Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2013.00525

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

4.

Abteilung

VB.2013.00525

Urteil

der 4. Kammer

vom 18. Dezember 2013

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso

Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichter André Moser, Verwaltungsrichter

Marco Donatsch, Gerichtsschreiberin

Janine Waser.

In Sachen

A,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Niederlassung

/ Aufenthalt,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A. A, ein

1955 geborener Staatsangehöriger Deutschlands, heiratete im Jahr 1993 B. Aus

dieser Ehe gingen die Kinder E, geboren 1995, und die Zwillinge F und G, geboren

1999, hervor.

B. Am 2.

April 2007 reiste A in die Schweiz ein, woraufhin ihm eine vorerst mehrmals

verlängerte Kurzaufenthaltsbewilligung EU/EFTA, hernach eine Aufenthaltsbewilligung

EU/EFTA erteilt wurden. Am 5. Juli 2013 wurde ihm die Niederlassungsbewilligung

erteilt.

C. Mit

Urteil eines deutschen Amtsgerichts vom 18. Mai 2009 wurde die Ehe von A geschieden.

Mit Beschluss jenes Gerichts vom selbigen Datum wurden B im Rahmen einer

einstweiligen Anordnung das Aufenthaltsbestimmungsrecht sowie weitere Elternrechte

für den Sohn E entzogen und für die Dauer des (Sorgerechts-)Verfahrens einem

Beistand (Berufseinzelpfleger) übertragen.

D. E hielt

sich im Sommer 2009 mehrere Monate bei seinem Vater in der Schweiz auf. Sein

Ergänzungspfleger bevollmächtigte A am 17. Juni 2011 im Wesentlichen, E am eigenen

Wohnort und bei der dortigen Schulbehörde anzumelden. Am 15. Juli 2011 reiste E

erneut in die Schweiz ein und bekam in der Folge eine Aufenthaltsbewilligung,

welche später mit Gültigkeit bis 14. Juli 2018 verlängert wurde.

E. Am 1.

Juli 2012 reisten die Kinder F und G in die Schweiz ein; am 2. Juli 2012 ersuchte

A um Aufenthaltsbewilligungen für sie. Mit Schreiben vom 9. Juli 2012 verlangte

das Migrationsamt des Kantons Zürich von A einen Sorgerechtsnachweis. Dieser

Aufforderung kam er nicht nach.

Am 25. Juli 2012 beantragte A beim Bezirksgericht X im Wesentlichen,

ihm sei das Sorgerecht für die Kinder E, F und G zuzusprechen. Mit Verfügung des

Bezirksgerichts X vom 4. Oktober 2012 wurde ihm im

Sinn einer superprovisorischen Massnahme mit sofortiger Wirkung die Obhut über

seine drei Kinder übertragen.

F. Die

Kinder halten sich seit ihrer Einreise bei A auf und besuchen hier die Schule.

G. Mit

Verfügung vom 14. Dezember 2012 sistierte das Migrationsamt das Gesuch von A um

Aufenthaltsbewilligungen für F und G. Dies geschah im Wesentlichen mit der

Begründung, es sei erst das Urteil des Bezirksgerichts X betreffend Sorgerecht

abzuwarten.

Erwägungen

II.

Hiergegen erhob A am 28./29. Dezember 2012 Rekurs an die

Sicherheits­direktion, welche diesen mit Entscheid vom

4.

Juli 2013 abwies. Einer gleichzeitig gegen einen migrations­amtlichen

Teamchef erhobenen Aufsichtsbeschwerde wurde keine Folge

gegeben.

Bereits am 17. Januar 2013 hatte das Bezirksgericht X im

Sinn einer vorsorglichen Massnahme verfügt, dass A die Obhut für die drei

Kinder übertragen werd.

III.

