VB.2013.00502

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2013.00502

2. Oktober 2013Deutsch13 min

(URT.2013.15624)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

A, ein nigerianischer Staatsangehöriger, reiste am 4.

März 2004 illegal und unter falschem Namen in die Schweiz ein. Nach Ablehnung

seines Asylgesuchs heiratete er am 6. Juli 2005 die Schweizerin C, worauf

ihm die Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei der Ehefrau erteilt wurde. Am

1. Mai 2010 wurde die eheliche Wohngemeinschaft aufgegeben. Das Ehepaar

liess sich am 15. August 2013 scheiden.

A wurde mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich

vom 12. Dezember 2005 wegen mehrfachen Vergehens gegen das Bundesgesetz

vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG)

zu 60 Tagen Gefängnis bedingt verurteilt. Am 15. Mai 2009 verurteilte ihn

das Bezirksgericht Zürich zu einer Freiheitsstrafe von 15 Monaten bedingt

sowie einer Busse von Fr. 500.- wegen mehrfachen Vergehens gegen das

Bundesgesetz vom 3. Oktober 1951 über die Betäubungsmittel und die

psychotropen Stoffe (BetmG) und mehrfacher Übertretung desselben. Aufgrund

dieser Strafentscheide wurde A am 18. Januar 2006 und am 12. August

2009 ausländerrechtlich verwarnt.

Mit Verfügung des Migrationsamts vom 27. September

2011 wurde das Gesuch von A um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung aufgrund

nicht erfolgreicher Integration abgewiesen. Dieser Entscheid wurde am 18. Mai

2012 durch die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion, am 14. November 2012

durch das Verwaltungsgericht (VB.2012.00400, nicht publiziert) und am 28. Januar

2013 durch das Bundesgericht (2C_49/2013) bestätigt. Am 11. Februar 2013 setzte

das Migrationsamt A unter Bezugnahme auf das ergangene Urteil des Bundesgerichts

Frist an, die Schweiz bis zum 27. April 2013 zu verlassen.

Mit Schreiben vom 22. April 2013 liess der

Beschwerdeführer sinngemäss ein Gesuch um Aufenthaltsbewilligung zur

Vorbereitung der Heirat stellen. Als Begründung führte er an, die deutsche

Staatsangehörige D, heiraten zu wollen. Der Beschwerdegegner wies das Gesuch am

25. April 2013 unter Hinweis auf den in strafrechtlicher Hinsicht

getrübten Leumund des Beschwerdeführers sowie aufgrund mangelhafter Substanziierung

der Heiratsabsicht ab.

Erwägungen

II.

Einen gegen diese Verfügung erhobenen

Rekurs wies die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion am 29. Mai 2013

ab. Sie setzte A Frist an, die Schweiz bis zum 17. Juni 2013 zu verlassen.

III.

Mit Beschwerde vom 3. Juli 2013 liess A dem Verwaltungsgericht

sinngemäss beantragen, es sei ihm die Kurzaufenthaltsbewilligung zur

Vorbereitung der Heirat zu bewilligen. Zudem verlangte er eine

Parteientschädigung.

In der Folge wurde A mit Präsidialverfügung vom

9.

Juli 2013 eine Frist von 20 Tagen zur Leistung eines Kostenvorschusses

angesetzt. Mit Eingabe vom 7. August 2013, welche beim Verwaltungsgericht

am 12. August 2013 einging, ersuchte A sinngemäss um superprovisorische

Unterlassung von Vollzugsvorkehrungen. Das Gesuch wurde mit Präsidialverfügung

vom 12. August 2013 als gegenstandslos abgeschrieben, da der Beschwerdeführer,

nach vorgängiger Verurteilung zu einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen à

Fr. 70.- wegen mehrfachen Vergehens gegen das Ausländergesetz (AuG), am

10.

August 2013 nach Lagos (Nigeria) ausgeschafft worden war.

