VB.2013.00471

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2013.00471

12. Februar 2014Deutsch11 min

(URT.2014.16037)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

A. A, 1969

geborener Staatsangehöriger der Dominikanischen Republik, heiratete am 25. Juni

2000 in seiner Heimat die in der Schweiz niedergelassene dominikanische Staatsangehörige

C, reiste am 22. April 2001 in die Schweiz ein und erhielt eine

Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seiner Ehefrau. Aus der Ehe sind die

beiden Kinder D, geboren 2001, und D, geboren 2002, hervorgegangen, welche

beide über eine Niederlassungsbewilligung in der Schweiz verfügen. Die eheliche

Gemeinschaft wurde im Februar 2004 aufgegeben und am 3. Juni 2010 wurde

die Ehe geschieden. A wurde die Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 8

der Menschenrechtskonvention vom 4. November 1950 (EMRK) jeweils

regelmässig verlängert, letztmals bis am 21. April 2011.

B. Am 2. Februar

2012 verweigerte das Migrationsamt, nach Gewährung des

rechtlichen Gehörs, die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung von A und setzte ihm Frist zum Verlassen der Schweiz bis 30. April

2012. Es erwog im Wesentlichen, dass A sein Besuchsrecht seit 2007 kaum

noch wahrgenommen habe und er daher keinen Anspruch aus Art. 8 EMRK

ableiten könne. Zudem sei er 2004 straffällig geworden und wegen Betäubungsmitteldelikten

mit drei Monaten Gefängnis bedingt bestraft worden. Sein Verhalten habe in

verschiedener Hinsicht zu Klagen Anlass gegeben und das öffentliche Interesse

an der Wegweisung von A überwiege seine privaten Interessen an einem weiteren

Verbleib in der Schweiz.

Erwägungen

II.

Einen Rekurs hiergegen wies die

Sicherheitsdirektion am 23. Mai 2013 ab.

III.

Mit Beschwerde vom 24. Juni 2013 liess A beantragen,

es sei ihm die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern. Zudem beantragte er eine

Prozessentschädigung.

Die Sicherheitsdirektion

verzichtete in der Folge auf Vernehmlassung; das Migrationsamt reichte keine

Beschwerdeantwort ein.

Die Kammer erwägt:

1.

Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen,

einschliesslich Ermessensmissbrauch, Ermessensüber- oder -unterschreitung, und

die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden

(§ 20 Abs. 1 in Verbindung mit § 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 [VRG]).

2.

2.1

Ausländische

Ehegatten von Ausländern, die über eine Niederlassungsbewilligung verfügen, haben

Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie

mit diesen zusammenwohnen (Art. 43 Abs. 1 AuG). Nach einem

ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren haben die

Ehegatten Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung (Art. 43

Abs. 2 AuG). Das Erfordernis des Zusammenwohnens besteht nicht, wenn für

getrennte Wohnorte wichtige Gründe geltend gemacht werden und die Familiengemeinschaft

weiterbesteht (Art. 49 AuG). Nach Auflösung der Ehe oder der Familiengemeinschaft

besteht der Anspruch des Ehegatten auf Erteilung und Verlängerung der

Aufenthaltsbewilligung weiter, wenn die Ehegemeinschaft mindestens drei Jahre

bestanden hat und eine erfolgreiche Integration besteht oder wichtige persönliche

Gründe einen weiteren Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen

(Art. 50 Abs. 1 AuG). Die Ansprüche nach Art. 43 und Art. 50

AuG erlöschen, wenn sie rechtsmissbräuchlich geltend gemacht werden (Art. 51

Abs. 2 lit. a).

2.2

Der

Beschwerdeführer lebt seit dem 4. Februar 2004 von seiner Ex-Ehefrau

getrennt. Die Scheidung ist am 3. Juni 2010 erfolgt. Das eheliche

Zusammenleben des Beschwerdeführers mit seiner niedergelassenen Ex-Ehefrau in

der Schweiz hat insgesamt lediglich rund zwei Jahre und 11 Monate gedauert.

