktober 2005 (VB.2004.00252) beurteilten

Sachverhalt nicht verglichen werden, hielt doch in jenem Fall das bestehende

Gebäude den Strassenabstand von 6 m nicht ein. Da ein Neubau dort den

Strassenabstand einzuhalten hätte, hätte dies zu einer beträchtlichen

Einschränkung der Überbauungsmöglichkeiten geführt. Dies ist hier gerade nicht

der Fall.

4.4

Die Vorinstanz hat die Rüge, es liege eine neubauähnliche

Umgestaltung vor, geprüft und verneint. Im Entscheid

brauchen nicht alle Vorbringen, Behauptungen und Überlegungen der Parteien

wiedergegeben zu werden; die Begründung darf sich auf jene Aspekte beschränken,

die die Behörde willkürfrei als wesentlich betrachtet (VGr, 30. Mai 2012,

VB.2012.00179, E. 2.1). Die Vorinstanz hat ihre Überlegungen genannt, von

denen sie sich leiten liess und auf die sich ihr Entscheid stützt. Eine

Gehörsverletzung ist daher nicht ersichtlich. Die Beschwerdeführenden scheinen

zu übersehen, dass § 357 PBG gerade die Möglichkeit bietet, bestehende

Bauten, die Bauvorschriften widersprechen, zu erweitern.

4.5

Zusammenfassend

ist festzuhalten, dass die Rekursinstanz zu Recht davon ausging, der Bausektion

der Stadt Zürich sei keine Verletzung ihres Ermessens- bzw. Entscheidungsspielraums

vorzuwerfen, wenn sie das Bauprojekt nicht als neubauähnliche Umgestaltung

einstufte.

5.

Da das bestehende Gebäude sechs statt fünf Vollgeschosse

aufweist, ist zu prüfen, ob dessen Aufstockung eine weiter gehende Abweichung

von Vorschriften darstellt (§ 357 Abs. 1 Satz 2 PBG). Denn bei gestützt

auf § 357 Abs. 1 PBG erfolgten Bauvorhaben sind neue oder weiter

gehende Abweichungen von Vorschriften nicht bzw. nur mit Erteilung einer

Ausnahmebewilligung zulässig.

5.1

Die

Beschwerdeführenden merken an, würde die streitbetroffene Aufstockung ausgeführt,

würde eine Flachdachbaute mit sechs statt den zulässigen fünf Vollgeschossen

und einem zusätzlichen Attikageschoss resultieren. Dies stelle klarerweise eine

weiter gehende Abweichung von Vorschriften im Sinn von § 357 Abs. 1

Satz 2 dar. Dabei stützen sich die Beschwerdeführenden auf die

Verwaltungsgerichtsentscheide VB.2007.00097 (BEZ 2007 Nr. 30) und

VB.2002.00413/414 (BEZ 2003 Nr. 23). Weiter führen sie aus, gemäss § 276 Abs. 2 PBG könnten Vollgeschosse durch Dach- oder Untergeschosse ersetzt

werden, nicht aber Dach- oder Untergeschosse durch Vollgeschosse. Zudem werde

die zulässige Gebäudehöhe durch die Geschosszahlvorgaben bestimmt, wobei Unter-

und Dachgeschosse irrelevant seien. Dennoch habe die Vorinstanz diese in ihre

Betrachtung einbezogen.

5.2

Die

Vorinstanz führte aus, die Beschwerdeführenden würden die falschen Schlüsse aus

den beiden Verwaltungsgerichtsentscheiden ziehen. Insbesondere aus dem

Entscheid VB.2013.00413/414 lasse sich nichts für den folgenden Sachverhalt

ableiten. Das damals zu beurteilende Bauvorhaben sei als unzulässig erachtet

worden, weil das Gebäude als übergeschossig in Erscheinung getreten sei, was

durch den geplanten Ausbau des Untergeschosses noch verstärkt worden wäre.

Vorliegend seien gesamthaft sieben anrechenbare Gebäudeabschnitte zulässig und

diese Zahl werde beim strittigen Bauvorhaben auch bei Realisierung eines

zusätzlichen Dachgeschosses nicht überschritten. Die Überschreitung der Gebäudehöhe

um 1 m stehe dem Vorhaben nicht a priori entgegen. Der Aufbau eines die

Firsthöhe einhaltenden Attikageschosses auf einem baurechtswidrigen Gebäude,

das die Gebäudehöhe überschreitet, führe nicht zu einer ausnahmsweise zu bewilligenden

neuen oder weiter gehenden Abweichung. Es liege eine Folge des bereits

bestehenden Verstosses vor.

