Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2013.00483

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

1.

Abteilung

VB.2013.00483

Urteil

der 1. Kammer

vom 24. Oktober 2013

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Martin Kayser, Verwaltungsrichterin

Sandra Wintsch, Gerichtsschreiber

Martin Tanner.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegnerin,

betreffend Aufenthaltsbewilligung,

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit Verfügung vom 25. August 2009 widerrief das

Migrationsamt die Aufenthaltsbewilligung von A, geboren 1972, verweigerte ihm

den weiteren Aufenthalt und setzte ihm zum Verlassen der Schweiz Frist bis 24.

November 2009.

Erwägungen

II.

Am 28. September 2009 liess A gegen diese Verfügung

Rekurs an den Regierungsrat erheben. Mit Urteil des Bezirksgerichts C vom

18.

Mai 2011 wurde die Ehe geschieden. Am 15. Mai 2013 wies der

Regierungsrat den Rekurs ab, soweit das Rechtsmittel nicht gegenstandslos

geworden war (nämlich betreffend den Widerruf der Aufenthaltsbewilligung).

III.

Mit Eingabe vom 26. Juni 2013 liess A dem Verwaltungsgericht beantragen, der Entscheid

der Vorinstanz (und der Entscheid des Migrationsamts) sei aufzuheben, es sei A

die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern, eventualiter sei die Angelegenheit an

eine der Vorinstanzen zurückzuweisen, um weitere Sachverhaltsabklärungen

vorzunehmen. Den Vorinstanzen sei ausserdem zu verbieten, A aus der Schweiz

wegzuweisen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des

Migrationsamts bzw. der Staatskasse.

Während sich das Migrationsamt nicht

vernehmen liess, schloss der Regierungsrat auf Abweisung der Beschwerde.

Die Kammer erwägt:

1.

Gemäss § 41 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes des Kantons Zürich vom

24.

Mai 1959 (VRG) ist das Verwaltungsgericht zur Behandlung der

Beschwerde gegen den Rekursentscheid des Regierungsrats zuständig. Da auch die übrigen

Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die fristgerecht

erhobene Beschwerde einzutreten.

2.

Das Bundesgesetz über die Ausländerinnen

und Ausländer vom 16. Dezember 2005 (AuG) kommt nach dessen Art. 2 Abs. 1 zur Anwendung, soweit keine

anderen Bestimmungen des Bundesrechts oder von der Schweiz abgeschlossene

völkerrechtliche Verträge anwendbar sind.

Zwischen der Schweiz und Tunesien besteht

kein Staatsvertrag, welcher dem Beschwerdeführer einen Aufenthaltsanspruch

einräumen würde.

3.

3.1

Der

Beschwerdeführer heiratete am 19. Oktober 2007 die Schweizerin D. Gestützt

darauf erhielt er eine zuletzt bis zum 18. Oktober 2009 befristete Aufenthaltsbewilligung

zum Verbleib bei der Ehefrau im Kanton I. Am 25. August 2009 widerrief der

Beschwerdegegner die Aufenthaltsbewilligung mit der Begründung, die eheliche

Gemeinschaft sei am 15. November 2008 nach einer Dauer von weniger als

drei Jahren aufgegeben worden; eine massgebliche Integration könne dem

Beschwerdeführer nicht bescheinigt werden. Der Beschwerdeführer bestreitet dies

und macht im Wesentlichen geltend, die eheliche Lebensgemeinschaft habe bis vor

Weihnachten 2010 und somit mehr als drei Jahre gedauert.

3.2

Ausländische Ehegatten von Schweizerinnen und Schweizern haben

Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie

mit dem Ehepartner zusammenwohnen (Art. 42 Abs. 1

AuG). Vom Erfordernis des Zusammenwohnens wird abgesehen, wenn für die

getrennten Wohnorte wichtige Gründe geltend gemacht werden und die

Familiengemeinschaft weiter besteht

(Art. 49 AuG). Art. 76 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung,

Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE) bezeichnet als derartige wichtige Gründe

insbesondere berufliche Verpflichtungen oder eine vorübergehende Trennung wegen

erheblicher familiärer Probleme.

