Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2013.00600

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

1.

Abteilung

VB.2013.00600

Urteil

der 1. Kammer

vom 5. Dezember 2013

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach

Schmid, Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch, Gerichtsschreiber Markus Lanter.

In Sachen

A AG,

Beschwerdeführerin,

gegen

Stadt Uster, vertreten durch Primarschulpflege Uster,

Beschwerdegegnerin,

und

B AG,

Mitbeteiligte,

betreffend Submission,

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Die Stadt Uster, vertreten durch die Primarschulpflege

Uster, führte zur Beschaffung einer Amok-Alarmierung in den Schulhäusern der

Primarschule eine Submission im Einladungsverfahren durch. Es gingen sieben

Angebote ein, die preislich zwischen Fr. 149'300.- und Fr. 298'950.25

(einmalige Kosten, jeweils exkl. MwSt) bzw. zwischen Fr. 179'300.- und

Fr. 456'719.15 (Totalkosten über fünf Jahre, jeweils exkl. MwSt) lagen.

Der Zuschlag ging am 26. August 2013 an die B AG aus C zum

Angebotspreis von Fr. 171'179.- (exkl. MwSt; einmalige Kosten).

Erwägungen

II.

Mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht vom 3. September

2013.

beantragte die A AG aus D sinngemäss, die Vergabeverfügung sei

aufzuheben und ihr sei der Zuschlag zu erteilen.

Die Primarschulpflege Uster beantragte mit Eingabe vom

24.

September 2013, die Beschwerde sei abzuweisen. Die aufschiebende

Wirkung sei nicht zu erteilen. Die Mitbeteiligte B AG liess sich nicht

vernehmen. Mit Replik vom 24. Oktober 2013 hielt die A AG an ihren

Anträgen fest; ebenso die Primarschulpflege Uster mit Duplik vom

7.

November 2013.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber

können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen

werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 =

ZBI 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl,

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A.,

Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die

Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des

Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung

über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 zur

Anwendung.

2.

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen

den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine

realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn

die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens

führt, in dem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen

das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18

= BEZ 1999 Nr. 11; § 21 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 [VRG]).

Die Beschwerdeführerin belegt in der Gesamtbewertung mit

ihrem Angebot den zweiten Rang. Mit ihrer Beschwerde stellt sie vorab die

Preis-Bewertung grundlegend infrage. Insbesondere macht sie geltend, die

wiederkehrenden Kosten seien zu Unrecht nicht berücksichtigt worden. Da diese

Kosten bei der Beschwerdeführerin deutlich tiefer liegen als bei der

Mitbeteiligten, hat die Beschwerdeführerin realistische Chancen, den Zuschlag

zu erhalten. Sie ist daher zur Beschwerde legitimiert.

3.

Der vorliegenden Beschwerde kommt keine aufschiebende

Wirkung zu. In einem parallelen Verfahren betreffend dieselbe Vergabe

(VB.2013.00599) wurde die aufschiebende Wirkung auf Antrag der dortigen

Beschwerdeführerin jedoch erteilt. Die Beschwerdegegnerin konnte den Vertrag

mit der Mitbeteiligten somit noch nicht abschliessen.

4.

Ob die nicht weiter substanziierte, erstmals mit der

Replik erhobene Rüge, die Publikation der Vergabe entspreche nicht der

Submissionsverordnung der Stadt Uster, zu berücksichtigen ist, kann vorliegend

offenbleiben, da die Beschwerde aus inhaltlichen Gründen gutzuheissen ist

(sogleich, E. 5). Aus demselben Grund braucht die Frage, ob die Bewertung

der Referenzen korrekt erfolgte, nicht geklärt zu werden.

5.

Die Beschwerdeführerin macht geltend, die

Beschwerdegegnerin habe nicht auf die Berücksichtigung der wiederkehrenden

Kosten verzichten dürfen.

5.1

Die

Submissionsunterlagen zählten in Ziff. 2.3 die vom Anbieter zu

erbringenden Leistungen auf. Diese waren aufgeteilt auf die Angebotsphase, die

Projektphase inkl. Testbetrieb und die Betriebsphase. Gemäss Ziff. 5.4

hatten die Anbieter die Kosten für sämtliche Leistungspunkte gemäss

Ziff. 2.3 "gemäss folgendem Raster" anzugeben. Dieses Raster

listete zunächst die einmaligen Kosten auf. Danach waren die wiederkehrenden

Kosten über fünf Jahre anzugeben, was zusammenfassend zu den Gesamtkosten über

fünf Jahre führte.

5.2

Zunächst

ist festzuhalten, dass die angegebenen einmaligen Kosten – entgegen der

Auffassung der Beschwerdeführerin – von der Beschwerdegegnerin nicht nachträglich

verändert wurden. Die Offerte der Beschwerdeführerin wies zwar in der Zusammenfassung

einmalige Kosten von total Fr. 172'548.- aus. Der detaillierten

Zusammenstellung unter Ziff. 6.1 lässt sich jedoch das Total von

Fr. 179'348.- entnehmen, auf das die Beschwerdegegnerin zu Recht

abstellte.

5.3

Die Beschwerdegegnerin

begründet den Verzicht auf den Einbezug der wiederkehrenden Kosten und damit

das Abstellen auf die Gesamtkosten über fünf Jahre damit, dass der Vergleich

der Gesamtkosten nicht möglich gewesen sei, weil einige Firmen einen minimalen

Support berechnet hätten, andere die umfassende technische und betriebliche

Unterstützung offeriert und wieder andere zusätzlich zur umfassenden

Unterstützung auch noch Optionen in die Gesamtkosten eingerechnet hätten.