A erhob am 15./17. Juli 2013 Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte ihm sinngemäss,

den Entscheid der Sicherheitsdirektion vom 4. Juli 2013 aufzuheben und das

Migrationsamt zu verpflichten, den Kindern E, F und G einstweilig als superprovisorische

Massnahme eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Sodann sei – soweit das

Verwaltungsgericht hierfür zuständig sei – der Aufsichtsbeschwerde gegen den migrations­amtlichen

Teamchef stattzugeben. Überdies sei der Kostenpunkt

des Rekursentscheids zu kassieren und ihm unentgeltliche Rechtspflege

zu gewähren.

Am 25. Juli 2013 reichte A Unterlagen zu seiner finanziellen Situation ein. Die

Sicherheitsdirektion verzichtete am 20. August

2013.

ausdrücklich auf eine Vernehmlassung. Das Migrationsamt verzichtete

stillschweigend auf Beschwerdeantwort. Am 31. August

2013.

reichte A ein Schreiben des Migrationsamts vom

8.

August 2013 ein, mit welchem das Gesuch

von E um die Niederlassungsbewilligung

abschlägig beurteilt wird, und erklärte dies "zum

Gegenstand des Verfahrens".

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Gemäss § 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) prüft

das Verwaltungsgericht seine Zuständigkeit von Amtes wegen. Diese ist unter

anderem betreffend erstinstanzliche Rekursentscheide einer Direktion auf dem

vorliegenden Gebiet des Ausländerrechts gegeben (§§ 41–44 in Verbindung

mit §§ 19 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 f. sowie 19b Abs. 2 lit. b Ziff. 1

VRG).

1.2

Die Vorinstanz – als Aufsichtsbehörde des

Beschwerdegegners – leistete der Auf­sichtsbeschwerde

gegen einen Teamchef des Beschwerdegegners keine Folge. Es lässt sich dagegen

kein Rechtsmittel anstrengen und ein solches ebenso wenig an die Hand nehmen,

vielmehr nur erneut eine Anzeige bei einer über­geordneten

Aufsichtsbehörde erstatten, als welche hier der Regierungsrat und nicht das

Verwaltungsgericht fungiert (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsverfahrensgesetz des Kantons

Zürich, 2. A., Zürich 1999, Vorb. zu §§ 19–28 N. 43, § 41 N. 16;

VGr, 17. Januar 2012, VB.2011.00796, E. 1.3 Abs. 2, und 6. Dezember 2012,

VB.2012.00173, E. 5.2).

Folglich stellt sich die Frage einer

Weiterleitung. Die Bedeutung der Pflicht hierzu liegt bloss darin, eine

rechtsuchende Person vor der Gefahr einer Fristversäumnis zufolge Eingabe bei

einer unzuständigen Behörde zu bewahren (Kölz/Bosshart/Röhl, § 5 N. 37).

Aufsichtsanzeigen sind weder form- noch fristgebunden, sondern dürfen jederzeit

erhoben werden (Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines

Verwaltungsrecht, 6. A., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 1846). Dem

Beschwerdeführer droht also kein Rechtsverlust; nach dem Sinn von § 70 in

Verbindung mit § 5 Abs. 2 VRG kann daher auf eine Überweisung verzichtet

werden (zum Ganzen VGr, 27. September 2012,

VB.2012.00417, E. 2.3, und 9. Januar 2013, VB.2012.00550, E. 3.1 Abs. 2).

1.3

Gegenstand einer verwaltungsgerichtlichen

Beschwerde kann nur bilden, was bereits Streitgegenstand des vorinstanzlichen Verfahrens

war oder hätte sein sollen (§ 52 Abs. 1 in Verbindung mit § 20a Abs. 1 VRG; Kölz/Bosshart/Röhl, § 52 N. 3 ff.).

Lediglich die Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen für die Kinder F

und G bildeten Gegenstand des

Rekursverfahrens. Soweit der Beschwerdeführer im

vorliegenden Verfah­ren somit beantragt, seinem Sohn E sei einstweilig als superprovisorische Massnahme eine Aufenthaltsbewilligung

zu erteilen, oder er das Schreiben des

Beschwerdegegners vom 8. August 2013 zum

Verfahrensgegenstand erklären will, kann dies nicht Gegenstand dieser Beschwerde sein. Überdies wurde die

Aufenthalts­bewilligung von E

bis 14. Juli 2018 verlängert.

