Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2013.00468

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

1.

Abteilung

VB.2013.00468

Urteil

der 1. Kammer

vom 17. Dezember 2013

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas

Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach

Schmid, Verwaltungsrichter Martin Kayser, Gerichtsschreiber Robert Lauko.

In Sachen

A AG,

vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Baukommission Zell,

vertreten durch RA C,

Beschwerdegegnerin,

betreffend Baubewilligung,

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A. Mit

Eingabe vom 14. August 2012 reichte die A AG beim Bezirksrat

Winterthur eine mit "Verzögerung / Nichtbehandlung einer Baueingabe"

betitelte Beschwerde betreffend den Umbau des Gebäudes Assek.-Nr. 01 sowie

die Erstellung eines Anbaus auf den Grundstücken Kat.-Nrn. 02, 03 und 04

an der D-Strasse 05/06 in F (Gemeinde Zell) ein. Die Beschwerde wurde

zuständigkeitshalber zunächst an die Baudirektion des Kantons Zürich und von

dieser am 21. August 2012 als Rechtsverzögerungs- bzw. Rechtsverweigerungsbeschwerde

an das Baurekursgericht überwiesen.

B. Mit

Entscheid vom 14. August 2012 verweigerte die Baukommission Zell der A AG

die baurechtliche Bewilligung für das genannte Bauvorhaben.

Erwägungen

II.

Am 11. September 2012 rekurrierte die A AG an

das Baurekursgericht. Mit Entscheid vom 16. Mai 2012 vereinigte dieses die

beiden Rechtsmittel, schrieb die Rechtsverzögerungsbeschwerde als durch Rückzug

erledigt ab und wies den Rekurs ab.

III.

Mit Beschwerde vom 20. Juni 2013 beantragte die A AG

dem Verwaltungsgericht, den angefochtenen Rekursentscheid sowie den Beschluss

der Baukommission Zell vom 14. August 2012 aufzuheben und die nachgesuchte

Bewilligung zu erteilen. Eventualiter sei die Angelegenheit zum Neuentscheid im

Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen; unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin für beide Rechtsmittelverfahren.

In seiner Vernehmlassung vom 4. Juli 2013 beantragte

das Baurekursgericht ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. Mit

ihrer Beschwerdeantwort vom 9. August 2013 schloss die Baukommission Zell

auf Abweisung der Beschwerde, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer.

Die Kammer erwägt:

1.

Aus der Begründung der Beschwerde wird ersichtlich, dass

die Beschwerdeführerin den Entscheid des Baurekursgerichts nur insoweit

anficht, als Letzteres in der Sache entschied. Die Abschreibung der

Rechtsverzögerungsbeschwerde infolge Rückzugs (vgl. Disp.-Ziff. II des

Rekursentscheids vom 16. Mai 2013) entspricht dem von der Beschwerdeführerin

im Rekursverfahren gestellten Antrag. Der vorinstanzliche

Abschreibungsbeschluss fällt damit bereits mangels Beschwer nicht in die

vorliegend zu beurteilende Streitsache.

2.

Auf dem gegenüber dem Bahnhof im Dorfzentrum von F gelegenen

und der dreigeschossigen Wohnzone mit Gewerbeerleichterung (WG3) gemäss Bau und

Zonenordnung der Gemeinde Zell (BZO) zugeteilten Baugrundstück plant die

Beschwerdeführerin einen dreigeschossigen Neubau mit Attikageschoss, der mit

dem bestehenden Gebäude des ehemaligen Restaurants Bahnhof zusammengebaut

werden soll. Die beiden Gebäude sollen rückwärtig mit einem freistehenden

Treppenhaus samt Lift verbunden werden. Ebenfalls rückwärtig zwischen den

Bauten und der Parzellengrenze ist ein Parkdeck mit 23 Abstellplätzen vorgesehen;

weitere 24 Abstellplätze sollen in einer Unterniveaugarage Platz finden.

Strassenseitig wird im erhöhten Erdgeschoss eine Terrasse vorgestellt.

