VB.2013.00504

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2013.00504

20. März 2014Deutsch14 min

(URT.2014.16173)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

A ist Stockwerkeigentümer der Liegenschaft Kat.-Nr. 01,

ein Mehrfamilienhaus an der E-Strasse 02 in F. Die Bausektion des

Stadtrats von Zürich (nachfolgend Bausektion) bewilligte ihm am 6. November

2012 die Errichtung einer Hang-/Böschungssicherung auf besagtem Grundstück.

Zeitgleich wurde ihm die Verfügung der Baudirektion Kanton Zürich (nachfolgend

Baudirektion) vom 2. Oktober 2012 eröffnet, worin ihm die aufgrund der

Lage des Bauvorhabens in der Freihaltezone F erforderliche Ausnahmebewilligung

nach Art. 24 des Bundesgesetzes vom 22. Juni 1979 über die

Raumplanung (RPG) und die für die Unterschreitung des gesetzlichen Waldabstands

benötigte forstrechtliche Bewilligung erteilt wurden.

Erwägungen

II.

Dagegen erhob C, Stockwerkeigentümerin in der obgenannten

Liegenschaft Kat.-Nr. 01, am 6. Dezember 2012 Rekurs beim

Baurekursgericht. Sie beantragte, der Bauentscheid vom 6. November 2012

sowie Disp.-Ziff. I der Bewilligung der Baudirektion (Ausnahmebewilligung

nach Art. 24 RPG) seien aufzuheben, und dem Rekurs sei die aufschiebende

Wirkung zu erteilen. Das Baurekursgericht hiess den Rekurs am 31. Mai 2013

gut und hob den Bauentscheid der Bausektion vom 6. November 2012 sowie die

Verfügung der Baudirektion vom 2. Oktober 2012 auf. Die Kosten des

Verfahrens wurden zur Hälfte A und zu je einem Viertel der Bausektion und der

Baudirektion auferlegt. A wurde verpflichtet, C eine Umtriebsentschädigung von

Fr. 1'500.- zu bezahlen.

III.

Am 3. Juli 2013 reichte A Beschwerde gegen den Entscheid

des Baurekursgerichts beim Verwaltungsgericht

mit folgenden Anträgen ein:

" 1. Es seien der angefochtene

Entscheid aufzuheben und der Bausektionsbeschluss BE 1677/12 vom 6. November

2012.

und die Verfügung der Baudirektion des Kantons Zürich BVV Nr. 12-2006

vom 2. Oktober 2012 zu bestätigen.

2.

Eventuell: Es

seien der angefochtene Entscheid aufzuheben und das Verfahren zum Neuentscheid

an die Vorinstanz zurückzuweisen.

3.

Subeventuell: Es

seien der angefochtene Entscheid aufzuheben und das Verfahren zur ergänzenden

Sachverhaltsabklärung an die Bewilligungsbehörden zurückzuweisen.

4.

Eventuell: Es sei

ein Augenschein durchzuführen.

5.

Es seien dem

Beschwerdeführer die allfälligen Vernehmlassungen der Beschwerdegegnerin und

der Mitbeteiligten nach deren Eingang zuzustellen.

6.

Unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin."

Das Baurekursgericht liess sich am 26. Juli 2013

dazu vernehmen. C stellte am 11. September 2013 in ihrer Beschwerdeantwort

den Antrag auf Abweisung der Beschwerde, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

(zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer) zulasten von A. Gleichentags verzichtete

die Baudirektion auf eine Stellungnahme, und die Bausektion beantragte in ihrer

Mitbeantwortung die Gutheissung der Beschwerde. Am 21. Oktober 2013 liess

sich A nach gewährter Fristerstreckung zur Beschwerdeantwort sowie den Eingaben

der Vorinstanz, der Bausektion sowie der Baudirektion vernehmen, wobei er

neuerdings eventualiter um Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und Bestätigung

der Baubewilligung unter der Auflage der Errichtung einer Schranke auf der

Linie der heutigen Stützmauer (Zaun oder Hecke) oder der um einen Meter tiefer

als die bestehende Löffelsteinmauer anzusetzenden Krone der neuen Stützwand

beantragte. C hielt in ihrer Vernehmlassung vom 28. Oktober und

19.