Sodann ist festzuhalten, dass vorliegend die

Sistierungsverfügung als solche und nicht der materielle Entscheid über die

Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen Anfechtungsgegen­stand ist.

1.4

1.4.1

Dem angefochtenen Entscheid liegt eine Sistierungsverfügung zugrunde. Dabei

handelt es sich um einen Zwischenentscheid (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, Vorbem. zu

§§ 4–31 N. 32 und § 19 N. 46). Nach § 41 Abs. 3 in

Verbindung mit § 19a Abs. 2 VRG und Art. 93 Abs. 1 des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) ist

dagegen die Beschwerde nur zulässig, wenn die Sistierung einen nicht

wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (lit. a) oder wenn die

Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit

einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges

Beweisverfahren ersparen würde (lit. b). Letzteres trifft hier offensichtlich

nicht zu, führte doch eine Gutheissung der Beschwerde einzig dazu, dass der

Beschwerdegegner materiell entscheiden müsste. Es bleibt zu prüfen, ob die

erste Voraussetzung erfüllt ist.

1.4.2

Der Beschwerdeführer erläutert nicht näher, worin ein nicht

wiedergutzumachender Nachteil zu erblicken wäre. F und G halten sich seit Juli

2012.

bei ihm in der Schweiz auf – bislang mit ungeklärtem Aufenthaltsstatus.

Angesichts ihres Alters und der bald anstehenden Entscheidungen hinsichtlich der

weiteren schulischen und beruflichen Entwicklung sowie der Dauer, für welche

der ungeklärte Zustand anhält, ist mit nicht unerheblichen Nachteilen für die

Kinder zu rechnen, wenn das Verfahren weiterhin sistiert bleibt. Die Kinder

haben ein grosses Interesse daran, dass ihr Aufenthaltsstatus geklärt wird. Ob

dies genügt, um auf die vorliegende Beschwerde einzutreten, kann aber letztlich

offengelassen werden.

1.4.3

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist bei einer Beschwerde gegen

die Sistierung eines Verfahrens vom Erfordernis eines weiteren, nicht

wiedergutzumachenden Nachteils abzusehen, wenn eine ungerechtfertigte

Verfahrensverzögerung bzw. Rechtsverweigerung geltend gemacht wird (BGE 135 III 127 E. 1.3, 120 III 143 E. 1b). Eine solche macht der nicht

vertretene Beschwerdeführer zumindest sinngemäss geltend.

1.5

Nach dem Gesagten ist auf die Beschwerde im

Übrigen einzutreten.

2.

2.1

Die Parteien haben im Verfahren vor Gerichts- und

Verwaltungsbehörden Anspruch auf Beurteilung innert angemessener Frist

(Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999

[SR 101]; Art. 18 Abs. 1 der Verfassung des Kantons Zürich vom

27.

Februar 2005 [LS 101]; § 4a VRG). Die Angemessenheit der Frist

beurteilt sich nach den Umständen des Einzelfalls. Dabei ist dem Umfang und der

Schwierigkeit des Falles, der Wichtigkeit der Angelegenheit für die Betroffenen

und dem Verhalten der Beschwerde­führenden und der

Rechtsmittelinstanz angemessen Rechnung zu tragen (BGE 130 I 312 E. 5.2, 119 Ib 311 E. 5b; VGr, 5. April 2006,

VB.2005.00579, E. 3.2). Eine Verletzung kann insbesondere darin liegen,

dass die Rechtsmittelinstanz während längerer Zeit überhaupt keine

Verfahrenshandlungen vornimmt (BGr, 18. Oktober 2004, 1A.169/2004,

E. 2.2).

2.2

In Anwendung von § 71 VRG in Verbindung mit

Art. 126 Abs. 1 der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember

2008.