Mit Schreiben vom 26. August 2013 liess A ein

Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege stellen, woraufhin ihm die Frist zur

Leistung eines Kostenvorschusses abgenommen wurde.

Während sich das Migrationsamt nicht vernehmen liess, schloss

die Rekursabteilung auf Abweisung der Beschwerde.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Gemäss § 70 in

Verbindung mit § 5 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) prüft

das Verwaltungsgericht seine Zuständigkeit von Amtes wegen. Gestützt auf § 41

Abs. 1 VRG beurteilt es Beschwerden gegen Entscheide der Rekursabteilung der

Sicherheitsdirektion in ausländerrechtlichen Angelegenheiten. Da auch die

übrigen Prozessvoraussetzungen gegeben sind, ist auf die Beschwerde

einzutreten.

1.2

Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht

können Rechtsverletzungen, einschliesslich Ermessensmissbrauch, Ermessensüber-

oder -unterschreitung, und die unrichtige oder ungenügende Feststellung des

Sachverhalts gerügt werden (§ 20 Abs. 1 in Verbindung mit § 50

VRG).

2.

2.1

Gemäss Art. 98 Abs. 4 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB) müssen Verlobte, die

nicht Schweizerbürgerinnen oder Schweizerbürger sind, während des

Vorbereitungsverfahrens zur Heirat ihren rechtmässigen Aufenthalt in der

Schweiz beim Zivilstandsamt nachweisen. E contrario wird somit Personen, welche

sich unrechtmässig in der Schweiz aufhalten, die Möglichkeit zu heiraten

verwehrt. Restriktiv angewendet widerspricht diese Bestimmung Art. 14 der Bundesverfassung vom 18. April

1999.

(BV) und Art. 12 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und

Grundfreiheiten vom 4. November 1950 (EMRK),

wonach Frauen und Männer das Recht haben, eine Ehe einzugehen und eine Familie

zu gründen. Dies zumal der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte explizit

festgehalten hat, dass dieses Recht auch von Personen angerufen werden kann,

die sich illegal in einem Mitgliedstaat aufhalten (EGMR, 14. Dezember

2010, O'Donoghue, 34848/07, §§ 82 ff.). Deshalb ist das Migrationsamt gehalten im Sinn einer

menschenrechtskonformen Auslegung von Art. 98 Abs. 4 ZGB gemäss

bundesgerichtlicher Rechtsprechung eine Kurzaufenthaltsbewilligung zum Zweck

der Heirat gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit. b i. V. m. Art. 32 AuG zu erteilen, sofern

keine Anzeichen für einen Rechtsmissbrauch vorliegen, die betroffene Person die

Zulassungsvoraussetzungen nach der Heirat offensichtlich erfüllen wird (analoge

Anwendung von Art. 17 Abs. 2 AuG) und mit dem Eheschluss in

absehbarer Zeit zu rechnen ist (BGE 137 I 351 E. 3.7; BGr, 23. Februar 2012,2C_702/2011, E. 4.3 f.).

2.2

2.2.1

Zunächst ist zu prüfen, ob keine Anzeichen für einen Rechtsmissbrauch

vorliegen. Rechtsmissbrauch wird als gegeben erachtet, wenn ein Rechtsinstitut

zweckwidrig zur Verwirklichung von Interessen verwendet wird, die dieses

Rechtsinstitut nicht schützen will (BGE 127 II 49 E. 5a; 110 Ib 332

E. 3a). Vorliegend gilt es somit abzuklären, ob der Beschwerdeführer die

Ehe mit D nicht in erster Linie eingeht, um eine Aufenthaltsbewilligung zu

erlangen.