November 2013, jeweils nach gewährter Fristerstreckung, an ihren

Anträgen fest. Am 3. Dezember 2013 stellte A ein Gesuch um Sistierung des

Verfahrens, womit sich C, die Bausektion und die Baudirektion in der Folge

einverstanden erklärten. Mit Präsidialverfügung vom 19. Dezember 2013

sistierte das Verwaltungsgericht das Verfahren bis 31. März 2014. Mit

Eingabe vom 27. Januar 2014 liess C den Wechsel ihres Rechtsvertreters

anzeigen und ersuchte aufgrund diverser Umstände um Wiederaufnahme des

Verfahrens. A hielt es am 21. Februar 2014 "nicht mehr opportun", die Sistierung

weiterhin aufrecht zu erhalten, weshalb mit Präsidialverfügung vom 24. Februar

2014.

das Verfahren wieder aufgenommen wurde.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht ist nach § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19

Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959.

(VRG) zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig.

1.2

Die

Beschwerdelegitimation des Beschwerdeführers ist gegeben (§ 49 in

Verbindung mit § 21 lit. a VRG; Alfred Kölz/Jürg

Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons

Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 21 N. 21, 24 und 27). Da

auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde

einzutreten.

2.

2.1

Gegenstand

eines Rechtsmittelverfahrens kann nur sein, was Gegenstand des angefochtenen

Entscheids war bzw. nach richtiger Gesetzesanwendung hätte sein sollen (vgl.

dazu und zum Folgenden VGr, 21. Januar 2009, VB.2008.00537, E. 1.2,

mit Hinweisen). Andernfalls müsste sich die Beschwerdeinstanz erstmals mit

Anträgen befassen, mit denen sich die Rekursinstanz zulässigerweise nicht

auseinandergesetzt hat. Letzteres würde dem Grundsatz widersprechen, dass der

Streitgegenstand beim Durchlaufen des funktionellen Instanzenzugs nicht

erweitert werden kann (Kölz/Bosshart/Röhl, § 52 N. 3).

2.2

Der

Beschwerdeführer beantragte vorinstanzlich Nichteintreten, eventuell Abweisung

des Rekurses, der die Aufhebung der kommunalen Baubewilligung vom 6. November

2012.

sowie der Ausnahmebewilligung vom 2. Oktober 2012 zum Inhalt hatte.

Somit stellt der erst im Rahmen der Eingabe vom 21. Oktober 2013 vorgebrachte

Eventualantrag des Beschwerdeführers bezüglich Aufhebung des angefochtenen

Beschlusses vom 31. Mai 2013 und Bestätigung der Baubewilligung unter

einer Auflage (vgl. oben III) eine unzulässige Erweiterung des Streitgegenstands

dar. Auf diesen Antrag ist entsprechend nicht einzutreten.

2.3

beachten ist, dass mit Erteilung der Bewilligungen noch keine zivilrechtliche

Prüfung des infrage stehenden Bauvorhabens vorgenommen wurde. Im Übrigen bildet

vorliegend nicht Streitgegenstand, ob die zivilrechtlichen Voraussetzungen dazu

gegeben wären.

2.4

Anzufügen

bleibt, dass die von der Beschwerdegegnerin eingereichten Beilagen entgegen dem

Antrag des Beschwerdeführers nicht aus dem Recht zu weisen sind, da die Einreichung

neuer Beweismittel im Rahmen des Streitgegenstands stets zulässig ist (vgl. § 52

Abs. 1 in Verbindung mit § 20a Abs. 1 VRG).

3.

3.1

Die

Zulässigkeit von Bauten und Anlagen in der Freihaltezone beurteilt sich nach

der Bestimmung von § 40 des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September

1975.

(PBG), welche nach § 62 Abs. 1 PBG auch für kommunale

Freihaltezonen gilt. Danach dürfen in der Freihaltezone nur solche

oberirdischen Bauten und Anlagen erstellt werden, die der Bewirtschaftung oder

unmittelbaren Bewerbung der Freiflächen dienen und die den Zonenzweck nicht

schmälern (§ 40 Abs. 1 Satz 1 PBG).

