VB.2013.00599

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2013.00599

5. Dezember 2013Deutsch11 min

(URT.2013.15823)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Die Stadt Uster, vertreten durch die Primarschulpflege

Uster, führte zur Beschaffung einer Amok-Alarmierung in den Schulhäusern der

Primarschule eine Submission im Einladungsverfahren durch. Es gingen sieben

Angebote ein, die preislich zwischen Fr. 149'300.- und Fr. 298'950.25

(einmalige Kosten, jeweils exkl. MWSt) bzw. zwischen Fr. 179'300.- und

Fr. 456'719.15 (Totalkosten über fünf Jahre, jeweils exkl. MWSt) lagen.

Der Zuschlag ging am 26. August 2013 an die B AG aus C zum Angebotspreis

von Fr. 171'179.- (exkl. MWSt; einmalige Kosten).

Erwägungen

II.

Mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht vom 4. September

2013.

beantragte die A AG aus D sinngemäss die Aufhebung der

Vergabeverfügung sowie die Gewährung der aufschiebenden Wirkung.

Die Primarschulpflege Uster beantragte mit Eingabe vom 24. September

2013.

die Abweisung der Beschwerde und die Nichterteilung der aufschiebenden

Wirkung. Die Mitbeteiligte B AG liess sich nicht vernehmen. Mit Replik vom

21.

Oktober 2013 hielt die A AG an ihren Anträgen fest; ebenso die

Primarschulpflege Uster mit Duplik vom 7. November 2013. Die A AG

verzichtete stillschweigend darauf, dazu noch einmal Stellung zu nehmen.

Mit Präsidialverfügung vom 4. Oktober 2013 war der

Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt worden.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber

können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen

werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 =

ZBI 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl,

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A.,

Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die

Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des

Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung

über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 zur

Anwendung.

2.

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde

gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine

realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn

die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens

führt, in dem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen

das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18

= BEZ 1999 Nr. 11; § 21 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 [VRG]).

Die Beschwerdeführerin belegt in der Gesamtbewertung mit

ihrem Angebot nur den fünften Rang. Mit ihrer Beschwerde stellt sie indes vorab

die Preis-Bewertung grundlegend infrage, wozu sie ohne Weiteres legitimiert ist

(VGr, 19. Mai 2010, VB.2010.00004, E. 2).

3.

Die Beschwerdeführerin macht geltend, die

Beschwerdegegnerin habe auch Angebote bewertet, die trotz der klaren Vorgabe,

es sei SIP-Technologie anzubieten, andere Technologie offeriert hätten.

Die Beschwerdegegnerin weist diesbezüglich zu Recht darauf

hin, dass das Angebot der Mitbeteiligten wie verlangt auf SIP-Technologie

basiert. Die Rüge der Beschwerdeführerin kann die Bewertung des Angebots der

Mitbeteiligten daher nicht beeinflussen und nicht zur Aufhebung des Zuschlags

führen. Weitere Ausführungen erübrigen sich.

4.

Die Beschwerdeführerin macht geltend, die

Beschwerdegegnerin habe nicht allein auf die einmaligen Kosten abstellen

dürfen. Die Ausschreibung sei klar in "einmalige Kosten",

"wiederkehrende Kosten" und "Gesamtkosten über

5.

Jahre" aufgeteilt gewesen. Zudem verlange die Bestimmung des

wirtschaftlich günstigsten Angebots den Einbezug der Gesamtkosten.

4.1

Die

Submissionsunterlagen zählten in Ziff. 2.3 die vom Anbieter zu

erbringenden Leistungen auf. Diese waren aufgeteilt auf die Angebotsphase, die

Projektphase inkl. Testbetrieb und die Betriebsphase. Gemäss Ziff. 5.4

hatten die Anbieter die Kosten für sämtliche Leistungspunkte gemäss

Ziff. 2.3 "gemäss folgendem Raster" anzugeben. Dieses Raster

listete zunächst die einmaligen Kosten auf. Danach waren die wiederkehrenden

Kosten über fünf Jahre anzugeben, was zusammenfassend zu den Gesamtkosten über

fünf Jahre führte.