Somit steht dem Beschwerdeführer kein Anspruch auf die Erteilung einer

Niederlassungsbewilligung gemäss Art. 43 Abs. 2 AuG zu und er hat

auch keinen Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung

nach Art. 43 AuG in Verbindung mit Art. 50 Abs. 1

lit. a AuG. Ein wichtiger Grund im Sinn von Art. 50. Abs. 1

lit. b und Abs. 2 AuG, der den weiteren Verbleib in der Schweiz notwendig

machen würde, liegt ebenfalls nicht vor.

3.

3.1

Der

Beschwerdeführer ist Vater zweier minderjähriger Kinder, die unter der Sorge

der Mutter stehen. Art. 8 Abs. 1 der Europäischen

Menschenrechtskonvention (EMRK) und der inhaltlich identische Art. 13 Abs. 1

der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) garantieren das Recht auf

Achtung des Familienlebens. Unter dem Schutz der zitierten Gesetzesbestimmungen

steht vor allem die Kernfamilie. Darunter ist das Zusammenleben minderjähriger

Kinder mit ihren Eltern zu verstehen. Dabei soll nur das intakte und tatsächlich

gelebte Familienleben geschützt werden (BGE 137 I 284 E. 1.3). Derjenige Elternteil,

der sich auf Art. 8 Abs. 1 EMRK berufen will, muss dabei

grundsätzlich über das Sorge- oder Obhutsrecht verfügen. Demgegenüber hat der

nicht sorge- oder obhutsberechtigte ausländische Elternteil nur ausnahmsweise

Anspruch auf Anwesenheit, wenn die folgenden Voraussetzungen kumulativ erfüllt

sind: Zunächst muss zwischen ihm und seinem in der Schweiz lebenden Kind in

wirtschaftlicher und affektiver Hinsicht eine besonders enge Beziehung

bestehen. Weiter dürfen diese Beziehungen wegen der Entfernung zum Heimatland

praktisch nicht mehr aufrechterhalten werden können. Schliesslich darf sein bisheriges

Verhalten zu keinen Klagen Anlass gegeben haben (BGr, 22. März 2012,

2C_1031/2011, E. 4.1.4).

3.2

Nach der

bisherigen bundesgerichtlichen Praxis war eine besonders enge affektive Beziehung

bloss dann anzunehmen, wenn dem nicht obhutsberechtigten Elternteil ein grosszügig

ausgestaltetes Besuchsrecht eingeräumt und dieses kontinuierlich, spontan und

reibungslos ausgeübt wurde; ein im üblichen Rahmen bestehendes und ausgeübtes

Besuchsrecht genügte demgegenüber in der Regel nicht (BGr, 7. Januar 2013,

2C_1045/2012, E. 2.3.1). Gemäss jüngster und präzisierter Rechtsprechung

des Bundesgerichts soll das Erfordernis der besonderen Intensität der affektiven

Beziehung bei gesuchstellenden Personen, die wie der Beschwerdeführer schon

eine Aufenthaltsbewilligung besassen, bereits dann erfüllt sein, wenn der

persönliche Kontakt im Rahmen eines nach heutigem Massstab üblichen

Besuchsrechts ausgeübt wird. Das formelle Ausmass des Besuchsrechts ist freilich

nur insoweit massgebend, als dieses auch tatsächlich wahrgenommen wird (BGr,

14.

Juni 2013,2C_1112/2012, E. 2.5).