2.2.2

Gemäss Schreiben des Rechtsvertreters hat der Beschwerdeführer zusammen mit

D beim Zivilstandesamt F um Einleitung eines Verfahrens zur Eheschliessung

ersucht. Die Trauung ist indessen mit Verfügung vom 2. April 2013

verweigert worden. Als Begründung hat das Zivilstandsamt angeführt, es würden

erhebliche Zweifel daran bestehen, dass D die Ehe aus freiem Willen eingehe. D

habe angeführt, sie fühle sich durch den Beschwerdeführer bedroht und wolle ihn

eigentlich nicht heiraten. Das Gesuch auf Schliessung der Ehe ziehe sie jedoch

aus Angst vor ihm nicht zurück. Das Zivilstandsamt hält weiter fest, dass der

Beschwerdeführer die Aussagen von D grundsätzlich zwar nicht bestätigt habe,

indes zugegeben habe, dass es mindestens einmal zu Handgreiflichkeiten gekommen

sei.

Diesen Entscheid hat der

Beschwerdeführer beim Gemeindeamt des Kantons Zürich angefochten, welches ihm

mit Verfügung vom 28. Juni 2013 Recht gab und das Zivilstandsamt F nach

Befragung von D anwies, das Ehevorbereitungsverfahren fortzuführen. In der Befragung

hat D zusammengefasst angeführt, sie sei in der Vergangenheit vom Beschwerdeführer

unter Druck gesetzt worden. So habe er ihr gesagt, er würde sie umbringen bzw.

ihr alles zerstören, wenn sie ihn nicht heirate. Er habe sie zudem auch

angegriffen und einmal in der Discothek geohrfeigt, da sie mit einem anderen

Mann gesprochen habe. Mittlerweile stehe sie allerdings nicht mehr unter Druck

vonseiten des Beschwerdeführers. Die Beziehung sei entspannt und sie habe keine

Angst mehr vor ihm. Der Beschwerdeführer sei faktisch bei ihr eingezogen und

sie würden sich täglich sehen. Sie wolle den Beschwerdeführer heiraten. Dies geschehe

aus Liebe zu ihm und es sei ihr freier Wille. Zudem hat D angegeben, dass der

Beschwerdeführer vom Einvernahmetermin beim Gemeindeamt nichts wisse.

2.2.3

Der Vertreter des Beschwerdeführers hat in der Beschwerdeschrift vom

3.

Juli 2013 festgehalten, dass der Beschwerdeführer und D nach wie vor

den gemeinsamen Willen hätten, zu heiraten, was durch den Beschwerdeentscheid

des Gemeindeamts vom 28. Juni 2013 bestätigt werde. Bei D handle es sich

um eine nicht leicht beeinflussbare Frau, die als Oberstufenlehrerin in einem

gehobenen Berufssegment arbeite und klaren Verstandes zur eigenen

Willensbildung fähig sei. Es gehe dem Beschwerdeführer nicht darum, eine Aufenthaltsbewilligung

zu erstreiten, sondern einzig um das Menschenrecht, sich in der Schweiz

verheiraten zu können. D könne aus einer unüberbrückbaren tiefenpsychologischen

Hürde nicht zugemutet werden, nach Nigeria zu reisen.

2.2.4

Aufgrund

des Angeführten können Anzeichen eines Rechtsmissbrauchs nicht ausgeschlossen

werden. Letztlich hat D zwar angegeben, den Beschwerdeführer aus freiem Willen

heiraten zu wollen, zuvor hatte dieser allerdings massiven Druck auf sie

ausgeübt, um die Heirat zu erwirken. Auch wenn dieser Druck mittlerweile nicht mehr

besteht, ist dies ein deutliches Indiz dafür, dass es dem Beschwerdeführer

entgegen der Ansicht seines Vertreters bei der Heirat nicht in erster Linie um

die Festigung der Beziehung mit D geht, sondern um das Erlangen einer Aufenthaltsbewilligung.

Sollte es dem Beschwerdeführer hingegen effektiv um die Ehe mit D an sich

gehen, ist nicht einzusehen, weshalb die Heirat nicht in Nigeria vollzogen

werden kann. Indem der Vertreter des Beschwerdeführers anführt, eine Reise

dorthin stelle für D eine tiefenpsychologische Hürde dar, wird viel eher

verdeutlicht, dass das vorübergehend aggressive Verhalten des Beschwerdeführers

gegenüber D für ihre Willensbildung wohl ursächlich ist. Entgegen der Ansicht

des Vertreters des Beschwerdeführers scheint D also durchaus vom

Beschwerdeführer über das gebührende Mass hinaus beeinflusst worden zu sein.