Insgesamt sind in den beiden Gebäuden nebst einer Bar im Altbau und

Gewerberäumen im Neubau insgesamt 21 Wohnungen (darunter 18 Kleinwohnungen)

geplant.

Das Bauvorhaben ging aus der Überarbeitung eines ersten,

von der Beschwerdeführerin zurückgezogenen Baugesuchs hervor. Dieses wies

baurechtliche Mängel auf, welche mit dem vorliegenden Projekt behoben wurden

(vgl. E. 4 der Baubewilligung vom 14. August 2012). Gegenstand der

vorliegenden Beschwerde bildet allein das überarbeitete Bauvorhaben.

3.

Die Beschwerdegegnerin verweigerte am 14. August 2012

die nachgesuchte Baubewilligung aus Gründen der Einordnung. Unter dem Titel

"1. Beziehung des geplanten Neubaus zum Ortsbild und zur baulichen

Umgebung" hielt sie fest, dass das Kernstück des Ortsteils F vom

traditionellen Haustyp mit zwei Vollgeschossen und einem Schrägdach geprägt

werde und das Bauvorhaben schräg gegenüber dem Bahnhof an der Verzweigung nach G

prominent situiert sei. Der Neubau setze sich dabei in verschiedener Hinsicht

vom bestehenden Restaurantgebäude sowie den weiteren Bauten im massgebenden

Strassenraum ab. Ferner lasse der strassenseitig resultierende Vorplatz eine

(halb-)öffentliche Funktion erwarten, die aber nicht ausgewiesen und gesichert

werde. Die langgezogenen Balkone und Laubengänge betonten neben der

Gebäudelänge eine Schichtung des Gebäudes, was dem traditionellen muralen

Gebäudetyp gegenüberstehe. Auch das Erdgeschoss des Neubaus mit seinen

Fenstertüren analog den bewohnten Obergeschossen sowie seiner leicht erhöhten

Lage und der geschlossenen vorderen Verandakante setze sich vom Strassenraum

ab.

In der Längsausrichtung und der dynamischen Grundrissform

erblickte die Baubehörde zwar eine interessante Thematik, doch hielt sie die

horizontalen durchlaufenden Balkonbänder der Nordfassade für problematisch, da

diese mit ihren Platten den Gebäudekörper zergliederten und dessen Länge stark

betonten; der Ansatz eines spannenden Gegensatzes zwischen Alt und Neu werde

verunklärt und überblendet ("2. Kubische Gliederung und

architektonischer Ausdruck", auch zum Folgenden). Der von beiden

Hauptbauten abgesetzte Treppenhausturm wirke aufgrund seiner Dimensionen recht

massig und bilde keinen angemessenen "filigranen" Übergang vom Alt-

zum Neubau, während die strassenseitige Schnittstelle abgesehen vom

überbetonten Attikageschoss eher belanglos erscheine. Auch "Art und Grad

der Ausstattung und Ausrüstung" hält die Beschwerdegegnerin für unbefriedigend:

Das Areal der einbezogenen Parzelle werde grösstenteils vom rückwärtigen

Parkplatz beansprucht. Durch die knappe Begrünung seien Ausstattung und

Ausrüstung als mager und störend zu beurteilen.

4.

Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Bauvorhaben ordne

sich in rechtsgenügender Weise in die bauliche Umgebung ein. Mit ihrem

jetzigen, überarbeiteten Projekt habe sie der Kritik des von der Baubehörde

beigezogenen Architekturbüros E Rechnung getragen und insbesondere die

Längsbetonung reduziert sowie die als urban kritisierten Elemente eliminiert. Weiter

beanstandet die Beschwerdeführerin, dass das Ermessen der Gemeinde in Einordnungsfragen

nach der Praxis des Verwaltungsgerichts viel zu weitgehend geschützt werde.

4.1

4.1.1

Nach § 238 Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes vom

7.