Von einem "üblichen

Besuchsrecht" spricht man, wenn der nicht obhutsberechtigte Elternteil

sein Kind im Vorschulalter monatlich an einem Tag oder an zwei Halbtagen sehen

kann. Bei schulpflichtigen Kindern gelten zwei Wochenenden pro Monat und zusätzlich

zwei bis drei gemeinsame Ferienwochen pro Jahr als "übliches

Besuchsrecht" (Peter Breitschmid in: Marc Amstutz et al. [Hrsg.],

Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, Zürich etc. 2012,

Art. 273 ZGB N. 5; vgl. VGr, 12. Juni 2013, VB.2013.00065,

E. 4.3).

3.3

In der

Verfügung betreffend Eheschutz des Bezirksgerichts Zürich vom 18. Februar

2004.

wurde die Obhut über die beiden Kinder der Mutter zugesprochen. Dem

Beschwerdeführer wurde ein nach heutigen Massstäben übliches Besuchsrecht zugesprochen.

Er sollte die Kinder jedes erste und dritte Wochenende im Monat zu oder mit sich

auf Besuch nehmen. Im Mai 2005 hat die Ehefrau des Beschwerdeführers noch

erklärt, dass dieser eine enge persönliche Beziehung zu seinen Kindern

unterhalte und sie regelmässig besuche. Im Januar 2006 hat sie dagegen

angegeben, es stimme nicht ganz, was sie in den letzten zwei Jahren geschrieben

habe: Der Beschwerdeführer kümmere sich nicht um die Kinder. Die damalige

Beiständin erwähnte in einem Schreiben vom Juli 2006 an das Migrationsamt, die

Ausübung des Besuchsrecht erweise sich als äusserst schwierig, da eine

Kommunikation zwischen den Eltern kaum möglich sei. Dies führte sie auf die

mangelnde Kooperation der Mutter zurück. Am 23. Mai 2008 ist die Ehefrau

des Beschwerdeführers vom Migrationsamt erneut zur Stellungnahme aufgefordert

worden. Diese hat erklärt, dass der Beschwerdeführer seit Dezember 2007 keinen

Kontakt mehr zu seinen Kindern habe und dass sie keine Absicht habe, die

eheliche Gemeinschaft wieder aufzunehmen. Auf Anfrage des Migrationsamts vom

24.

Oktober 2008 hat eine neue Beiständin, F, geantwortet, dass der

Beschwerdeführer unregelmässigen Kontakt zu seinen Kindern pflege. Er könne die

Kinder über das Wochenende nicht zu sich nehmen, da seine Wohnung zu klein

dafür sei. Zudem tauchten immer wieder Konflikte zwischen ihm und der

Kindsmutter auf. Der Beschwerdeführer wolle das Besuchsrecht zwar ausüben, aber

es gelinge ihm nicht. Am 14. Dezember 2009 hat die Beiständin auf

Aufforderung des Migrationsamts erneut zur Situation Stellung genommen. Sie gab

an, dass sich die Kommunikation zwischen dem Beschwerdeführer und seiner

Ehefrau verbessert habe und dieser sein Besuchsrecht wieder ausübe. Am 3. Juni

2010.

erfolgte die Scheidung, wobei erneut ein Besuchsrecht vereinbart wurde,

das dem Beschwerdeführer erlaubte die Kinder an jedem zweiten Wochenende auf

eigene Kosten zu oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Im Rahmen der Gewährung

des rechtlichen Gehörs durch das Migrationsamt hat der Beschwerdeführer in

seiner Stellungnahme eingeräumt, dass er seine Kinder gern habe, es ihm aber

nicht möglich sei, sie in seiner 1 ½-Zimmerwohnung auf Besuch zu nehmen. Seine

Vorschläge für ein auf einzelne Tage reduziertes Besuchsrecht seien von seiner

Ex-Ehefrau abgelehnt worden. Aus finanziellen Gründen könne er seine

Wohnverhältnisse nicht verändern. In ihrem Rechenschaftsbericht vom 23. November

2010.

hat die Beiständin diesen Sachverhalt bestätigt.