(SR 272) kann der Beschwerdegegner ein Verfahren jedoch sistieren,

wenn dies die Zweckmässigkeit verlangt, namentlich wenn der Entscheid vom

Ausgang eines anderen Verfahrens abhängt (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl,

Vorbemerkungen zu §§ 4–31 N. 27 ff.). Der Entscheid über die Sistierung

des Verfahrens steht im Ermessen der Behörde; dabei ist das Interesse an der Sistierung

gegen das Interesse an der Beschleunigung des Verfahrens abzuwägen (Adrian

Staehelin in: Thomas Sutter-Somm/Franz Hasenböhler/Christoph Leuenberger,

Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Zürich etc. 2013,

Art. 126 N. 4).

2.3

Der Beschwerdegegner begründet die Verfahrenssistierung damit, dass

der Entscheid über die Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen für die Kinder F und G vom Ausgang des Verfahrens

betreffend Erteilung der elterlichen Sorge an den Beschwerde­führer abhänge.

2.4

2.4.1

Das Ausländergesetz vom 16. Dezember 2005 (AuG, SR 142.20) gilt gemäss

dessen Art. 2 Abs. 1 für Ausländerinnen und Ausländer, soweit keine

anderen Bestimmungen des Bundesrechts oder von der Schweiz abgeschlossene

völkerrechtliche Verträge zur Anwen­dung kommen. Es gilt für Staatsangehörige

der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft und ihre Familienangehörigen nur

so weit, als das Abkommen zwischen der Schweiz und der Europäischen

Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen,

FZA, SR 0.142.112.681) keine abweichenden Bestimmungen enthält oder das

Ausländergesetz günstigere Bestimmungen vorsieht.

2.4.2

Art. 3 Abs. 1 und 2 Anhang I FZA bestimmen, dass die Familienangehörigen

einer Person, die Staatsangehörige einer Vertragspartei des Abkommens ist, das

Recht haben, bei ihr Wohnung zu nehmen. Als Familienangehörige gelten

ungeachtet der Staatsangehörigkeit der Ehegatte und die Verwandten in

absteigender Linie, die noch nicht 21 Jahre alt sind oder denen Unterhalt

gewährt wird (Art. 3 Abs. 2 lit. a Anhang I FZA). Der Nachzug ist dabei grundsätzlich

zu bewilligen, wenn die nachziehende Person einen gültigen Ausweis vorweisen

und das Verwandtschaftsverhältnis nachweisen kann (Art. 3 Abs. 3 Anhang I

FZA; vgl. Marc Spescha in: Ingeborg

Schwenzer [Hrsg.], FamKOMM, Scheidung, Band II, 2. A., Bern 2011, Anhang

Ausländerrechtliche Aspekte des Privat- und Familienlebens, N. 11). Bei

Minderjährigen hat der nachziehende Elternteil sodann die zivilrechtliche

Verantwortung für das Kind zu tragen, das heisst, er muss entweder über das

Sorgerecht oder bei geteiltem Sorgerecht über das Einverständnis des anderen

Elternteils verfügen (vgl. BGr, 13. Mai 2013, 2C_1144/2012, E. 2.1; BGE 136 II 177, E. 3.2.3; vgl. ferner Spescha, N. 12, auch zum Folgenden). Der

Nachzugsentscheid der Eltern darf zudem nicht in klarer Missachtung des

Kindeswohls und der familiären Bindungen des Nachzuziehenden in seinem

Heimatstaat erfolgen (BGE 136 II 65 E. 5.2, 136 II 78).

Sind die für ihre

Erteilung vorausgesetzten Umstände nicht mehr erfüllt, kann die Auf­enthaltsbewilligung EG/EFTA widerrufen werden (Art.

6.

Abs. 6 Anhang I FZA in Verbin­dung mit Art. 23 der Verordnung vom 22. Mai 2002 über die

Einführung des freien Personenverkehrs, SR 142.203).

