Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2013.00514

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

1.

Abteilung

VB.2013.00514

Urteil

der 1. Kammer

vom 31. Oktober 2013

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Martin Kayser,

Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch, Gerichtsschreiber Markus Lanter.

In Sachen

1. A,

2. B,

Beschwerdeführende,

gegen

Migrationsamt

des Kantons Zürich,

Beschwerdegegnerin,

betreffend Aufenthalts-/Niederlassungsbewilligung,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Das Migrationsamt des Kantons Zürich wies das Gesuch von A

(geb. C, geboren 1980) um Erteilung einer Niederlassungsbewilligung mit Verfügung

vom 23. Juli 2012 ab.

Erwägungen

II.

Gegen diese Verfügung rekurrierten A und B an die

Sicherheitsdirektion. Diese wies den Rekurs mit Entscheid vom 10. Juni

2013.

ab.

III.

Mit Eingabe vom 10. Juli 2013 erhoben A und B

Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragten sinngemäss, der Entscheid

der Sicherheitsdirektion vom 10. Juni 2013 sowie die Verfügung des

Migrationsamts vom 23. Juli 2012 seien aufzuheben und A die

Niederlassungsbewilligung zu erteilen.

Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 21. August

2013.

auf eine Vernehmlassung zur Beschwerde. Das Migrationsamt liess sich nicht

vernehmen.

Die Beschwerdeführenden reichten am 7. Oktober 2013

eine mit "Zusatz zur Beschwerde gegen Rekursentscheid Nr. 2012.0560

vom 10. Juni 2013" überschriebene Eingabe ein.

Die Kammer erwägt:

1.

Gemäss § 41 in

Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a VRG ist das Verwaltungsgericht

zur Behandlung der Beschwerde gegen den Rekursentscheid der

Sicherheitsdirektion zuständig. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen

erfüllt sind, ist auf die fristgerecht erhobene Beschwerde einzutreten.

2.

Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens

bildet allein die Frage, ob dem Beschwerdeführer die Niederlassungsbewilligung

zu erteilen ist. Auf die Beanstandungen der Beschwerdeführenden in Bezug auf

die Aufenthaltsbewilligung des Beschwerdeführers, zu deren Verlängerung das

Bundesamt für Migration am 14. Februar 2012 zunächst keine Zustimmung

erteilen wollte, ist daher nicht weiter einzugehen.

3.

3.1

Zwischen

der Schweiz und dem Irak besteht kein Staatsvertrag im Sinn von Art. 2

Abs. 1 des Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2005 (AuG), der dem Beschwerdeführer

eine bessere Rechtsstellung als das schweizerische Recht vermitteln würde

(Entscheid der Vorinstanz, E. 2b).

3.2

Ausländische

Ehegatten von Schweizerinnen und Schweizern haben Anspruch auf Erteilung und

Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen

(Art. 42 Abs. 1 AuG). Nach einem ordnungsgemässen und

ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren haben die Ehegatten Anspruch auf

Erteilung der Niederlassungsbewilligung (Art. 42 Abs. 3 AuG). Gemäss

Art. 51 Abs. 1 lit. a AuG steht der Rechtsanspruch unter dem

Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs.

4.

Die Beschwerdegegnerin und

die Vorinstanz verneinten einen Anspruch des Beschwerdeführers auf Erteilung

einer Niederlassungsbewilligung mit der Begründung, die in Art. 42

Abs. 3 AuG vorgesehene Fünfjahresfrist sei (noch) nicht erreicht.

Vorliegend könne vom Erfordernis des fünfjährigen Zusammenwohnens nicht

abgesehen werden.

4.1

Die

Beschwerdeführenden heirateten am 20. Dezember 2006, worauf dem Beschwerdeführer

die Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seiner Ehefrau erteilt wurde. Diese

Bewilligung wurde jährlich verlängert. Mitte November 2010 orientierte die

Kantonspolizei Zürich die Beschwerdegegnerin über ein Verfahren wegen

häuslicher Gewalt zwischen den Beschwerdeführenden. Aus dem entsprechenden

Polizeirapport ergab sich, dass die Beschwerdeführerin gegenüber der Polizei

angegeben hatte, die eheliche Wohnung an der D-Strasse 01 Ende August 2010

verlassen zu haben und zu ihrer Tochter an die D-Strasse 02 gezogen zu

sein. Auf Nachfrage der Beschwerdegegnerin erklärte die Beschwerdeführerin mit

Schreiben vom 30. Dezember 2010, die eheliche Gemeinschaft sei am

10.

November 2010 definitiv aufgegeben worden. Die Beschwerdeführenden

seien übereingekommen, noch etwas Zeit zu brauchen. Sie würden vorerst noch

getrennt wohnen, hätten aber keine Schritte bezüglich Trennung eingeleitet.

Bezüglich der Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft wollten sich die

Beschwerdeführenden bis mindestens Ende Februar 2011 Zeit lassen. Auf erneute

Nachfrage der Beschwerdegegnerin, gab die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom

9.