5.3

Die

Vorinstanz geht offenbar davon aus, dass das bestehende Gebäude G-Strasse 04

nicht übergeschossig in Erscheinung tritt, obwohl es unbestrittenermassen ein

Vollgeschoss zu viel aufweist. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. In

VB.2002.00413/414 hat das Verwaltungsgericht festgehalten, dass der Ausbau

eines bisher nicht anrechenbaren Untergeschosses zu einem anrechenbaren eine

weiter gehende Abweichung im Sinn von § 357 Abs. 1 PBG darstelle,

wenn das bestehende Gebäude bereits ein Vollgeschoss zu viel aufweist (VGr, 9. April

2003, VB.2002.00413, E. 4c = BEZ 2003 Nr. 23; vgl. auch

16.

Januar 2013, VB.2012.00596, E. 5.2; VB.2006.00062, 14. Juni

2006, E. 2.2; Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf, Zürcher

Planungs- und Baurecht, 5. A., Zürich 2011, S. 1141). Vorliegend

weist das bestehende Gebäude ein Vollgeschoss zu viel auf und tritt

übergeschossig in Erscheinung. Dieser Eindruck wird durch die Aufstockung mit einem

Attikageschoss deutlich verstärkt. Der Ausbau mit einem zusätzlichen

anrechenbaren Geschoss stellt vorliegend eine weiter gehende Abweichung von

Vorschriften im Sinn von § 357 Abs. 1 Satz 2 PBG dar. Daran mag

der Umstand nichts zu ändern, dass die Gesamtgeschosszahl auch nach dem Umbau

und der Erweiterung nicht überschritten werden soll. Unter dem Gesichtswinkel

von § 357 Abs. 1 PBG über Änderungen an vorschriftswidrigen Bauten

kann es nicht zulässig sein, ein anrechenbares Untergeschoss durch ein

Vollgeschoss oder ein anrechenbares Dachgeschoss zu ersetzen, selbst wenn

gemäss BZO ein Dachgeschoss zulässig wäre (vgl. VGr, 9. April 2003,

VB.2002.00413, E. 4c = BEZ 2003 Nr. 23). Die Auffassung der

Vorinstanz würde zu einer unzulässigen Privilegierung desjenigen Eigentümers

führen, dessen Gebäude bereits über ein Vollgeschoss zu viel verfügt. Die Rüge

der Beschwerdeführenden erweist sich damit als insoweit zutreffend. Aus dem von

ihnen angeführten Urteil VB.2007.00097 können sie dagegen nichts zu ihren

Gunsten ableiten, da es dort nicht um die Anwendung von § 357 PBG ging und

der Fall auch sonst keine Parallelen aufweist.

5.4

Da das

Vorhaben nicht unter § 357 Abs. 1 Satz 1 PBG fällt, bleibt es in

diesem Zusammenhang unerheblich, ob dem Bauvorhaben im Sinn dieser Bestimmung überwiegende öffentliche oder nachbarliche Interessen

entgegenstehen. Vielmehr wären die Voraussetzungen zu prüfen, unter welchen

gemäss § 220 PBG von Bauvorschriften im Einzelfall befreit werden darf,

wenn besondere Verhältnisse vorliegen, bei denen die Durchsetzung dieser

Vorschriften unverhältnismässig erscheint (VGr, 1. Dezember 2010,

VB.2010.00469, E. 4.3).

Im bisherigen

Baubewilligungsverfahren wurde die Frage einer Ausnahmebewilligung ebenso wenig

geprüft wie jene der Abweichungen von Grundmassen nach Art. 24e BZO. Die

Frage der Ausnahmebewilligung wurde von der Beschwerdeführerin im Rekurs indessen

aufgeworfen, diejenige der Abweichungen von Grundmassen von der privaten Beschwerdegegnerin

in der Rekursantwort. Dem Verwaltungsgericht

steht es frei, die Frage der Bewilligungsfähigkeit eines Baugesuchs auch unter

rechtlichen Aspekten zu prüfen, welche von den Vorinstanzen nicht beachtet

wurden (Kölz/Bosshart/Röhl, § 52 N. 7, § 63 N. 10). Zwar

konnten sich die Parteien zu den Fragen, ob eine Ausnahmebewilligung erteilt

werden kann oder ob Art. 24e BZO einschlägig ist, äussern; trotzdem

rechtfertigt es sich vorliegend, die Sache an die Bausektion der Stadt Zürich

zurückzuweisen. Zum einen handelt es sich bei der Vorschrift von Art. 24e

BZO um gestützt auf § 50a Abs. 2 in Verbindung mit § 50 Abs. 3 VRG kompetenzgemäss erlassenes kommunales Recht. Dessen Anwendung obliegt in