Von einem Weiterbestand der

Familiengemeinschaft kann ausgegangen werden, wenn die Trennung nur

vorübergehender Natur ist. Dauert die Trennung jedoch länger als sechs bis

zwölf Monate, muss aufgrund der Art der ehelichen Kontakte eruiert werden, ob

der Wille zur Ehegemeinschaft bei beiden Ehepartnern tatsächlich weiter besteht (Esther Amstutz in: Martina

Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über die

Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 49 N. 21).

Bei der Abklärung des Sachverhalts im

Rahmen von Art. 49 AuG haben die Betroffenen eine besondere Mitwirkungspflicht,

weil es dabei regelmässig um Umstände aus ihrem Lebensbereich geht, welche ihnen

besser bekannt sind als den kantonalen Behörden (BGr, 17. Juni 2010,2C_50/2010,

E. 2.2 mit Hinweisen, auch zum Folgenden). Es kann

erwartet werden, dass derjenige, der sich auf Art. 49 AuG beruft, dartut und – soweit möglich – mittels geeigneter

Belege nachweist, dass die Ehegemeinschaft fortbesteht, obschon die Ehegatten

aus wichtigen Gründen getrennt leben. Umgekehrt müssen die zuständigen Behörden

mit Blick auf den Untersuchungsgrundsatz vor einer Nichtverlängerung oder dem

Widerruf der Aufenthaltsbewilligung ihrerseits die verschiedenen Umstände umfassend

und fair prüfen sowie im Zweifelsfall zusätzliche Abklärungen vornehmen (und

geeigneten Beweisanerbieten entsprechen).

Nach § 60 Satz 1 VRG

werden die zur Abklärung des Sachverhalts erforderlichen Beweise von Amtes

wegen erhoben. Auf die Abnahme eines angebotenen Beweismittels darf dann

verzichtet werden, wenn die Tatsache, die eine Partei beweisen will, nicht

rechtserheblich ist, wenn ein bereits feststehender Sachverhalt bewiesen werden

soll oder wenn in antizipierter Beweiswürdigung von vornherein gewiss ist, dass

der angebotene Beweis keine wesentliche Klärung herbeizuführen vermag (Alfred

Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des

Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 60 N. 11).

3.3

Nach Auflösung der Ehegemeinschaft besteht gemäss Art. 50

Abs. 1 lit. a AuG weiterhin ein Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung,

wenn jene mindestens drei Jahre gedauert hat und eine erfolgreiche Integration

dargetan wird. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist bei der

Berechnung des erforderlichen Bestandes der Ehegemeinschaft während dreier

Jahre nur die Zeit der ehelichen Haushaltsgemeinschaft und nicht die Dauer der formellen

Gültigkeit der Ehe massgebend (BGr, 30. April 2010,2C_711/2009,

E. 2.3.1 mit Hinweisen). Das gilt jedenfalls so lange, als nicht im Sinn

von Art. 49 AuG ein wichtiger Grund für eine

Ausnahme vom Erfordernis des Zusammenwohnens gegeben ist (BGr, 17. Januar 2011,2C_682/2010, E. 3.1).

4.

4.1

Der Beschwerdeführer

heiratete am 19. Oktober 2007 die Schweizerin D. Mit Verfügung vom

2.

Februar 2009 nahm die Einzelrichterin am Bezirksgericht C davon

Vormerk, dass die Ehegatten seit 15. November 2008 und weiterhin auf

unbestimmte Zeit getrennt lebten und die eheliche Wohnung für die Dauer des

Getrenntlebens der Ehefrau zur alleinigen Benützung zugewiesen werde. Der

Beschwerdeführer habe die Wohnung am 9. Januar 2009 verlassen. Nach der

Trennung wohnte der Beschwerdeführer an der H-Strasse 01 in I. Mit Schreiben

vom 12. April 2009 hielt D fest, von ihrer Seite aus sei nicht mit der

Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft zu rechnen, sie gedenke sich scheiden

zu lassen. Im April 2009 führte der Beschwerdeführer aus, die Wiederaufnahme

der ehelichen Gemeinschaft brauche noch Zeit. Der Kontakt zu seiner Ehefrau

habe sich verbessert. Im Rekurs vom 28. September 2009 wurde geltend

gemacht, die Trennung sei durch die Beeinflussung der Ehefrau durch ihre Bekannten

und ihre Familie sowie durch finanzielle Schwierigkeiten notwendig geworden.