3.4

Der

Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass er ab dem Jahr 2007 nur sporadischen

Kontakt zu seinen Kindern hatte. Er stellt sich jedoch auf den Standpunkt, dass

dies an der mangelnden Vermittlungstätigkeit der bis anhin zuständigen

Beiständin gelegen habe. In der Zwischenzeit ist diese gemäss eingereichten

Unterlagen auf sein Betreiben hin ersetzt worden. In seiner Beschwerde erklärt

der Beschwerdeführer, die von ihr vorgeschlagene Besuchsregelung vom

17.

Mai 2013 und vom 6. Juni 2013 werde bereits praktiziert. Trotz

längerer sporadischer Ausübung des Besuchsrechts ist gemäss Schreiben der

Beiständin davon auszugehen, dass die Kinder den Kontakt zu ihrem Vater halten

wollen. Unklar ist, ob der Beschwerdeführer seit der Einsetzung der neuen

Beiständin sein Besuchsrecht im beschriebenen Rahmen wahrgenommen hat. Wäre dem

so und hat sich somit das Verhältnis zu den Kindern durch den regelmässigen

Kontakt intensiviert, so entspräche ein Verbleib des Beschwerdeführers somit

auch dem Kindeswohl. Dieses wäre gemäss Art. 3 des Übereinkommens vom

20.

November 1989 über die Rechte des Kindes (KRK) vorrangig zu berücksichtigen.

3.5

Der

Beschwerdeführer ist am 3. März 2004 wegen Drogendelikten vom Bezirksgericht

Zürich zu einer bedingten Freiheitsstrafe von drei Monaten verurteilt worden.

Insofern ist er nicht unbescholten. Die Verfehlung liegt jedoch im

Bagatellbereich und sollte nicht überbewertet werden. Zudem liegt das Delikt

bereits zehn Jahre zurück und er hat sich in der Zwischenzeit nichts mehr zu

Schulden kommen lassen. Somit kann nicht von einer bestehenden Wiederholungsgefahr

ausgegangen werden.

3.6

Zusammenfassend

ist festzuhalten, dass der Sachverhalt im Hinblick auf die aktuellen

Verhältnisse neu zu untersuchen ist. Es rechtfertigt sich daher eine

Rückweisung der Angelegenheit an die Vorinstanz (§ 64 Abs. 1 VRG;

Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999,

§ 60 N. 5, § 64 N. 3). Dabei ist die Intensität

der Beziehung des Beschwerdeführers zu seinen Kindern im Licht der

eingetretenen Veränderungen neu zu beurteilen. Je nach Ausgang der Abklärungen

wird die Vorinstanz neu über die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung des

Beschwerdeführers unter Berücksichtigung des vorhin Dargelegten sowie der neuen

Erkenntnisse zu entscheiden haben.

In einem zweiten Schritt ist in einem Neuentscheid von der

Vorinstanz allenfalls zu prüfen, ob der Vollzug der Weg- oder Ausweisung in

sein Heimatland aufgrund des hohen Invaliditätsgrads von 80 % im Sinn von

Art. 83 Abs. 1 AuG überhaupt zumutbar wäre.

Nach dem Gesagten ist die

Beschwerde teilweise gutzuheissen und die Angelegenheit zur weiteren

Sachverhaltsabklärung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

4.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten des Rekurs-

und des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdeführer und der Beschwerdegegnerin hälftig

aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2

VRG). Da der Beschwerdeführer nicht überwiegend obsiegt, ist für das

Beschwerdeverfahren keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 17

Abs. 2 VRG).

5.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs

ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht

wird, ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das

Bundesgericht (BGG) zu erheben. Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde

gemäss Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel

ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119

Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird im Sinn der Erwägungen teilweise gutgeheissen. Die Sache wird

zur weiteren Untersuchung und zum Neuentscheid im Sinn der Erwägungen an die

Vorinstanz zurückgewiesen.

2.

Die Kosten

des Rekursverfahrens werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.

3.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

4.

Die

Gerichtskosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.

5.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

6.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

7.

Mitteilung an…