erster Linie der kommunalen Bewilligungsbehörde. Zum andern wird der Baubehörde

bei der Einräumung einer Ausnahmebewilligung ein erheblicher Beurteilungsspielraum

eingeräumt. Somit obliegt es vorliegend der Bausektion der Stadt Zürich, zu

prüfen, ob eine Ausnahmebewilligung erteilt werden kann, ob Art. 24e BZO

zur Anwendung gelangt oder ob die Baubewilligung mit der Auflage zu ergänzen

ist, mit welcher – unter Verweigerung der Aufstockung – die Anpassung des Projekts

bezüglich Dachabschluss verlangt wird. Die Sache ist deshalb in diesem Punkt an

die Bausektion zurückzuweisen.

6.

6.1

Weiter

erachten die Beschwerdeführenden die vorinstanzliche Qualifikation der südöstlichen,

an die J-Strasse anstossenden Hälfte der Liegenschaft G-Strasse 03 als Randgebäude

als unzutreffend. Der fragliche Bereich sei – ausser im schmalen Bereich der Zufahrt

auf der Nordostseite – vollständig von fünf- bis achtstöckigen Gebäuden umgeben.

Ein Hofbereich sei klar erkennbar, weshalb es sich um ein Hofgebäude handle.

Als solches sei es im derzeitigen Zustand übergeschossig.

6.2

Die

Vorinstanz führte aus, es sei vorliegend zwar eine spezielle Situation gegeben.

Indem der fragliche Teil der Liegenschaft mit seiner Südostfassade aber entlang

der öffentlichen J-Strasse situiert sei, stelle das Gebäude gemäss Art. 24g

Abs. 1 BZO ein Randgebäude dar. Dabei sei unerheblich, dass es sich bei

der J-Strasse um eine Einbahnstrasse handle und nur durch Fahrzeuge bis zu

einer bestimmten Maximalhöhe befahrbar sei. Randgebäude stünden nicht nur an

wichtigen Strassen. Im Ergebnis führe dies zwar zu einem atypischen und wohl

singulären rückwärtigen Zusammenbau von Randgebäuden, wozu sich die BZO nicht

äussere. Aus Art. 24h lit. c BZO, der lediglich vorsehe, dass in der

Quartiererhaltungszone QI5b Hofgebäude mit Randgebäude zusammengebaut werden

dürften, könne nicht geschlossen werden, dass vorliegend von einem Hofgebäude

auszugehen sei. Die Beschwerdegegnerin habe sich jedenfalls an ihr bei der

Auslegung des kommunalen Rechts zustehendes Ermessen gehalten.

6.3

Mit dieser

Beurteilung hat die Vorinstanz – entgegen der Behauptung der Beschwerdeführenden

– die Gesamtsituation gewürdigt. Wie bereits in Erwägung 2 ausgeführt, sind

Randgebäude Hauptgebäude entlang von Strassen und Plätzen (Art. 24g Abs. 1

BZO). Im Gegensatz dazu sind Hofgebäude Hauptgebäude im Hof- bzw. im rückwärtigen

Bereich (Art. 24h Abs. 1 BZO). Die strittige Liegenschaft G-Strasse

03.

erstreckt sich im Nordwesten mit ihrer Längsseite von rund 33 m an die G-Strasse

und stösst mit der Südostfassade an die J-Strasse an. Im Nordosten ist sie mit

der Liegenschaft G-Strasse 04 zusammengebaut, im Südwesten mit der Liegenschaft

G-Strasse 05/K-Strasse 06. Der fragliche Bereich im Südosten ist entlang

der J-Strasse situiert und stellt somit aufgrund der Definition von Art. 24g

Abs. 1 BZO ein Randgebäude dar. Die strittige Baute liegt damit zwischen

zwei öffentlichen Strassen, nämlich der J- und der G-Strasse. Daraus ergibt sich, dass die Beschwerdegegnerin 2, indem

sie auch die südöstlich an die J-Strasse anstossenden Hälfte der

Liegenschaft G-Strasse 03 als Randgebäude qualifizierte,

den ihr zustehenden Beurteilungs- bzw. Ermessensspielraum bei der Anwendung und

Auslegung des kommunalen Rechts nicht verletzt hat. Der Entscheid beruht auf

einer vertretbaren Würdigung der massgebenden Sachumstände und ist jedenfalls

nicht rechtsverletzend.