2.5

2.5.1

Der anfängliche Entscheid des Beschwerdegegners, das vorliegende Verfahren

zu sistieren, bis die rechtliche Stellung des Beschwerdeführers gegenüber

seinen Kindern geklärt sei, ist nachvollziehbar, ist doch die elterliche Sorge

Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung. Infolge der dem

Beschwerdeführer zukommenden Mitwir­kungspflicht nach Art. 90 AuG forderte der

Beschwerdegegner diesen auf, einen Sorgerechtsnachweis für seine Kinder zu

erbringen. Hierauf leitete der Beschwerdeführer am 25. Juli 2012 beim

Bezirksgericht X ein Verfahren betreffend Zuteilung der elterlichen Sorge ein.

Dies legt nahe, dass ihm bis dahin die elterliche Sorge nicht zukam. Dies

stimmt mit der Aussage der Kindsmutters im Verfahren vor Bezirksgericht

überein, wonach ihr im Jahr 2006 die alleinige elterliche Sorge übertragen

worden sei.

2.5.2

Der Beschwerdeführer reichte dem Bezirksgericht X unter anderem eine Kopie

einer Vollmacht der Kindsmutter ein, welche ihn unter anderem befuge, über den

Aufenthaltsort der Kinder zu bestimmen. Ob eine schriftliche Einwilligung bei

Fehlen der gemeinsamen elterlichen Sorge ausreichen würde, um eine

Aufenthaltsbewilligung für die Kinder zu erhalten, kann letztlich offenbleiben,

ist aber zweifelhaft, da die elterliche Sorge nicht mittels privatrechtlichen

Vertrags auf eine andere Person übertragen werden kann.

Vorliegend bestehen sodann erhebliche Zweifel, dass die

Kindsmutter ihr Einverständnis zum dauerhaften Aufenthalt der Kinder in der

Schweiz gegeben hat. Sie führte gegenüber dem Bezirksgericht nämlich aus, sie

habe lediglich einem begrenzten Aufenthalt in der Schweiz zugestimmt – nun habe

sie die Kinder seit dem 1. Juli 2012 nicht mehr gesehen und der Kontakt zu

ihnen werde vom Beschwerdeführer unterbunden. Es sei ihr ein grosses Anliegen,

die Kinder wiederzusehen.

Die familienrechtlichen Verhältnisse in

Deutschland sind sowohl hinsichtlich Scheidung der Ehegatten als auch im

Hinblick auf das Sorgerecht unklar. Dies

zeigt sich auch darin, dass der Beschwerdeführer in den

hiesigen Zivilstandsregistern als geschiedene Person eingetragen ist, er jedoch geltend macht, die Scheidung sei

noch nicht vollzogen.

2.5.3

Mit Entscheid des Bezirksgerichts X vom 4. Oktober 2012 wurde dem Beschwerdeführer

superprovisorisch die Obhut über seine drei Kinder übertragen. Diesen Entscheid

bestätigte das Bezirksgericht am 17. Januar 2013, indem es im Sinn einer (nun)

vorsorglichen Massnahme verfügte, die Kinder (während der Dauer des Verfahrens)

unter die Obhut des Beschwerdeführers zu stellen.

2.6

Weder die

superprovisorische noch die vorsorgliche Zuteilung der Obhut reichen jedoch

aus, um der Sistierung ihre Rechtfertigung zu entziehen. Die vorsorgliche

Zuteilung der Obhut hat nur während der Dauer des Verfahrens und damit nur

vorübergehend Bestand – dies kann nicht genügen, um ausländerrechtliche Folgen

daran zu knüpfen.

Dies zeigt nachfolgende Überlegung auf: Reiste ein

weniger als zwölf Jahre altes Kind ein, dessen ausländischer Elternteil über die

Niederlassungsbewilligung verfügte, wäre ihm gestützt auf Art. 43 Abs. 4 AuG die

Niederlassungsbewilligung zu erteilen. Es hätte damit ein selbstständiges

Aufenthaltsrecht, welches – sofern keine Widerrufsgründe nach Art. 63 AuG vorlägen

– unabhängig vom Endentscheid im Sorgerechtsverfahren weiterhin Bestand hätte.