2.3

2.3.1

Sodann ist zu prüfen, ob der Beschwerdeführer die Zulassungsvoraussetzungen

nach der Heirat offensichtlich erfüllen wird. Die Würdigung hat summarisch zu

erfolgen.

2.3.2

Bei D handelt es sich um eine deutsche Staatsbürgerin. Sie ist im Besitz

einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA. Deshalb hat die Prüfung der Erfüllung der

Zulassungsvoraussetzungen nach der Heirat gemäss Anhang I des Abkommens

zwischen der Schweizerischen Eigenossenschaft einerseits und der Europäischen

Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit vom

21.

Juni 1999 (FZA) zu erfolgen. Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA

hält fest, dass Familienangehörige einer Person, die Staatsangehörige einer Vertragspartei

ist und ein Aufenthaltsrecht hat, das Recht haben, bei dieser zu wohnen. Gemäss

Art. 3 Abs. 2 lit. a Anhang I FZA ist der Ehegatte ungeachtet

seiner Staatsangehörigkeit als Familienangehöriger zu qualifizieren. Bei einer

Heirat mit D würde der Beschwerdeführer somit in den Anwendungsbereich des FZA

fallen.

2.3.3

Das Recht auf Familiennachzug im Sinn von Art. 3 Anhang I FZA darf nur

durch Massnahmen, die aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und

Gesundheit gerechtfertigt sind, eingeschränkt werden (Art. 5 Abs. 1

Anhang I FZA). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung muss vom betroffenen

Ausländer eine hinreichend schwere und gegenwärtige Gefahr ausgehen.

Entscheidend ist dabei das Rückfallrisiko. Zu verlangen ist eine nach Art und

Ausmass der möglichen Rechtsgüterverletzung zu differenzierende hinreichende

Wahrscheinlichkeit, dass der Ausländer künftig die öffentliche Sicherheit und

Ordnung stören wird. Je schwerer die möglichen Rechtsgüterverletzungen sind,

desto niedriger sind die Anforderungen an die in Kauf zu nehmende

Rückfallgefahr (BGE 136 II 5 E. 4.2).

2.3.4

Der glaubhaften Aussage von D zufolge, hat ihr der Beschwerdeführer

massive Gewalt angedroht, um sie zum Eheschluss zu bewegen. Zudem hat er D, was

er selbst zugibt, zumindest einmal aus absolut nichtigem Anlass tätlich angegriffen.

Dieses Verhalten widerlegt die Behauptung des Vertreters des Beschwerdeführers,

dieser habe sich abgesehen von früheren Verfehlungen in jüngster Zeit nichts

mehr zu Schulden kommen lassen. Tatsächlich hat der Beschwerdeführer während

seines Aufenthalts der Schweiz insgesamt nicht weniger als drei Mal

delinquiert. Dabei fällt insbesondere die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen

mehrfachen Vergehens gegen das BetmG und mehrfacher Übertretung desselben ins Gewicht.

Diese Verfehlungen sind mit einer Freiheitsstrafe von 15 Monaten und einer

Busse von Fr. 500.- geahndet worden. Das diesbezügliche Verschulden des

Beschwerdeführers ist als mittelschwer zu qualifizieren (vgl. VGr, 14. November

2012, VB.2012.00400, E. 4.3.2). Damit ist der Schluss der Vorinstanz nicht

zu beanstanden, dass vom Beschwerdeführer eine hinreichend schwere und nach wie

vor gegenwärtige Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit ausgeht,

welche die Einschränkung des Familiennachzugs erlaubt. Folglich dürfte der

Beschwerdeführer die Zulassungsvoraussetzungen im Licht der hier bloss

summarisch vorzunehmenden Prüfung im Sinn des FZA nicht offensichtlich erfüllen.