Seit der Beschwerdeführer seit November 2008 eine feste Arbeitsstelle gefunden

habe, habe sich die Beziehung der Eheleute wieder verbessert, was von beiden

Eheleuten bestätigt werden könne. Es sei noch nicht von einer definitiven

Trennung auszugehen. Am 18. Mai 2011 wurde die Ehe geschieden.

Die Vorinstanz ersuchte den Beschwerdeführer mit Schreiben

vom 12. März 2013 um Mitteilung, ob er am Rekurs festhalte. Sollte am

Rekursverfahren festgehalten werden, wurde um Mitteilung ersucht, ob die eheliche

Gemeinschaft nach dem 15. November 2008 nochmals aufgenommen worden sei.

Ausserdem wurde um Darlegung der aktuellen beruflichen Situation und

Integration des Beschwerdeführers ersucht sowie um die Einreichung eines Betreibungsregisterauszugs.

Mit Schreiben vom 12. April 2013 hielt der Beschwerdeführer am Rekurs fest

und reichte Unterlagen zur beruflichen Situation ein. Er führte aus, die Ehe

sei seit dem 7. Juni 2011 rechtskräftig geschieden, jedoch habe – auch

nach dem Aufgeben des Zusammenlebens – lange Zeit nicht von einer definitiven

Auflösung der Familiengemeinschaft ausgegangen werden können, da sich die

Eheleute zunächst wieder angenähert hätten und vor allem wegen des Berufs des

Beschwerdeführers als Kellner separat gelebt hätten. Ab dem 27. November

2009.

arbeitete der Beschwerdeführer in E, F und G und logierte nach eigenen

Angaben jeweils in Personalzimmern. Am 31. März 2010 wurde der Beschwerdeführer

von der H-Strasse 01 nach unbekannt abgemeldet.

4.2

Die

Vorinstanz geht davon aus, dass die eheliche Gemeinschaft mit D längstens bis

zum Stellenantritt in E am 27. November 2009 oder bis zur (amtlichen) Abmeldung

per 31. März 2010 und somit keine drei Jahre gedauert habe. Es möge

zutreffen, dass es zwischen den Eheleuten nach der Trennung vor allem im Jahr

2009.

nochmals zu einer Annäherung gekommen sei und für eine gewisse Zeit ein

durch familiäre Gründe bedingtes Getrenntleben unter Aufrechterhaltung einer

ehelichen Gemeinschaft vorgelegen sei. Der Beschwerdeführer lege dies zwar

nicht mit der gebotenen Substanziierung dar, offeriere jedoch die Befragung der

Eheleute zum Beweis. Wie es sich damit verhalte, könne jedoch offenbleiben und

auf die beantragte Einvernahme verzichtet werden. Der Beschwerdeführer habe zur

Zeit der Trennung über eine Arbeitsstelle im Gastronomiebereich in I verfügt

und zuvor stets in der Region I in diesem Bereich oder auf dem Bau gearbeitet.

Es sei daher ohne Weiteres davon auszugehen, dass es ihm nach einer Versöhnung mit

seiner Ehefrau möglich gewesen wäre, wiederum im Raum I eine Arbeitsstelle zu

finden. Seine berufliche Situation vermöge somit das (weitere) Getrenntleben

nicht zu rechtfertigen. Vielmehr zeige der Wegzug des Beschwerdeführers aus I,

dass er nicht mehr damit gerechnet habe, wieder mit seiner Ehefrau

zusammenzuziehen und die eheliche Gemeinschaft endgültig gescheitert gewesen

sei. Damit erweise sich die Trennung nicht mehr bloss als von vorübergehender

Natur, soweit sie auf familiären Gründen beruhe, und es habe fortan sowohl an

der ehelichen Gemeinschaft als auch an einem wichtigen Grund zum Getrenntleben

im Sinne von Art. 49 AuG gefehlt.