2.7

Vorliegend ist des Weiteren zu berücksichtigen, dass der

vorsorglichen Massnahme des Bezirksgerichts X eine unklare Rechtssituation in

Deutschland zugrunde liegt. Der Entscheid, die Kinder unter die Obhut des

Beschwerdeführers zu stellen, wurde denn auch insbesondere mit dem Bedürfnis

der Kinder nach Stabilität sowie dem Umstand begründet, dass die Kindsmutter

keine Gründe vorgebracht habe, weshalb die Rückführung der Kinder nach Deutschland

sofort erfolgen müsse. Um einen Endentscheid fällen zu können, muss das

Bezirksgericht erst genaue Kenntnis über den Verfahrensstand in Deutschland

haben – ein Endentscheid könnte folglich auch das Gegenteil desjenigen über

vorsorgliche Massnahmen ergeben.

2.8

Entsprechend rechtfertigt sich die Sistierung des

migrationsrechtlichen Verfahrens bis zur Kenntnis des Endentscheids des

Bezirksgerichts X nach wie vor.

3.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen,

soweit auf sie einzutreten ist.

4.

4.1

Ausgangsgemäss sind die

Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in

Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Gleiches gilt für die Kosten aus

dem Rekursverfahren.

4.2

Der Beschwerdeführer ersucht um unentgeltliche

Rechtspflege. Laut § 16 Abs. 1 VRG ist Privaten, welchen die nötigen

Mittel fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheint,

auf entsprechendes Ersuchen die Bezahlung von Verfahrenskosten und

Kostenvorschüssen zu erlassen. Den Nachweis der Mittellosigkeit hat grundsätzlich der Gesuchsteller zu erbringen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 16

N. 29). Ihm obliegt es, die Einkommens- und Vermögensverhältnisse umfassend

darzulegen und soweit möglich auch zu belegen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 16 N.

28). Offensichtlich aussichtslos sind Begehren, deren Aussichten auf

Gutheissung um derart viel kleiner als jene auf Abweisung erschei­nen, dass sie kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (Kölz/Bosshart/Röhl,

§ 16 N. 32).

Den vom Beschwerdeführer eingereichten Unterlagen kann unter

anderem entnommen werden, dass er in Deutschland über eine Liegenschaft und

insgesamt über Vermögenswerte in der Höhe von Fr. 288'000.- verfügt. Diese stehen

Schulden in der Höhe von Fr. 255'677.- gegenüber. Jedenfalls bei einem

Nettovermögen von gut Fr. 30'000.- kann nicht davon gesprochen werden, dass der

Beschwerdeführer mittellos ist, weshalb das Gesuch um unentgeltliche

Prozessführung abzuweisen ist.

5.

Zur Rechtsmittelbelehrung des

nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist Beschwerde

in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG zu erheben. Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde

gemäss Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in

der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Bei der Sistierungsverfügung handelt es

sich um einen Zwischenentscheid. Dagegen steht die Beschwerde ans Bundesgericht

nach Art. 93 Abs. 1 BGG nur offen, wenn der Zwischen­entscheid einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken könnte

(lit. a) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen

Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder

Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b). Wird jedoch eine Verfahrensverzögerung beziehungsweise Rechtsverweigerung geltend gemacht, lässt sich auch ohne diese Vor­aussetzungen Beschwerde erheben (BGE 135 III 127 E. 1.3, 120 III 143 E. 1b).

Demgemäss beschliesst die

Kammer:

Das

Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen;

und erkennt:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

1000.

Lausanne 14, einzureichen.

5.

Mitteilung an …

Abweichende Meinung einer Minderheit der Kammer und

der Gerichtsschreiberin

(§ 71 VRG in Verbindung mit § 124 des Gesetzes über die Gerichts- und

Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess vom 10. Mai 2010 [LS 211.1])

Eine Minderheit der Kammer und die

Gerichtsschreiberin sind der Auffassung, dass die Beschwerde

gutzuheissen ist, da dem Beschwerdeführer mit Entscheid des Bezirksgerichts X vom

17.

Januar 2013 im Sinn einer vorsorglichen Massnahme

die Obhut über die Kinder F und G erteilt wurde.