November 2011 an, die eheliche Gemeinschaft sei Ende Oktober 2010

aufgegeben worden. Sie habe die gemeinsame Wohnung verlassen, um sich in

Sicherheit zu bringen. Seitdem wohne sie bei ihrer Tochter. Nach einem turbulenten

Jahr beginne sich die Situation jedoch zu beruhigen.

4.2

Gemäss

Art. 49 AuG besteht das Erfordernis des Zusammenwohnens nicht, wenn

wichtige Gründe für getrennte Wohnorte geltend gemacht werden und die Familiengemeinschaft

weiter besteht. Solche wichtige Gründe können gemäss Art. 76 der

Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und

Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) insbesondere in beruflichen

Verpflichtungen oder in einer vorübergehenden Trennung wegen erheblicher

familiärer Probleme bestehen. Dabei ist zu beachten, dass Art. 49 AuG

nicht darauf abzielt, den Ehegatten ein längerfristiges oder gar dauerhaftes

Getrenntleben in der Schweiz zu ermöglichen (BGr, 2. November 2010,

2C_488/2010, E. 3.2). Art. 49 AuG trägt den Charakter einer

Ausnahmebestimmung, die in besonderen, nicht leichthin anzunehmenden

Konstellationen von der grundsätzlichen Notwendigkeit des ehelichen Zusammenlebens

befreit (BGr, 26. März 2010, 2C_635/2009, E. 4.4). Die Gründe müssen

objektivierbar sein und ein gewisses Gewicht aufweisen (VGr, 22. Juli

2013, VB.2013.00386, E. 2.2). Von einem wichtigen Grund kann desto eher

gesprochen werde, je weniger die Ehegatten auf die Situation des Getrenntlebens

Einfluss nehmen können (BGr, 23. Dezember 2010, 2C_544/2010,

E. 2.3.1; vgl. ferner BGE 137 II 345 E. 3.1.2).

4.3

Die

Vorinstanz erwog zutreffend, die Fünfjahresfrist habe mit der Hochzeit der Beschwerdeführenden

am 20. Dezember 2006 zu laufen begonnen (Entscheid der Vorinstanz, E. 3a).

Im Herbst 2011 hätten beide Beschwerdeführenden gegenüber der Beschwerdegegnerin

angegeben, die Beschwerdeführerin sei an der D-Strasse 02 wohnhaft und sie

würden getrennte Haushalte führen. Bezüglich des Trennungszeitpunkts sei auf

den ersten, gegenüber der Polizei angegebenen Termin Ende August 2010

abzustellen. Damit habe die eheliche Gemeinschaft bis zur Trennung rund drei

Jahre und acht Monate betragen.

4.4

Die

Beschwerdeführenden setzen sich mit diesen zutreffenden, mit zahlreichen Hinweisen

auf die Akten untermauerten Ausführungen der Vorinstanz kaum auseinander. Insbesondere

ist nicht ersichtlich, inwiefern die mietrechtliche Streitigkeit zwischen den Beschwerdeführenden

und der Stadt Z die Beurteilung des Anspruchs des Beschwerdeführers auf die Erteilung

einer Niederlassungsbewilligung beeinflussen könnte.

4.5

Die

Ausführungen der Beschwerdeführenden vermögen die erwähnten Feststellungen der

Vorinstanz betreffend die Dauer der Trennung nicht in Zweifel zu ziehen. Dass

die Beschwerdeführerin die Vorkommnisse, die zu ihrem Auszug aus der ehelichen

Wohnung führten, im Nachhinein völlig anders darstellt (vgl. insbesondere das

Schreiben an das Bundesamt für Migration vom 12. Juli 2012), ändert nichts

daran, dass diese Trennung als erwiesen zu betrachten ist. Hinzuweisen ist in

diesem Zusammenhang insbesondere auf die Wohnungskündigung der Beschwerdeführerin

vom 28. Mai 2011 sowie die Angaben der Beschwerdeführerin gegenüber der

Beschwerdegegnerin vom 30. Dezember 2010 und 9. November 2011.

4.6

Soweit die

Vorinstanz ausgeführt hat, der Beschwerdeführer könne sich nicht auf einen

wichtigen Grund im Sinn von Art. 49 AuG in Verbindung mit Art. 76

VZAE berufen, wenn er selber gegenüber seiner Ehefrau häusliche Gewalt ausgeübt

habe (Entscheid der Vorinstanz, E. 3c), ist eine Präzisierung angebracht.

Bestand der gemeinsame Ehewille während des Getrenntlebens weiter, so können

sich grundsätzlich beide Ehepartner auf die Ausnahme vom Erfordernis des

Zusammenwohnens berufen (BGr, 28. Juni 2013, 2C_340/2013, E. 2.3 mit

Hinweisen.). Auch in diesem Fall wird jedoch nur eine vorübergehende, mit

familiären Problemen begründete, Trennung akzeptiert (BGr, 5. September

2011, 2C_207/2011, E. 4.2). Wohnen die Ehegatten mehr als ein Jahr

getrennt, spricht eine Vermutung für die Auflösung der Ehegemeinschaft (BGr,

1.

Juni 2010, 2C_575/2009, E. 3.5).