3.2

Gemäss

Art. 24 RPG können abweichend von Art. 22 Abs. 2 lit. a RPG

Bewilligungen erteilt werden, Bauten und Anlagen zu errichten oder ihren Zweck

zu ändern, wenn der Zweck der Bauten und Anlagen einen Standort ausserhalb der

Bauzonen erfordert (lit. a) und keine überwiegenden Interessen

entgegenstehen (lit. b). Standortgebunden im Sinn von Art. 24

lit. a RPG sind Bauten, wenn sie aus technischen oder betrieblichen

Gründen oder wegen der Bodenbeschaffenheit auf eine bestimmte Lage ausserhalb

der Bauzonen angewiesen sind (positive Standortgebundenheit) oder wenn sie sich

aus besonderen Gründen in einer Bauzone nicht verwirklichen lassen (negative

Standortgebundenheit; vgl. BGE 111 Ib 213, E. 3b). Eine relative

Standortgebundenheit ist ausreichend; das heisst, es ist nicht erforderlich,

dass überhaupt kein anderer Standort in Betracht fällt (Peter Hänni, Planungs-,

Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, Bern 2008, S. 220 f.; Walter

Haller/Peter Karlen, Raumplanungs-, Bau- und Umweltrecht, 3. A., Zürich

1999, N. 711). Stets beurteilt sich aber die Frage, ob eine Baute auf

einen bestimmten Standort ausserhalb der Bauzone angewiesen ist, nach

objektiven Massstäben und Kriterien, wobei es weder auf die subjektiven

Vorstellungen und Wünsche des Einzelnen noch auf die persönliche

Zweckmässigkeit oder Bequemlichkeit ankommt (BGr, 19. Juli 2006,

1A.49/2006, E. 3.2 mit Hinweis auf BGE 124 II 252 E. 4a, 114 Ib

317.

E. 4a).

4.

4.1

Das

streitbetroffene Bauvorhaben beinhaltet die Errichtung einer Mauer im Abstand

von ca. 40 cm bis 2 m zu einer bestehenden Löffelsteinmauer. Wie die

Vorinstanz zutreffend erwog, handelt es sich bei diesem Projekt somit nicht um

eine blosse Unterhaltsmassnahme für die bestehende Mauer, sondern um eine neue

eigenständige Baute. Die neu zu erstellende Mauer würde teilweise in die keiner

besonderen Zweckbestimmung im Sinn von Art. 81 der Bau- und Zonenordnung

der Stadt Zürich vom 23. Oktober 1991 (BZO) zugewiesene Freihaltezone F zu

stehen kommen. Da die Voraussetzungen von § 40 Abs. 1 PBG nicht

gegeben sind, erweist sich das Bauvorhaben als nicht zonenkonform. Es ist

demnach klarzustellen, dass jedenfalls eine Pflicht zur Einholung einer

Ausnahmebewilligung im Sinn von Art. 24 RPG bestand.

4.2

Strittig

ist sodann, ob die infrage stehende Baute standortgebunden ist. Die Parteien

sind sich insbesondere darüber uneinig, ob der mit der geplanten Mauer zu

sichernde Hang sowie das auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01 liegende Wohnhaus

rutschgefährdet seien, weshalb es nach objektiven Kriterien der

streitbetroffenen Bauvorhaben zur Hangsicherung bedürfen würde.

4.2.1

Entgegen der Darstellung in der Beschwerdeschrift hält die Vorinstanz eine

Rutschgefahr aufgrund einer gewissen Baufälligkeit der bestehenden Mauer nur

hinsichtlich des vor der Südfassade zu einer ebenen Fläche aufgeschütteten

Gartensitzplatzes, nicht jedoch hinsichtlich des Mehrfamilienhauses für offensichtlich.

Der Kreisforstmeister des Amts für Landschaft und Natur (ALN) stellte nach

durchgeführtem Augenschein fest, dass die Stützmauer für den Garten den Dienst

versage und saniert werden müsse. Entsprechendes wird mit dem Schreiben der

Kreisarchitektin der Mitbeteiligten 1 vom 31. August 2012 untermauert,

wonach der Hang bei Regen in Bewegung zu kommen scheine, weshalb die

Hangsicherung so schnell wie möglich unternommen werden müsse. Diese Einschätzung

der Lage fand Eingang in den Entscheid der Mitbeteiligten 1. Die

vorinstanzlich protokollierten Fotos lassen ebenfalls auf ein eher

rutschgefährdetes Gebiet schliessen. Der streitbetroffene Hang weist gemäss dem

Querschnittsplan immerhin ein Gefälle von ca. 52,5 % auf. Auch wenn der

1997.

erstellten Mauer schliesslich keinerlei böschungsstabilisierende Funktion zukommen

würde, sondern sie einzig zur Erweiterung des Sitzplatzes erstellt worden wäre,

so ist nicht auszuschliessen, dass sich die Verhältnisse seither geändert haben

könnten. Unter diesen Umständen sowie unter Berücksichtigung der von der Vorinstanz

anlässlich des durchgeführten Augenscheins festgestellten örtlichen Gegebenheiten

ist davon auszugehen, dass der Gartensitzplatz durch einen Hangrutsch zumindest

in Mitleidenschaft gezogen werden könnte. Es kann damit offenbleiben, ob der

betroffene Hang auch als stark abfallend zu qualifizieren wäre.