4.3

Der Vorinstanz ist insofern zuzustimmen, als die

Ausführungen des Beschwerdeführers zur ehelichen Gemeinschaft nach dem 15. November 2008 im Schreiben vom 12. April

2013.

nicht substanziiert dargelegt wurden. Entgegen

der Annahme der Vorinstanz konnte jedoch auf eine Befragung der Eheleute nicht

verzichtet werden. D äusserte sich letztmals im April 2009 zur ehelichen Gemeinschaft,

zu einem Zeitpunkt also vor der geltend gemachten Annäherung der Eheleute.

Angesichts der Tatsache, dass vier Jahre seither vergangen waren, hätte die

Vorinstanz mindestens D dazu befragen müssen. Ob mit dem Wegzug des

Beschwerdeführers aus I die eheliche Gemeinschaft aufgegeben wurde und es an

einem wichtigen Grund zum Getrenntleben im Sinn von Art. 49 AuG fehlte, ist aufgrund der vorliegenden Akten nicht

rechtsgenügend erstellt. Damit kann auch nicht geprüft werden, ob sich der Beschwerdeführer erfolgreich

auf Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG berufen kann.

Die Sache ist demnach insbesondere zur Befragung von D an

die Vorinstanz zurückzuweisen.

4.4

Weil nach dem Gesagten der Sachverhalt nicht ausreichend geklärt

erscheint, rechtfertigt sich eine Rückweisung der Angelegenheit an die

Vorinstanz (§ 64 Abs. 1 VRG; vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 60 N. 5, § 64 N.

3). Sie wird den Sachverhalt ergänzend zu untersuchen und in der Folge neu über

die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung zu entscheiden haben. Dies führt zu einer teilweisen Gutheissung der Beschwerde.

5.

Mehrere am Verfahren Beteiligte tragen die

Kosten in der Regel entsprechend ihrem Unterliegen (§ 65a in Verbindung

mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Deshalb und weil der Ausgang des

Rekursverfahrens offen ist, rechtfertigt es sich, die Kosten den Parteien je

zur Hälfte aufzuerlegen. Da der Beschwerdeführer nicht überwiegend obsiegt, ist

für das Beschwerdeverfahren keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 17

Abs. 2 VRG; vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 17 N. 32). Über die

Kosten- und Entschädigungsfolgen des Rekursverfahrens wird die Rekursinstanz im

Neuentscheid zu befinden haben.

6.

Zur Rechtsmittelbelehrung des

nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern:

Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend

gemacht wird, ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zu

erheben (vgl. BGr, 18. Juni 2007,2D_3/2007 bzw.2C_126/2007, E. 2.2). Ansonsten

steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen.

Werden beide Rechtsmittel ergriffen, so sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen (Art. 119 Abs. 1 BGG). Überdies ist zu beachten, dass

nach der Regelung in Art. 90 ff. BGG letztinstanzliche kantonale Rückweisungsentscheide als Vor-

oder Zwischenentscheide im Sinn von Art. 93 BGG zu qualifizieren sind (Felix

Uhlmann, Basler Kommentar, 2011, Art. 90 BGG N. 9 Abs. 2; Hansjörg Seiler/Nicolas von

Werdt/Andreas Güngerich, Bundesgerichtsgesetz, Bern 2007, Art. 90 N. 9, Art. 93 N. 2). Sie sind daher vor

Bundesgericht nur direkt anfechtbar, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden

Nachteil bewirken können (lit. a) oder wenn die

Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen

bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren

ersparen würde (lit. b).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

In

teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Entscheid des Regierungsrats vom

15.

Mai 2013 aufgehoben und die Sache im Sinn der Erwägungen an diesen

zurückgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 100.-- Zustellkosten,

Fr. 2'100.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

diesen Entscheid kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an:..