4.2

Die

Beschwerdegegnerin begründet den Verzicht auf den Einbezug der wiederkehrenden

Kosten damit, dass der Vergleich derselben nicht möglich gewesen sei, weil

einige Firmen einen minimalen Support berechnet hätten, andere die umfassende

technische und betriebliche Unterstützung offeriert und wieder andere

zusätzlich zur umfassenden Unterstützung auch noch Optionen in die Gesamtkosten

eingerechnet hätten. Mangels vorgegebener Kriterien sei eine Bereinigung der

Offerten bezüglich der Gesamtkosten nicht möglich gewesen.

4.3

Es trifft

zwar zu, dass die Ausschreibungsunterlagen nicht ausdrücklich festlegten, dass

allein die Gesamtkosten über fünf Jahre massgebend sein würden. Dies bedeutet jedoch

nicht, dass die Vergabebehörde völlig frei war, nur die einmaligen Kosten zu

berücksichtigen.

Zuschlagskriterien – und damit auch die Vorgaben betreffend

den Offertpreis – sind nach dem Vertrauensprinzip auszulegen (VGr,

21.

September 2012, VB.2012.00243, E. 3.2 mit Hinweisen). Demnach

mussten die Anbieter unter den vorliegenden Umständen davon ausgehen, dass

letztlich die Gesamtkosten über fünf Jahre relevant sein würden, zumal die

Beachtung auch längerfristiger wirtschaftlicher Auswirkungen den Zielsetzungen

des Vergaberechts entspricht (Art. 1 Abs. 3 lit. d IVöB; VGr,

25.

Januar 2012, VB.2011.00329, E. 6 mit Hinweisen). Selbst die

Vergabestelle ging ursprünglich unbestrittenermassen davon aus, dass auch die

wiederkehrenden Kosten in die Beurteilung miteinbezogen würden. Erst nach der

Offertöffnung entschied sie sich dafür, darauf zu verzichten.

Bei dieser Ausgangslage war es für die Anbieter nicht

voraussehbar, dass lediglich die einmaligen Kosten von Bedeutung sein würden.

Diesem Umstand kommt bei der Kalkulation der Angebotspreise jedoch eine

wesentliche Rolle zu. Wenn die Vergabestelle darauf verzichtete, die

Gesamtkosten über fünf Jahre zu berücksichtigen, bestand daher auch ein

erhebliches Missbrauchspotenzial, dessen Eindämmung das Vergaberecht unter

anderem bezweckt.

4.4

Die von

der Beschwerdegegnerin vorgebrachte Begründung für den Verzicht auf die

Berücksichtigung der Gesamtkosten vermag nicht zu überzeugen. Zunächst ist die

Behauptung, der Vergleich der Gesamtkosten sei nicht möglich gewesen, nicht

hinreichend substanziiert. Die entsprechenden Ausführungen erlauben es der

Beschwerdeführerin nicht, diese zu überprüfen und konkret zu beanstanden. So

wird in der Offertauswertung etwa festgehalten, die wiederkehrenden Kosten

könnten nicht berücksichtigt werden, weil in einigen Angeboten gewisse

Kosten offensichtlich fehlen würden, weil in einigen Angeboten auch

Optionen eingerechnet worden seien, und weil einige Angebote auch

Leistungen enthielten, welche die Primarschule Uster kaum beziehen werde.

Auch die erwähnten Ausführungen in der Beschwerdeantwort sind nicht konkreter.

Warum eine Bereinigung nicht möglich gewesen sein soll,

ist nach dem Gesagten nicht nachvollziehbar. Bei fehlenden Preisangaben hätte

die Vergabestelle entweder den Ausschluss verfügen (§ 28 lit. h der

Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]) oder den Mangel – bei

einer unwesentlichen Abweichung von den Ausschreibungsunterlagen – selbständig

(§ 29 Abs. 2 SubmV) oder nach dem Einholen einer Erläuterung

(§ 30 SubmV) bereinigen können. Soweit optionale Zusatzleistungen

angeboten wurden, konnten diese, gerade wenn sie Leistungen betrafen, an denen

die Vergabestelle nicht interessiert war, zur Gewährleistung der

Vergleichbarkeit unberücksichtigt bleiben und die entsprechenden Kosten

dementsprechend abgezogen werden. Davon scheint auch die Beschwerdeführerin

auszugehen, wenn sie ausführt, Optionen würden nicht in die

Preiszusammenstellung gehören.