4.2.2

Der aufgeschüttete Gartensitzplatz bildet als Gartenanlage Miteigentum der

Parteien, wobei dem Beschwerdeführer ein ausschliessliches Benutzungsrecht

zukommt. Die Hangsicherung wäre somit im Interesse der Stockwerkeigentümergemeinschaft,

da davon auszugehen ist, sie möchte die in ihrem Eigentum befindliche

Gartenanlage grundsätzlich erhalten. Es würden folglich bautechnische und damit

objektive Gründe für die Stabilisierung des Hangs in der Freihaltezone

bestehen. Der aufgeschüttete Gartensitzplatz vor der Südfassade befindet sich

indessen nicht nur in der Wohnzone, sondern ebenfalls in der Freihaltezone F

und ist diesbezüglich nicht zonenkonform. Nach Massgabe der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung wäre die Standortgebundenheit der neuen Mauer in Bezug auf

diesen Teil des Gartensitzplatzes nicht gegeben (vgl. BGE 115 Ib 295

E. 2.c, 114 Ib 317 E. 4.d). Es fragt sich indessen, ob das

Wohnhaus und der zonenkonforme Teil des Gartensitzplatzes ebenfalls von einem

Abrutschen des Hangs betroffen wären, womit das streitbetroffene Bauvorhaben

allenfalls gleichwohl als standortgebunden beurteilt werden könnte. Dies kann

nur von einem unabhängigen Sachverständigen genügend beurteilt werden. Es

bedarf somit eines entsprechenden Gutachtens.

4.3

Es stellt

sich des Weiteren die Frage, ob es des Bauvorhabens als geeignete Massnahme und

im ersuchten Umfang bedarf, um die Gartenanlage vor dem Abrutschen zu schützen.

Falls die geplante Füllung des entstehenden Raums zwischen bestehender und

neuer Mauer als Teil des Bauvorhabens zur Sicherung nicht notwendig wäre,

müsste die Standortgebundenheit des infrage stehenden Projekts infolge

subjektiver Vorstellungen und Wünsche des Beschwerdeführers verneint werden.

Dies würde indessen nicht bereits bedeuten, dass die Hangsicherung nicht

mittels einer anderen Massnahme, insbesondere eines näher an die bestehende

Mauer zu errichtenden Bauwerks oder einer Verstärkung derselben, unternommen

werden könnte. Für diese Bauvorhaben wäre ein neues Baubewilligungsverfahren einzuleiten.

4.3.1

Die Vorinstanz erweckte an der Standortgebundenheit des Bauvorhabens in

ihrer Vernehmlassung vom 26. Juli 2013 berechtigte Zweifel, indem sie

darauf hinwies, dass die geplante Füllung eine Erweiterung der terrassierten

Gartenfläche zur Folge hätte und in objektiver Hinsicht dazu geeignet wäre,

entsprechend genutzt zu werden. Obgleich eine allfällige Vergrösserung der

südlichen Terrassenfläche der Wohnung im Untergeschoss, wie die Mitbeteiligte 1

in ihrem Entscheid vom 6. November 2012 festhielt, bewilligungspflichtig

wäre, so würde mit der Realisierung des streitbetroffenen Projekts jedenfalls

eine ebensolche Nutzung ermöglicht und würden entsprechende Tatsachen

geschaffen. Der Beschwerdeführer bekundete in der Vergangenheit denn auch

schriftlich seine Absicht, den im Kataster sowie [gemäss den] Verträgen ihm

zugeteilten ausschliesslichen Nutzungsbereich etwas zu erweitern und den Garten

um ca. zwei bis drei Meter in Richtung Wald zu vergrössern. Sein

Rechtsvertreter räumte anlässlich des Augenscheins ein, dass die neue

Konstruktion bepflanzbar sei und die Elemente mit Humus gefüllt würden, was für

die Natur besser sei. Insbesondere könnte auf der dort entstehenden Grünfläche ein

Gartenstuhl platziert werden.