September 1975 (PBG) sind Bauten, Anlagen und Umschwung für sich und

in ihrem Zusammenhang mit der baulichen und landschaftlichen Umgebung im Ganzen

und in ihren einzelnen Teilen so zu gestalten, dass eine befriedigende

Gesamtwirkung erreicht wird; diese Anforderung gilt auch für Materialien und

Farben. § 238 Abs. 1 PBG stellt eine positive ästhetische Generalklausel

dar, die nicht bloss eine Verunstaltung verbietet, sondern eine positive Gestaltung

verlangt (BGr, 16. Mai 2008, 1C_346/2007, E. 3.3.1; VGr, 6. Oktober

2010, VB.2009.00604, E. 5.3). Die Beurteilung, ob mit einem Bauvorhaben

eine befriedigende Gesamtwirkung erreicht wird, hat nicht nach subjektivem

Empfinden, sondern nach objektiven Massstäben und mit nachvollziehbarer

Begründung zu erfolgen (BGr, 28. Oktober 2002, 1P.280/2002, E. 3.5.2;

VGr, 18. Juni 1997, BEZ 1997 Nr. 23 E. 4b/aa). Dabei ist eine

umfassende Würdigung aller massgebenden Gesichtspunkte vorzunehmen (VGr, 2. März

2000, BEZ 2000 Nr. 17 E. 5 und 6b).

4.1.2

Aufgrund des Wortlauts von § 20 Abs. 1

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) ist das

Baurekursgericht im Gegensatz zum Verwaltungsgericht nicht nur zur Überprüfung

der Rechtmässigkeit, sondern auch der Angemessenheit kommunaler Entscheide

befugt. Nach der langjährigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts

steht der Gemeinde allerdings aufgrund der ihr durch Art. 85 Abs. 1

der Verfassung des Kantons Zürich vom 27. Februar 2005 (KV) eingeräumten

Autonomie bei der Anwendung des kantonalrechtlichen unbestimmten

Gesetzesbegriffs "befriedigende Gesamtwirkung" ein besonderer bzw.

qualifizierter Beurteilungsspielraum zu, was auch mit relativ erheblicher

Entscheidungsfreiheit umschrieben wurde (VGr, 30. Juni 2010,

VB.2010.00127, E. 4.2 mit Hinweisen; Alfred

Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des

Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 20 N. 19). Nach dieser

Rechtsprechung hatte sich die Rekursinstanz bei der Überprüfung kommunaler

Einordnungsentscheide Zurückhaltung aufzuerlegen. Wenn der Entscheid auf einer

vertretbaren Würdigung der massgebenden Sachumstände beruhte, hatte ihn das Baurekursgericht

trotz seiner gesetzlichen Pflicht einer Angemessenheitskontrolle zu

respektieren und durfte seine eigene Beurteilung nicht an die Stelle derjenigen

Dispositiv

der örtlichen Baubehörde setzen. Es schritt demnach erst ein, wenn deren ästhetische Würdigung sachlich nicht mehr vertretbar

war bzw. wenn sich die vorinstanzliche Ermessensausübung als offensichtlich

unvertretbar erwies (vgl. VGr, 26. Juni 2013, VB.2012.00729,

E. 4.2 Abs. 3; 12. Oktober 2011, VB.2011.00417,

E. 3.1; grundlegend VGr, 30. Juni 2010, VB.2010.00127, E. 4.2). Das Verwaltungsgericht prüfte seinerseits, ob das

Baurekursgericht die Würdigung der örtlichen Baubehörde als vertretbar bzw.,

wenn es davon abwich, als offensichtlich nicht mehr haltbar hat beurteilen

dürfen (vgl. VGr, 10. Oktober 2012, VB.2012.00251, E. 3.2; 27. November

2012, VB.2012.00242, E. 2.6.1; BGr, 21. Juni 2005, 1P.678/2004,

E. 4.3 = ZBl 107/2006, S. 430 ff.).

4.2 Die von

der Beschwerdeführerin und in der Literatur geäusserte Kritik (vgl. unter anderen

Benjamin Schindler, Die Gemeindeautonomie als Hindernis für einen wirksamen

Rechtsschutz, in: Markus Rüssli/Julia Hänni/Reto Häggi Furrer [Hrsg.], Staats-

und Verwaltungsrecht auf vier Ebenen, Festschrift für Tobias Jaag, Zürich etc.