4.5

Nach dem

Gesagten wäre es grundsätzlich an der Beschwerdegegnerin, eine Bereinigung der

Gesamtpreise über fünf Jahre und darauf basierend eine Neubeurteilung vorzunehmen.

Diese Bereinigung führt jedoch offensichtlich zu einer Reduktion der massgeblichen

Gesamtkosten bei der Mitbeteiligten. Zumindest die Position "SLA Option Monitoring,

8.

Systeme" und "SLA Option Softwareupgrade, 8 Systeme"

unter W.12 (jährliche Wartungskosten) entfallen. Damit sinken die

wiederkehrenden Kosten pro Jahr (W.10) um Fr. 14'880.- auf

Fr. 24'274.- und die wiederkehrenden Kosten über fünf Jahre (W.50) von

Fr. 195'770.- auf Fr. 121'370.-. Die massgeblichen Gesamtkosten (exkl.

MwSt) belaufen sich bei der Mitbeteiligten demnach auf Fr. 292'549.-

gegenüber Fr. 277'704.- bei der Beschwerdeführerin. Dies führt bei der

angewendeten Methode (erreichte Punktezahl bei Zuschlagskriterien geteilt durch

Kosten [mit Korrekturfaktor 10'000]) bei der Mitbeteiligten zu einem

"Preis-Leistungs-Verhältnis" von 2,98. Die Beschwerdeführerin kommt

auf 2,96, womit sie hinter der Mitbeteiligten zurückbleibt.

Dass die Bewertung des Angebots der Mitbeteiligten (Z2)

wegen der erwähnten Optionen zu gut ausgefallen wäre, macht die

Beschwerdeführerin nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich. Im Übrigen

müsste die Bewertung des Angebots der Mitbeteiligten (ungewichtet) um einen

ganzen Punkt von 73,3 auf 72,3 reduziert werden, damit die Beschwerdeführerin

die Mitbeteiligte überholen würde. Für die Notwendigkeit einer derartigen

Korrektur bestehen keine Anhaltspunkte.

Die Beschwerdeführerin kann die Mitbeteiligte nach dem

Gesagten nicht überholen. Damit erweist sich die Beschwerde als unbegründet und

ist abzuweisen.

5.

Die von der Beschwerdegegnerin angewendete Methode, wonach

das Kriterium Preis nicht neben die übrigen Zuschlagskriterien tritt, sondern

die bei den übrigen Zuschlagskriterien insgesamt erreichten Punkte durch die

angebotenen Preise geteilt werden, wird von der Beschwerdeführerin nicht

beanstandet. Es drängen sich dazu jedoch folgende Feststellungen auf:

5.1

Der

Vergabestelle steht bei der Bewertung der Angebotspreise – ebenso wie bei den andern

Zuschlagskriterien – ein erheblicher Spielraum zu. Die Bewertung muss jedoch

der Gewichtung des Kriteriums Rechnung tragen, damit diese tatsächlich zum

Tragen kommt. Das bedeutet insbesondere, dass auch beim Kriterium

"Preis" nur die tatsächlich infrage kommende Bandbreite möglicher

Werte zu berücksichtigen ist (VGr, 21. September 2005, VB.2005.00227,

E. 3.1 mit Hinweisen). Um diesen Anforderungen gerecht zu werden, werden

die Angebotspreise in der Regel nach der folgenden Formel beurteilt (vgl. etwa

VGr, 28. März 2012, VB.2012.00074, E. 5.5; 21. April 2004,

VB.2003.00469, E. 2.5 = BEZ 2004 Nr. 34 = ZBl 105/2004 S. 382;