4.3.2

Ob es des infrage stehenden Bauvorhabens als geeignete Massnahme und im

besagten Umfang bedarf, um ein Abrutschen der Gartenanlage möglichst zu

verhindern, womit die Standortgebundenheit des betroffenen Bauprojekts bejaht

werden könnte, wurde bislang nicht genügend abgeklärt. Die dem Baugesuch

beigelegten Offerten zweier Unternehmen für die Erneuerung der bestehenden

Mauer sind als Parteigutachten zu werten und können für eine abschliessende

objektive Beurteilung der Sachlage nicht herangezogen werden. Ein in Auftrag zu

gebendes Sachverständigengutachten hat sich daher auch darüber auszusprechen.

4.4

Dem

Verwaltungsgericht steht in der Angelegenheit nur eine beschränkte Kognition zu

(§ 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a und

b VRG). Unter diesem Umstand und da nicht von der Hand zu weisen ist, dass die

benötigte Expertise eine andere Sachlage aufzeigen könnte, als von den

Vorinstanzen jeweils angenommen, rechtfertigt es sich, die vorinstanzlichen

Entscheide aufzuheben und die Angelegenheit an die Mitbeteiligte 2 zurückzuweisen

(vgl. § 64 Abs. 1 VRG analog). Somit hat Letztere das

Sachverständigengutachten über das streitbetroffene Bauvorhaben in Auftrag zu

geben und nach Abklärung des Sachverhalts bezüglich der Abrutschgefahr des zonenkonformen

Teils des Gartensitzplatzes sowie der Notwendigkeit bzw. des Umfangs der neuen

Mauer nochmals zu entscheiden. Somit ist die Beschwerde im Subeventualantrag

gutzuheissen. Demnach erübrigt sich die vom Beschwerdeführer eventualiter

beantragte Durchführung eines Augenscheins.

5.

5.1

Bei der

Kostenauflage ist zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer bezüglich des

Haupt- sowie des Eventualantrags unterliegt und bezüglich des

Subeventualantrags obsiegt. Im Vergleich zur Beschwerdegegnerin hatte er es im

Rahmen des vorinstanzlichen Verfahrens sodann noch für unnötig befunden, eine

Expertise zur Abrutschgefahr des Gartensitzplatzes sowie zur Bedarfsabklärung

des infrage stehenden Bauvorhabens erstellen zu lassen, was beim Kostenpunkt

nunmehr Beachtung finden muss. Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich, dem

Beschwerdeführer und der Beschwerdegegnerin, die betreffend ihren Anträgen

unterliegt, die Kosten des Beschwerdeverfahrens je zur Hälfte aufzuerlegen (§ 65a

Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG).

5.2

Nur

überwiegendes oder mehrheitliches Obsiegen begründet einen Anspruch auf Parteientschädigung

(vgl. § 17 Abs. 2 VRG; Kölz/Bosshart/Röhl, § 17 N. 32). Da

dies nicht vorliegt, ist den Parteien keine Parteientschädigung zuzusprechen.

6.

Beim vorliegenden Urteil handelt es sich

um einen Rückweisungsentscheid. Ein solcher wird grundsätzlich als Zwischenentscheid

qualifiziert, der sich nur unter den Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) weiterziehen lässt (BGE 134

II 137 E. 1.3.2). Zwischenentscheide sind vor Bundesgericht nur dann

anfechtbar, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können

(lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen

Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder

Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b). Als

Endentscheid im Sinn von Art. 90 BGG lässt sich ein Rückweisungsentscheid

dann einstufen, wenn der unteren Instanz kein Beurteilungsspielraum mehr

verbleibt (BGE 134 II 124 E. 1.3).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen, soweit

darauf eingetreten wird. Der Entscheid des Baurekursgerichts vom 31. Mai

2013, der Entscheid der Mitbeteiligten 1 vom 6. November 2012 sowie der Entscheid

der Mitbeteiligten 2 vom 2. Oktober 2012 werden aufgehoben und die Sache

wird im Sinn der Erwägungen an die Mitbeteiligte 2 zur Neuentscheidung

zurückgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 740.-- Zustellkosten,

Fr. 3'740.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer und der Beschwerdegegnerin je zur

Hälfte auferlegt.

4.

werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben

werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an

gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an:…