2012, S. 145 ff.; Alain Griffel, Raumplanungs- und Baurecht – in a

nutshell, Zürich/St. Gallen 2012, S. 182; Carmen Walker Späh, PBG aktuell

4/2009, Ermessensspielraum bei Gestaltungsfragen und Rechtsweggarantie, S. 5 ff.,

13 ff.; Silvia Pfannkuchen-Heeb, Ermessensspielraum und Willkürgrenze bei

Gestaltungsfragen, PBG aktuell 3/2010, S. 5 ff., 11) rechtfertigt es,

die bisherige Rechtsprechung zu überprüfen.

4.2.1

Die dem Baurekursgericht auferlegte Zurückhaltung bei der Überprüfung

kommunaler Einordnungsentscheide wurde in erster Linie mit der

Gemeindeautonomie begründet (vgl. VGr, 30. Juni 2010, VB.2010.00127, E. 4.3

Abs. 3, auch zum Folgenden; Kölz/Bosshart/Röhl, § 20 N. 19).

Dieser Auffassung zufolge kommt das Subsidiaritätsprinzip, wie es in

Art. 85 Abs. 1 KV konkretisiert wird, auch dort zum Tragen, wo der

Vollzug von kantonalen Gesetzen den Gemeinden übertragen wird; auch dabei ist

den Gemeinden nach Art. 85 Abs. 1 Satz 2 KV ein möglichst

grosser Handlungsspielraum zu belassen (vgl. Tobias Jaag, in: Isabelle

Häner/Markus Rüssli/Evi Schwarzenbach [Hrsg.], Kommentar zur Zürcher

Kantonsverfassung, Zürich etc. 2007, Art. 85 N. 14). Wenn es

demgegenüber um die Anwendung offener Formulierungen bzw. unbestimmter Rechtsbegriffe

des kantonalen Rechts geht, steht die Entwicklung von Grundsätzen, wie dieser

Handlungsspielraum zu füllen ist, jedenfalls grundsätzlich den kantonalen

(Rechtsmittel-)Instan­zen zu: Im Zusammenhang mit der Anwendung von § 238 PBG ist dabei von einer "allgemeinen Konkretisierung" der

ästhetischen Generalklausel die Rede (vgl. Arnold Marti, Bemerkungen zum Entscheid

des Bundesgerichts vom 21. Juni 2005, ZBl 107/2006,

S. 437 ff.). Darunter werden die von der Rechtsprechung entwickelten

Regeln verstanden, wie diejenige, dass mit der Einordnungsbestimmung in der

Regel nicht die Übernahme von in der baulichen Umgebung bereits vorhandenen

Bauformen verlangt werden kann oder dass § 238 PBG grundsätzlich keine

Handhabe bietet, die Ausschöpfung der nach der Bau- und Zonenordnung zulässigen

Baumöglichkeiten zu untersagen, wenn die in der Umgebung bestehenden Bauten

diese nicht voll ausschöpfen (vgl. zu diesen und weiteren solchen Regeln

Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf, Zürcher Planungs- und Baurecht,

5. A., Zürich 2011, S. 652 ff.). Diese Regeln engen jedoch nur

den Spielraum für die ästhetische Beurteilung ein, ohne diese ersetzen zu können.