1.

1.1

Offenbleiben kann, ob bereits die

superprovisorische Erteilung des Obhutsrechts am 4. Oktober 2012 die Aufhebung

der Sistierung hätte zur Folge haben müssen. Jedenfalls geht es nicht an, dass

der Beschwerdegegner die Sistierung des Entscheids über die Aufenthaltsbewilligungen,

um welche vor eineinhalb Jahren ersucht wurde, aufrechterhält, nachdem dem

Beschwerdeführer mit gerichtlichem Entscheid vom 17. Januar 2013 die Obhut

über seine Kinder vorsorglich zugesprochen wurde. Zu diesem Schluss führen nachfolgende

Überlegungen:

1.2

Die elterliche Sorge ist nach heute

überwiegender Ansicht ein Pflichtrecht, das die Gesamtheit der elterlichen

Verantwortlichkeit und Befugnisse gegenüber dem Kind umfasst, insbesondere mit

Bezug auf die Erziehung, die gesetzliche Vertretung und die Vermögensverwaltung

(vgl. BGE 136 III 353 E. 3.1). Das Obhutsrecht ist indessen ein Teil der elterlichen

Sorge. Sein Kern ist die Befugnis, den Aufenthaltsort des Kindes sowie die Art

und Weise seiner Unterbringung zu bestimmen (BGE 128 III 9 E. 4a sowie 136 III

353.

E. 3.2, auch zum Folgenden). Des Weiteren ist der Träger des Obhutsrechts

verantwortlich für die tägliche Betreuung, Pflege und Erziehung des Kindes;

teilweise wird dabei auch von faktischer Obhut gesprochen. In der

Rechtsprechung wird allgemein nicht zwischen Obhutsrecht und faktischer Obhut

unterschieden, sondern generell von Obhut gesprochen, mit welcher das gesamte

Rechtsbündel (Aufenthaltsbestimmung, tägliche Betreuung, Pflege und Erziehung)

gemeint ist. Wird die Obhut auf einen Elternteil übertragen, verbleibt dem

Inhaber der elterlichen "Restsorge" im Wesentlichen (neben dem Besuchsrecht)

ein Mitentscheidungsrecht bei zentralen Fragen der Lebensplanung des Kindes.

Der Inhaber der alleinigen Obhut darf –

unter Vorbehalt des Rechtsmissbrauchs wie beispielsweise dem Wegzug ohne

plausible Gründe beziehungsweise ausschliesslich zur Vereitelung von Kontakten

zwischen Kind und dem anderen Elternteil – mit den Kindern wegziehen, namentlich

auch ins Ausland, ohne dass es hierfür einer gerichtlichen Bewilligung bedürfte (BGE 136 III 353 E. 3.5).

1.3

Vorsorglich wurde dem Beschwerdeführer mit

Entscheid vom 17. Januar 2013 die Obhut über seine Kinder erteilt. Dieser

gerichtliche Entscheid muss – auch wenn es sich dabei nur um einen vorsorgliche

Massnahme handelt – genügen, um materiell über das Gesuch vom 2. Juli 2012 zu

befinden, kommt dem Beschwerdeführer dadurch doch zumindest für eine gewisse

Zeit das Aufenthaltsbestimmungsrecht über F und G zu. Sollte dem Beschwerdeführer

letztlich nicht die elterliche Sorge über seine Kinder übertragen werden und

mit dem Endentscheid die vorsorgliche Massnahme und damit das Obhutsrecht dahinfallen,

wäre ein Umstand, der zur Erteilung der Aufenthaltsbewilligungen EG/EFTA geführt

hat, nicht mehr erfüllt und könnten diese allenfalls widerrufen werden.

Entsprechend kann das Interesse an der

Sistierung und der Kenntnis des Endentscheids des Bezirksgerichts X

nicht mehr höher gewertet werden als das Interesse des Beschwerdeführers an der Beschleunigung des Verfahrens.

2.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde

gutzuheissen, soweit auf sie einzutreten ist.