Vorliegend muss von einer deutlich längeren Trennungsdauer

ausgegangen werden. Unter diesen Umständen wäre es an den Beschwerdeführenden,

substanziiert darzulegen, dass das Getrenntleben auch nach dieser Dauer noch

durch erhebliche Probleme (vgl. 76 VZAE) gerechtfertigt war. Dies folgt

nicht zuletzt aus der die Beschwerdeführenden treffenden Mitwirkungspflicht

(Art. 90 AuG), zumal es sich dabei um Umstände aus ihrem Lebensbereich

handelt, die sie selber besser kennen als die Beschwerdegegnerin und die

Vorinstanz (BGr, 17. Juni 2010, 2C_50/2010,

E. 2.2 mit Hinweisen). Daher kann auch erwartet werden, dass die

Beschwerdeführenden substanziiert und – soweit möglich – anhand geeigneter

Belege darlegen, dass bzw. wann das Zusammenwohnen sowie die Ehegemeinschaft

wieder aufgenommen wurden.

4.7

Dass die

Beschwerdeführenden das eheliche Zusammenleben zwischenzeitlich wieder

aufgenommen haben wollen, bedeutet nach dem Gesagten nicht, dass die

Ehegemeinschaft während der mehr als einjährigen Dauer des Getrenntlebens im

Sinn von Art. 49 AuG weiter bestand. Dazu sind aus den vorliegenden Akten

keine Anhaltspunkte ersichtlich. Die Beschwerdeführenden vermögen nicht

darzutun, dass bei beiden Ehepartnern der Wille zur Ehegemeinschaft tatsächlich

weiterbestand. Insbesondere ist nicht ersichtlich, welche Bemühungen die

Beschwerdeführenden in der fraglichen Zeit unternahmen, um die familiären

Probleme zu lösen. Damit kann die Dauer des Getrenntlebens vorliegend nicht als

bloss vorübergehende Trennung wegen erheblicher familiärer Probleme im Sinn von

Art. 76 VZAE qualifiziert werden.

4.8

Die

Vorinstanz liess vor diesem Hintergrund offen, ob die eheliche (Wohn-)Gemein­schaft

tatsächlich wieder aufgenommen wurde (Entscheid der Vorinstanz, E. 3e). Sie

zog dazu in Betracht, dass eine Wiederaufnahme der ehelichen Wohngemeinschaft

aufgrund der vorhandenen Anzeichen in den Akten nicht vor Ende Juni 2012 angenommen

werden könne; angesichts der Trennungsdauer seien die zeitlichen Voraussetzungen

zur Erteilung einer Niederlassungsbewilligung an den Beschwerdeführer gestützt

auf Art. 42 Abs. 3 AuG nach wie vor nicht erfüllt. Diese

Argumentation ist nicht zu beanstanden.

Die Beschwerdeführenden haben auch im Beschwerdeverfahren

nicht substanziiert dargetan, dass sie die eheliche Wohngemeinschaft

tatsächlich wieder aufgenommen haben. Die Vorinstanz hat zwar gewisse

Anhaltspunkte, die in diese Richtung deuten könnten, genannt (Entscheid der

Vorinstanz, E. 3e). Aufgrund der nach wie vor widersprüchlichen Angaben

können diese jedoch nicht als Nachweis dienen. Die Stadtpolizei Z stellte in ihrem

Bericht betreffend eine Überprüfung der Meldeverhältnisse über ihren Besuch in

der Wohnung an der D-Strasse 01 vom 24. Juli 2012 fest, es lägen

keine Hinweise dafür vor, dass beim Beschwerdeführer eine Frau wohnen würde.

Mangels anderweitiger Hinweise ist somit davon auszugehen, dass die eheliche

Wohngemeinschaft zu jenem Zeitpunkt (noch) nicht wiederaufgenommen worden war.

Damit ist die Fünfjahresfrist bei Abzug der Dauer des Getrenntlebens von Ende

August 2010 bis mindestens Ende Juli 2012 auch heute noch nicht erfüllt.

4.9

Die

Vorinstanz kam unter diesen Umständen zu Recht zum Schluss, die Voraussetzungen,

unter denen ausnahmsweise auf ein gemeinsames Wohnen verzichtet werden könne,

seien vorliegend nicht erfüllt. Dementsprechend fehlt es am Erfordernis der

Fünfjahresfrist gemäss Art. 42 Abs. 3 AuG. Damit erweist sich die Beschwerde

als unbegründet. Sie ist abzuweisen.

5.

Bei diesem Ausgang des

Verfahrens sind die Gerichtskosten den Beschwerdeführenden aufzuerlegen

(§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1

VRG). Eine Parteientschädigung steht ihnen nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

6.

Nicht unterbleiben soll an

dieser Stelle der Hinweis an die Beschwerdegegnerin, dass es nicht angeht, das

Dossier des Beschwerdeführers trotz zahlreicher diesbezüglicher Interventionen,

auf die soweit ersichtlich nie reagiert wurde, nach wie vor unter dem Namen C

zu führen.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die Gerichtsgebühr wird

festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 80.-- Zustellkosten,

Fr. 2'080.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden unter solidarischer Haftung für

den Gesamtbetrag je zur Hälfte auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

1000.

Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an:…