4.2.2 Nun wird mit der Verwendung offener

Formulierungen bzw. unbestimmter Gesetzesbegriffe unter anderem gerade

bezweckt, den mit der Rechtsanwendung in erster Instanz befassten

Verwaltungsbehörden einen gewissen Beurteilungsspielraum einzuräumen (René

Rhinow et al., Öffentliches Prozessrecht, 2. A., Basel 2010, Rz. 1603; Benjamin Schindler,

Verwaltungsermessen, Zürich 2010, Rz. 217, 303, 440). Innerhalb dieses

Spielraums obliegt es in erster Linie den Gemeinden selbst, die kantonale

Einordnungsbestimmung und die darin verwendeten offenen Formulierungen

ortsbezogen zu konkretisieren. Mit der Begründung ihres Entscheids

berücksichtigt die kommunale Baubehörde die für die Beurteilung relevante

bauliche Umgebung und führt die Gesichtspunkte an, an denen sie die Einordnung

des Bauprojekts misst.

4.2.3

Dass die Gemeinden bei der Anwendung offen formulierter kantonaler Bestimmungen

über einen im Einzelnen noch näher zu definierenden Spielraum verfügen, kann

nun jedoch nicht bedeuten, dass das Baurekursgericht erst dann eingreifen darf,

wenn sich der Einordnungsentscheid geradezu als "sachlich nicht mehr

vertretbar" bzw. als "offensichtlich unvertretbar" erweist (vgl.

BGE 137 I 235 E. 2.5.2). Ob und wieweit eine Gemeinde in einem bestimmten

Bereich autonom ist, richtet sich nach dem kantonalen Verfassungs- und

Gesetzesrecht (BGE 118 Ia 218 E. 3a). Dabei ist nicht nur den in

§ 238 PBG verwendeten unbestimmten Rechtsbegriffen und dem daran anschliessenden

Beurteilungsspielraum Rechnung zu tragen (vgl. vorn E. 4.2.1 f.),

sondern auch der klare Wortlaut von § 20 Abs. 1 lit. c VRG und

dessen verfassungsrechtliche Kontext zu berücksichtigen. Eine im Baurekursverfahren

generell erhöhte gerichtliche Eingriffsschwelle vermag diesen Voraussetzungen

nicht zu genügen. Denn das Baurekursgericht ist, wie jede Rechtsmittelinstanz,

nicht nur berechtigt, sondern grundsätzlich auch verpflichtet, seine gesetzlich

festgelegte Überprüfungsbefugnis voll auszuschöpfen (VGr, 8. Februar 2006,

VB.2005.00515, E. 2). Bei unzulässiger Kognitionsbeschränkung begeht das

Gericht eine formelle Rechtsverweigerung im Sinn von Art. 29 Abs. 1

der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BGr, 21. April 2004,

1P.401/2003, E. 2.1; Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. A.,

Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 1657). Die bisherige Rechtsprechung

kann demnach nicht aufrechterhalten werden.

4.2.4

Zwischen der Gemeindeautonomie und dem verfassungsmässigen Anspruch auf Ausschöpfung

der Überprüfungsbefugnis ist im Sinn eines möglichst schonenden Ausgleichs der

verschiedenen Verfassungs- und Grundrechtsinteressen praktische Konkordanz herzustellen

(Schindler, Gemeindeautonomie, S. 152, auch zum Folgenden; vgl. BGE 139 I 16 E. 4.2.2). Dabei ist auch dem Interesse an einem effektiven

Rechtsschutz Beachtung zu schenken (Art. 77 Abs. 1 KV). Demnach muss

eine wirksame Überprüfung des Einordnungsentscheids durch das Baurekursgericht

rechtlich wie faktisch möglich sein.

Aufgrund des Zusammenspiels der

hier relevanten Verfassungsnormen ist das Baurekursgericht trotz voller gesetzlicher

Kognition gemäss § 20 Abs. 1 VRG in seiner Angemessenheitskontrolle

insofern beschränkt, als es die Einordnung des Bauvorhabens nicht völlig frei

und unbesehen des angefochtenen Bauentscheids würdigen darf. Vielmehr muss die

Überprüfung unter gebührender Berücksichtigung der Entscheidgründe erfolgen.