6.4

Da vorliegend von einem Rand- und nicht von

einem Hofgebäude auszugehen ist, darf das Gebäude fünf Vollgeschosse, ein

anrechenbares Untergeschoss sowie bei Flachdachbauten ein anrechenbares

Dachgeschoss aufweisen (Art. 24g Abs. 2 BZO in Verbindung mit § 49a

Abs. 2 PBG). Derzeit verfügt das Gebäude G-Strasse 03 über drei

Vollgeschosse (Erdgeschoss, erstes und zweites Obergeschoss), die den gesamten

Gebäudegrundriss einnehmen, sowie über zwei flächenmässig reduzierte weitere

Gebäudeabschnitte (drittes und viertes Obergeschoss). Das dritte und vierte

Obergeschoss treten vor allem gegenüber der G-Strasse in Erscheinung. Die

beiden obersten Geschosse sollen gegen die J-Strasse hin so erweitert werden,

dass die abgewinkelte Südostfassade des dritten Obergeschosses bis minimal

2.

m an die Baulinie der J-Strasse und diejenige des vierten Obergeschosses

bis 3,5 m an die Baulinie heranreichen. Die Liegenschaft G-Strasse 03 soll

somit im südöstlichen Teil um zwei Geschosse auf zulässige fünf Vollgeschosse

aufgestockt werden. Die insgesamt zulässige Geschossanzahl wird damit aber

nicht überschritten, weshalb einer Aufstockung des südöstlichen Teils des Gebäudes

nichts entgegen steht. Diese Auffassung der Beschwerdeführenden ist unbegründet.

6.5

Der

Eventualantrag 2a erweist sich ebenfalls als unbegründet. Da es sich vorliegend

nicht um ein übergeschossiges Hofgebäude, sondern um ein Randgebäude handelt

(vgl. vorne E. 6.4), bei dem fünf Vollgeschosse zulässig sind,

handelt es sich beim dritten und vierten Obergeschoss nicht um Dachgeschosse.

Es kann somit nicht verlangt werden, dass die zusätzlichen Attikageschosse –

die Beschwerdeführenden meinen damit das dritte und vierte Obergeschoss –

innerhalb des gemäss Art. 7a Abs. 1 BZO definierten Profils zu bewegen

haben.

6.6

Zusammenfassend

kann festgehalten werden, dass der Aufstockung des Gebäudes G-Strasse 03 nichts

entgegen steht und sich die diesbezüglichen Rügen als unbegründet erweisen und

abzuweisen sind.

7.

Im Weiteren rügen die Beschwerdeführenden die

vorinstanzlichen Gerichtskosten von Fr. 7'000.-- als ungebührlich hoch und

missbräuchlich. Das Streitinteresse sei nicht im Bauvorhaben zu sehen, sondern

in der Beeinträchtigung, die den Beschwerdeführenden durch die Abwendung der

betreffenden Aufstockung erwachse. Zudem hätten die Vorbringen der

Beschwerdegegnerin zur angeblich fehlenden Legitimation einen Teil der Verfahrenskosten

verursacht. Die Gerichtsgebühr sowie die Parteientschädigung seien um mindestens

1/3 zu reduzieren.

7.1

Gemäss

§ 338 PBG legt das Baurekursgericht die Gerichtsgebühr nach seinem Zeitaufwand,

nach der Schwierigkeit des Falls und nach dem Streitwert oder dem tatsächlichen

Streitinteresse fest. Die Gerichtsgebühr beträgt in der Regel Fr. 500.--

bis Fr. 50'000.--. Die Gebührenverordnung

des Verwaltungsgerichts vom 23. August 2010 (GebV VGr), die auch für das Baurekursgericht zur Anwendung gelangt

(§ 1 Abs. 1 GebV VGr), nennt dieselben Bemessungsfaktoren (§ 2 GebV VGr). Die Behörden verfügen bei der Gebührenbemessung im Einzelfall

über einen weiten Ermessensspielraum (Kölz/Bosshart/Röhl, § 13 N. 8;

vgl. auch VGr, 26. November 2008, VB.2008.00309, E. 8.1).

Das Kriterium des Streitwerts

kommt bei der Bemessung der Gerichtsgebühr vorliegend nicht zur Anwendung, weil

ein solcher nicht direkt bestimmbar ist. Die Gebühr richtet sich vielmehr nach

dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 GebV VGr). Auch bei Fällen

ohne bestimmbaren Streitwert ist für die Festsetzung der Gerichtsgebühr vor

allem die Tragweite eines Entscheids bzw. einer Streitsache von Bedeutung. Diese

Tragweite ist in erster Linie vom Streitgegenstand abhängig (VGr, 7. November

2012, VB.2012.00379, E. 7.3; 8. August 2012, VB.2011.00800, E. 8.1.1).