Beat Denzler, Bewertung der Angebotspreise, Baurecht, Sonderheft Vergaberecht

2004, S. 20 ff.):

Tiefstes Angebot + Preisspanne (in

Franken) – Beurteiltes Angebot

× Gewichtung

Tiefstes Angebot + Preisspanne (in

Franken) – Tiefstes Angebot

5.2

Das auf

einer internen Richtlinie von 2011

(http://www.uster.ch/dl.php/de/0dt2v-8a4bvi/110125_submissionsrichtlinien_2010.pdf)

basierende Beurteilungsmodell, das die Beschwerdegegnerin vorliegend anwendete,

um das beste Preis-Leistungsverhältnis zu ermitteln, führt demgegenüber dazu,

dass dem Preis immer gleich viel Gewicht zugemessen wird wie den übrigen

Zuschlagskriterien zusammen, also 50 %. Dies ist im vorliegenden Fall zwar

nicht zu beanstanden. Je nach Komplexität der zu vergebenden Leistung muss

jedoch eine andere Gewichtung des Preiskriteriums möglich sein.

Neben der Fixierung der Gewichtung auf 50 % hat

das gewählte Vorgehen zudem zur Folge, dass keine Preisspanne festgelegt

wird. Dies führt dazu, dass der eigentlichen Gewichtung nicht Rechnung getragen

wird, da die preislichen Unterschiede – jedenfalls bei einer Preisspanne unter

100.

% – zu wenig ins Gewicht fallen. Wird etwa im Beispiel der Submissionsrichtlinien

der Stadt Uster (S. 14) von einer Preisspanne von 20 % ausgegangen,

was angesichts der zwischen Fr. 100'000.- und Fr. 115'000.- liegenden

Offerten als realistisch erscheint, so ergeben sich bei einer Bewertung nach

dem gängigen Vorgehen (vgl. vorstehend, E. 5.1) erhebliche Rangverschiebungen.

Angebot 4 rückt mit 185 Punkten vom dritten in den ersten Rang vor.

Angebot 2 kommt mit 153 Punkten statt auf den ersten nur auf den

vierten Rang.

5.3

vorliegenden Fall liegen die von der Beschwerdegegnerin berücksichtigten Preise

(einmalige Kosten) zwischen Fr. 149'300.- und Fr. 298'850.-. Die von

den Anbietern angegebenen Gesamtkosten über fünf Jahre liegen zwischen knapp

Fr. 180'000.- und rund Fr. 455'000.-. Eine Preisspanne von 100 %

liegt damit im Bereich des Zulässigen. Bei der entsprechenden Berechnung nach

der gängigen Methode bliebe die Mitbeteiligte mit 172,5 Punkten im ersten

Rang. Die Beschwerdeführerin käme mit 149,2 Punkten gar nur noch auf den

sechsten Rang. Die von der Beschwerdegegnerin angewendete Methode hat sich

somit nicht zu Ungunsten der Beschwerdeführerin ausgewirkt.

6.

Die Beurteilung der Angebote der Beschwerdeführerin und

der Mitbeteiligten durch die Beschwerdegegnerin ist nach dem Gesagten im

Ergebnis nicht zu beanstanden. Die Beschwerde ist daher abzuweisen. Bei diesem

Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13

Abs. 2 Satz 1 VRG). Bei der Festsetzung der Gerichtsgebühr ist

zu berücksichtigen, dass der Aufwand des Gerichts infolge eines parallelen, die

gleiche Vergabe betreffenden Verfahrens (VB.2013.00600) reduziert war.

7.

Der geschätzte Auftragswert erreicht den im

Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht (Art. 1

lit. c der Verordnung des EVD vom 23. November 2011 über die Anpassung

der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2012 und

2013.

[AS 2011, S. 5581]). Gegen dieses Urteil steht daher nur die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) offen.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die Gerichtsgebühr wird

festgesetzt auf

Fr. 2'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 170.-- Zustellkosten,

Fr. 2'670.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Gegen

dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung

an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

5.

Mitteilung an…