Das Baurekursgericht hat sich dabei mit den Kriterien auseinanderzusetzen, wie

sie von der Baubehörde im Rahmen der ortsbezogenen Konkretisierung der

Einordnungsvorschrift entwickelt wurden (vgl. vorn E. 4.2.2).

4.3 Abgesehen

von der insoweit gebotenen Rücksichtnahme auf die Gemeindeautonomie

rechtfertigt sich keine weitergehende Einschränkung der baurekursgerichtlichen

Prüfungsbefugnis. Namentlich verlangt die Natur der Streitsache bzw. der

Ermessenszweck keine besondere Zurückhaltung bei der Überprüfung der Einordnung

(vgl. dazu VGr, 25. Juni 2008, VB.2008.00125,

E. 2.2 mit Hinweisen; Schindler, Verwaltungsermessen,

Rz. 420 ff.). Beim Baurekursgericht handelt es sich um ein

Fachgericht, das über die nötigen Fähigkeiten verfügt, um die Gestaltung eines

Bauvorhabens fachmännisch beurteilen zu können. Mit der Durchführung eines Augenscheins

können sich die Gerichtsmitglieder ausserdem die für die Beurteilung der

Gesamtwirkung erforderliche Ortskenntnis verschaffen (vgl. BGE 115

Ib 311 E. 4a). An der grundsätzlich vollen Kognition des

Baurekursgerichts ändert auch die Tatsache nichts, dass die Festlegung ästhetischer Kriterien von vornherein

schwierig ist, weil diese von subjektiven Meinungen, Vorlieben und Prägungen abhängig

sind und einem steten gesellschaftlichen Wandel unterliegen (anders noch VGr,

30. Juni 2010, VB.2010.00127, E. 4.3 Abs. 5).

4.4 In

E. 6 Abs. 3 des Rekursentscheids vom 16. Mai 2013 hielt das

Baurekursgericht in Übereinstimmung mit der bisherigen Gerichtspraxis (vgl.

vorn E. 4.1.2) zu seiner eigenen Kognition fest, dass es eine noch

vertretbare Wertung der Gemeinde nicht durch eine andere Wertung ersetze und

dann eingreife, wenn die Unhaltbarkeit des vorinstanzlichen Entscheids

offensichtlich sei. Darin liegt nach dem Gesagten eine unzulässige Kognitionsunterschreitung

und ein Verstoss gegen § 20 Abs. 1 VRG

sowie Art. 29 Abs. 1 BV. Der Rekursentscheid erweist sich

damit als rechtsfehlerhaft und ist aufzuheben (§ 50 Abs. 1 in Verbindung

mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG).

4.5 Hebt das Verwaltungsgericht die angefochtene Anordnung auf,

so entscheidet es selbst (§ 63 Abs. 1 VRG) oder es weist die Sache zu neuer

Entscheidung an die Vorinstanz zurück, so insbesondere dann, wenn der

Tatbestand ungen¿end festgestellt worden ist (§ 64 Abs. 1 VRG).

Vorliegend erübrigt sich eine Rückweisung an das Baurekursgericht, da das

streitige Bauvorhaben aus anderen Gründen nicht bewilligungsfähig ist.

5.

Die Beschwerdegegnerin bemängelt in der angefochtenen

Baubewilligung und insbesondere in ihren Rechtschriften die Dachgestaltung. Das

Attikageschoss trage ein vordachloses Satteldach mit ostseitigem Walm, wobei

das strassenseitige flache Vordach über dem südseitigen Attikabalkon den Blick

auf das Schrägdach verstelle und in störender Weise das ungünstige Bild eines

vierten Vollgeschosses erwecke. Auch rechtlich sei das oberste Geschoss –

bei richtiger Ansetzung des hypothetischen Dachprofils – als Vollgeschoss zu betrachten

und weise unzulässige, über die Fassade auskragende Vorsprünge auf.