Entscheidende Bedeutung muss folglich dem zu beurteilenden Bauprojekt zukommen.

Auf die jeweiligen unterschiedlichen Interessen der Parteien kann es dagegen

nicht ankommen. Für die Tragweite eines Entscheids

ist es nicht von Bedeutung, ob sich die Bauherrschaft gegen eine

Bauverweigerung wehrt oder Dritte die Aufhebung einer Baubewilligung

beantragen. Darauf deutet bereits der Umstand hin, dass gemäss § 2 GebV

VGr das tatsächliche Interesse zu berücksichtigen ist. Entscheidend ist

daher das tatsächliche Interesse an der Streitgegenstand bildenden Baubewilligung

(im angefochtenen Umfang), nicht das geltend gemachte Interesse der genügenden

Besonnung bzw. Lichtentzug, auf welches sich die Beschwerdeführenden zur

Begründung ihres Antrags berufen (VGr, 30. Mai 2012, VB.2011.00628, E. 3.7.3;

30.

Mai 2012, VB.2011.00624, E. 5.5.3). Den Beschwerdeführenden kann

daher nicht gefolgt werden, wenn sie ausführen, im Streit lägen "die

Beeinträchtigungen, die den Beschwerdeführenden durch die Aufstockung erwachsen".

Dass sich die Parteien in Sach- und Rechtsfragen nicht einig sind, ändert

nichts am Streitgegenstand, der sich nach der angefochtenen Anordnung und dem

Rechtsmittelantrag bestimmt.

7.2

Vorliegend

beantragten die Beschwerdeführenden im Rekursverfahren die teilweise Aufhebung

der Bewilligung der Bausektion. Es sei die zusätzliche Aufstockung der beiden

Gebäude nicht zuzulassen. Angesichts dieses Rekursantrags und der damit

einhergehenden Beeinträchtigung der Interessen der Gegenpartei ist es nicht zu

beanstanden, wenn die Vorinstanz von einem erheblichen tatsächlichen Streitinteresse

ausging.

7.3

Zur Rüge,

ein Teil der Verfahrenskosten sei durch die offensichtlich unhaltbaren Vorbringen

der Beschwerdegegnerschaft zur angeblich fehlenden Legitimation der Beschwerdeführenden

verursacht worden, ist festzuhalten, dass das Baurekursgericht die Legitimation

von Amts wegen zu prüfen hat (§ 7 Abs. 4 Satz 2 VRG).

7.4

Die Höhe der

von der Vorinstanz festgesetzten Gerichtsgebühr liegt nach dem Gesagten noch

innerhalb des der Vorinstanz bei der Gebührenfestsetzung zustehenden weiten

Ermessensspielraums.

8.

Bei diesem Ausgang des

Beschwerdeverfahrens obsiegt keine der Parteien vollständig. Es

rechtfertigt sich daher, die Kosten des Rekurs- und

des Beschwerdeverfahrens zur Hälfte den Beschwerdeführenden und je zu einem Viertel

der Beschwerdegegnerin 1 und der Bausektion aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2

in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Eine Parteientschädigung

ist mangels überwiegenden Obsiegens keiner Partei zuzusprechen (vgl. § 17 Abs. 2 VRG).

9.

Hinsichtlich der

Rechtsmittelbelehrung ist darauf hinzuweisen, dass ein Rückweisungsentscheid

nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts einen Zwischenentscheid darstellt,

der nur angefochten werden kann, wenn die Voraussetzungen von Art. 93 des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) erfüllt sind (BGE 133 II 409 E. 1.2).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid des Baurekursgerichts vom 17. Mai 2013 und

der Beschluss der Bausektion der Stadt Zürich vom 2. Oktober 2012 werden

bezüglich des Attikageschosses des Gebäudes G-Strasse 04 aufgehoben. Die

Sache wird zum Neuentscheid im Sinn der Erwägungen an die Bausektion der Stadt

Zürich zurückgewiesen.

Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 8'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 210.-- Zustellkosten,

Fr. 8'210.-- Total der Kosten.

3.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die Rekurskosten

in der Höhe von Fr. 7'150.- werden je zu einem Sechstel unter

solidarischer Haftung für die Hälfte den Beschwerdeführenden 1 bis 3 sowie je

zu einem Viertel der Beschwerdegegnerschaft 1 und 2 auferlegt.

4.

Für

das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren werden keine Parteientschädigungen

zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an:…