2.4

Da sich der Beschwerdeführer einerseits

rechtsmissbräuchlich auf sein Recht zu heiraten beruft und er andererseits die

Zulassungsvoraussetzungen für einen Aufenthalt in der Schweiz auch im Fall

einer Heirat mit D nicht offensichtlich erfüllen

würde, lässt sich bereits an dieser Stelle als Fazit festhalten, dass dem

Beschwerdeführer keine Kurzaufenthaltsbewilligung zum Zweck des Eheschlusses zu

erteilen ist. Entsprechend kann auf die Prüfung der Absehbarkeit der Heirat

verzichtet werden.

Die Beschwerde ist damit abzuweisen.

3.

3.1

Da der Beschwerdeführer unterliegt, sind ihm die Gerichtskosten

aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 i. V. m § 13 Abs. 2 VRG). Eine Parteientschädigung

ist nicht zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).

3.2

3.2.1

Der Beschwerdeführer beantragt die Gewährung der unentgeltlichen

Rechtspflege. Gemäss § 16 VRG wird Privaten, welchen die nötigen Mittel

fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheinen, auf

entsprechendes Ersuchen die Bezahlung von Verfahrenskosten erlassen (Abs. 1).

Sie haben zudem Anspruch auf die Bestellung eines unentgeltlichen

Rechtsbeistands, wenn sie nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren

selbst zu wahren (Abs. 2).

3.2.2

Zufolge der gesetzlichen Mitwirkungspflicht ist es grundsätzlich Sache des

Gesuchstellers, den Nachweis seiner Mittellosigkeit zu erbringen. Ihm obliegt

es seine Einkommens- und Vermögensverhältnisse umfassend darzustellen und

soweit möglich auch zu belegen (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl,

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A.

Zürich 1999, § 16 N. 29).

Vorliegend kommt der Beschwerdeführer

seiner Substanziierungspflicht in Bezug auf seine

Mittellosigkeit nicht nach. Im Schreiben vom 26. August

2013.

macht der Vertreter des Beschwerdeführers weder Angaben zu dessen

Einkommen noch zu dessen Aufwand. Im Schreiben vom 3. Mai 2013 führt sein Vertreter lediglich an, das monatliche

Bruttoeinkommen des Beschwerdeführers betrage Fr. 3'000.-, wovon die Miete, die Krankenkasse und die sonstigen

wiederkehrenden Auslagen zu bezahlen seien. Auf welche Höhe sich diese

Kostenpunkte indes konkret belaufen, gibt er nicht an.

3.2.3

Offensichtlich aussichtslos sind Begehren, deren Aussichten auf Gutheissung

um derart viel kleiner als jene auf Abweisung erscheinen, dass sie deshalb kaum

als ernsthaft bezeichnet werden können. Massgebend ist, ob ein Selbstzahler,

der über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung und

Abwägung der Aussichten zu einem Verfahren entschliessen würde oder davon

Abstand nähme. Der Private soll ein Verfahren, das er auf eigene Rechnung und

Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil es ihn nichts

kostet (Kölz/Bosshart/Röhl, § 16 N. 32).

Selbst unter Berücksichtigung der

Anweisung des Gemeindeamts vom 28. Juni 2013, die

Heirat sei zu vollziehen, musste vorliegend die Beschwerde aufgrund des

getrübten Leumunds des Beschwerdeführers und dessen Verhalten gegenüber D von

vornherein als aussichtslos erscheinen.

3.2.4

Damit ist das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege abzuweisen.

4.

Der vorliegende Entscheid kann mit

Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (BGG) angefochten

werden, soweit der Beschwerdeführer einen Rechtsanspruch auf eine

fremdenpolizeiliche Bewilligung geltend macht. Andernfalls kann lediglich die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG wegen der

Verletzung verfassungsmässiger Rechte ergriffen werden.

Demgemäss beschliesst die

Kammer:

Das Gesuch um

Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung und

Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes wird abgewiesen;

und erkennt:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an:…