Die Beschwerdeführerin führt demgegenüber ins Feld, in der Wohn-

und Gewerbezone WG3 bestünden keinerlei spezielle

(Dach-)Gestaltungsvorschriften und es seien auch alle möglichen Dachformen

anzutreffen. Das Attikageschoss sei ungeachtet der beiden je 4,3 m breiten

Vordächer klar als solches erkennbar. Zudem habe die Baubehörde anfänglich zu

Recht nicht behauptet, dass das Bauvorhaben rechtlich übergeschossig sei; erst

mit der Rekursduplik habe sie diese Behauptung vorgebracht.

5.1 Das Verwaltungsgericht darf gestützt auf den Grundsatz der

Rechtsanwendung von Amtes wegen eine im Ergebnis richtige, aber mangelhaft

begründete Anordnung mit anderen rechtlichen Überlegungen bestätigen bzw. ergänzen

(Motivsubstitution). Voraussetzung bildet dabei, dass der Anspruch der Parteien

auf rechtliches Gehör gewahrt bleibt (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 7 N. 81,

§ 8 N. 28).

Die Beschwerdegegnerin hatte die (rechtliche)

Übergeschossigkeit des geplanten Gebäudes und die Vorsprünge im Bereich der

Attika erstmals in Ziff. 3.5 der Rekursduplik vom 11. Dezember 2012

beanstandet und die Begründung insofern nachgeschoben (Kölz/Boss­hart/Röhl,

§ 10 N. 45, auch zum Folgenden). Allerdings hatte die

Beschwerdeführerin die Möglichkeit, sich im Rekursverfahren und in ihrer

anschliessenden Beschwerde an das Verwaltungsgericht zu den vorgebrachten

Bauverweigerungsgründen zu äussern (vgl.

Kölz/Bosshart/Röhl, § 7 N. 81, § 8 N. 28). Es kann für das vorliegende Urteil somit ohne Gehörsverletzung auf

die nachfolgenden Ausführungen abgestellt werden.

5.2 Dachgeschosse

(Attikageschosse) sind laut der Definition von § 275 Abs. 2 PBG Gebäudeabschnitte,

welche über der Schnittlinie Fassade/Dachfläche liegen. Bei Flachdächern dürfen

sie – vorbehältlich der nach § 292 lit. b PBG auf einer Länge von

maximal 1/3 der Trauffassade zulässigen Dachaufbauten – grundsätzlich die für

ein entsprechendes

Schrägdach zulässigen Ebenen nicht durchstossen, das

heisst jene Profillinie, die unter 45° an die Schnittlinie zwischen der

tatsächlichen Dachfläche (des obersten Vollgeschosses) und der dazugehörigen

Fassade ansetzt (§ 281 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit § 292 PBG; RB 1993 Nr. 42, auch zum Folgenden).

Ausgangspunkt für die Ansetzung

des Dachprofils bilden die hypothetischen Trauffassaden, welche vorliegend der

tatsächlichen Staffelung des Gebäudes folgen (vgl. VGr, 6. April 2011, VB.2010.00704,

VB.2010.00709, E. 7.4.2 = BEZ 2011 Nr. 36). Wie die

Beschwerdegegnerin zutreffend bemerkt, ist für die Profilansetzung auf der

Südwestseite des Bauvorhabens – entgegen der Darstellung im Plan

"Querschnitt D-D" – nicht die Balkonauskragung,

sondern die Gebäudefassade massgebend. Somit durchsticht das Attikageschoss das

richtig angelegte hypothetische Schrägdachprofil auf einer Länge von 19,69 m

im mittleren Teil des Gebäudes. Lediglich gegenüber den beiden 3,29 m

langen seitlichen Vorsprüngen ist die Attika zurückversetzt, womit sie vom

"Drittelsprivileg" gemäss § 292 lit. b PBG offensichtlich

nicht mehr erfasst wird und folglich ein zusätzliches, in der betreffenden Zone WG3

überzähliges Vollgeschoss darstellt (vgl. Art. 17 BZO).

5.3 Das

Dachgeschoss muss im Übrigen als solches erkennbar sein und darf nicht den Eindruck

eines Vollgeschosses vermitteln (VGr, 21. März 2012, VB.2011.00539 f.,

E. 3.1 = BEZ 2012 Nr. 19). Auch diese Gestaltungsanforderung ist hier

nicht erfüllt: Durch seine südwestseitige Fassadenbündigkeit auf rund drei

Vierteln der gesamten Gebäudelänge sowie den auskragenden Balkon setzt sich das

Attikageschoss optisch ungenügend von den Vollgeschossen ab und erweckt

jedenfalls dem strassenseitigen Betrachter den Eindruck eines weiteren Vollgeschosses.

5.4 Als

unzulässig erweisen sich nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung ferner

die gegenüber der massgebenden Trauffassade auskragenden Balkonvorsprünge im Bereich

der Attika (VGr, 21. März 2012, VB.2011.00539 f., E. 3.2 f.

= BEZ 2012 Nr. 19).

5.5 Eine

nebenbestimmungsweise Heilung der aufgezeigten Mängel nach § 321 Abs. 1 PBG fällt ausser Betracht. Dieses Vorgehen käme nur infrage, wenn die

Mängel des Bauvorhabens untergeordneter Natur wären und ohne besondere

Schwierigkeiten behoben werden könnten. Nachdem die bestehenden Bauhindernisse

eine komplette Überarbeitung des Attikageschosses und damit eine wesentliche

Projektänderung erforderlich machen, können sie nicht mittels einer Nebenbestimmung

behoben werden (RB 1983 Nr. 112 = BEZ 1984 Nr. 5; Christian Mäder,

Das Baubewilligungsverfahren, Zürich 1991, S. 241 f.).

6.

6.1 Da sich

das Bauvorhaben aus den genannten Gründen als nicht bewilligungsfähig erweist,

ist die Beschwerde abzuweisen. Auf die von der Baubehörde ebenfalls

beanstandete Umgebungsgestaltung und die von ihr vermisste Begrünung braucht

bei diesem Ergebnis nicht eingegangen zu werden.

6.2 Bei der

Verteilung der Gerichtskosten ist zu berücksichtigen, dass die Vorinstanz mit

der unzulässigen Beschränkung ihrer Kognition der bisherigen Praxis des

Verwaltungsgerichts gefolgt ist und die Beschwerdeführerin diese zu Recht rügt.

Es rechtfertigt sich daher, ¼ der Gerichtskosten auf die Gerichtskasse zu

nehmen. Die restlichen Gerichtskosten sind der Beschwerdeführerin als im

Ergebnis unterliegender Partei aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in

Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Eine Parteientschädigung

steht ihr damit nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

6.3 Auch die

Beschwerdegegnerin verlangt die Zusprechung einer Parteientschädigung.

Gemeinwesen haben in der Regel keinen Anspruch auf Parteientschädigung. Da die

Erhebung und Beantwortung von Rechtsmitteln zu ihren angestammten amtlichen

Aufgaben gehört, haben sie sich so zu organisieren, dass sie

Verwaltungsstreitigkeiten selbst durchfechten können (Kölz/Bosshart/Röhl, § 17 Rz. 19, auch zum Folgenden). Die Einordnung von Bauprojekten stellt eine

Problematik dar, mit der sich Baubehörden regelmässig auseinandersetzen müssen.

Der in einem Rechtsmittelverfahren diesbezüglich gebotene Behördenaufwand

übersteigt jenen nicht wesentlich, der im vorangehenden nichtstreitigen Verfahren

ohnehin erbracht werden musste. Auch wenn es sich vorliegend nicht um einen einfachen

Fall handelt, steht der Beschwerdegegnerin somit keine Parteientschädigung zu.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 10'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 80.-- Zustellkosten,

Fr. 10'080.-- Total der Kosten.

3. Die Gerichtskosten werden zu ¼ auf die Gerichtskasse

genommen und im Übrigen der Beschwerdeführerin auferlegt.

4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5. Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 erhoben

werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an

gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6. Mitteilung an…