Mangels vorgegebener Kriterien sei eine Bereinigung der Offerten bezüglich der

Gesamtkosten nicht möglich gewesen.

5.4

Es trifft

zwar zu, dass die Ausschreibungsunterlagen nicht ausdrücklich festlegten, dass

allein die Gesamtkosten über fünf Jahre massgebend sein würden. Dies bedeutet jedoch

nicht, dass die Vergabebehörde völlig frei war, nur die einmaligen Kosten zu

berücksichtigen.

Zuschlagskriterien – und damit auch die Vorgaben betreffend

den Offertpreis – sind nach dem Vertrauensprinzip auszulegen (VGr,

Dispositiv

21. September 2012, VB.2012.00243, E. 3.2 mit Hinweisen). Demnach

mussten die Anbieter unter den vorliegenden Umständen davon ausgehen, dass

letztlich die Gesamtkosten über fünf Jahre relevant sein würden, zumal die

Beachtung auch längerfristiger wirtschaftlicher Auswirkungen den Zielsetzungen

des Vergaberechts entspricht (Art. 1 Abs. 3 lit. d IVöB; VGr,

25. Januar 2012, VB.2011.00329, E. 6 mit Hinweisen). Selbst die

Vergabestelle ging ursprünglich unbestrittenermassen davon aus, dass auch die

wiederkehrenden Kosten in die Beurteilung miteinbezogen würden. Erst nach der

Offertöffnung entschied sie sich dafür, darauf zu verzichten.

Bei dieser Ausgangslage war es für die Anbieter nicht

voraussehbar, dass lediglich die einmaligen Kosten von Bedeutung sein würden.

Diesem Umstand kommt bei der Kalkulation der Angebotspreise jedoch eine

wesentliche Rolle zu. Wenn die Vergabestelle darauf verzichtete, die

Gesamtkosten über fünf Jahre zu berücksichtigen, bestand daher auch ein

erhebliches Missbrauchspotenzial, dessen Eindämmung das Vergaberecht unter

anderem bezweckt.

5.5 Die von

der Beschwerdegegnerin vorgebrachte Begründung für den Verzicht auf die

Berücksichtigung der Gesamtkosten vermag nicht zu überzeugen. Zunächst ist die

Behauptung, der Vergleich der Gesamtkosten sei nicht möglich gewesen, nicht

hinreichend substanziiert. Die entsprechenden Ausführungen erlauben es der

Beschwerdeführerin nicht, diese zu überprüfen und konkret zu beanstanden. So

wird in der Offertauswertung etwa festgehalten, die wiederkehrenden Kosten

könnten nicht berücksichtigt werden, weil in einigen Angeboten gewisse

Kosten offensichtlich fehlen würden, weil in einigen Angeboten auch

Optionen eingerechnet worden seien, und weil einige Angebote auch

Leistungen enthielten, welche die Primarschule Uster kaum beziehen werde.

Auch die erwähnten Ausführungen in der Beschwerdeantwort sind nicht konkreter.

Warum eine Bereinigung nicht möglich gewesen sein soll,

ist nach dem Gesagten nicht nachvollziehbar. Bei fehlenden Preisangaben hätte

die Vergabestelle entweder den Ausschluss verfügen (§ 28 lit. h der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]) oder den Mangel – bei einer unwesentlichen Abweichung

von den Ausschreibungsunterlagen – selbständig (§ 29 Abs. 2 SubmV)

oder nach dem Einholen einer Erläuterung (§ 30 SubmV) bereinigen können.

Soweit optionale Zusatzleistungen angeboten wurden, konnten diese, gerade wenn

sie Leistungen betrafen, an denen die Vergabestelle nicht interessiert war, zur

Gewährleistung der Vergleichbarkeit unberücksichtigt bleiben und die

entsprechenden Kosten dementsprechend abgezogen werden.

5.6 Nach dem

Gesagten ist auf die Gesamtpreise über fünf Jahre abzustellen. Diese sind für

den Vergleich selbstverständlich zu bereinigen. Vorgegebene Kriterien sind dazu

– entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin – nicht nötig. Hingegen sind

die vergaberechtlichen Grundsätze, insbesondere die Gleichbehandlung der

Anbieter, zu beachten.

Die Beschwerdegegnerin hat nicht dargelegt und es ist auch

nicht ersichtlich, inwiefern die von der Beschwerdeführerin angegebenen

jährlich wiederkehrenden Kosten von Fr. 9'718.- nach oben zu korrigieren

wären. Bei der Beschwerdeführerin ist demnach von wiederkehrenden Kosten über

fünf Jahre von Fr. 48'590.- und somit von Gesamtkosten über fünf Jahre von

Fr. 227'938.- auszugehen.

Bei der Mitbeteiligten führt die Bereinigung offensichtlich

zu einer Reduktion der massgeblichen Gesamtkosten. Die Positionen "SLA

Option Monitoring, 8 Systeme" und "SLA Option Softwareupgrade,

8 Systeme" unter W.12 (jährliche Wartungskosten) entfallen. Damit

sinken die wiederkehrenden Kosten pro Jahr um Fr. 14'880.- auf

Fr. 24'274.- und die wiederkehrenden Kosten über fünf Jahre von

Fr. 195'770.- auf Fr. 121'370.-. Die massgeblichen Gesamtkosten

(exkl. MwSt) belaufen sich bei der Mitbeteiligten demnach auf

Fr. 292'549.-.

Mit Gesamtkosten von Fr. 292'549.- erreicht die

Mitbeteiligte bei der angewendeten Methode (erreichte Punktezahl bei

Zuschlagskriterien geteilt durch Kosten [mit Korrekturfaktor 10'000]) ein

"Preis-Leistungs-Verhältnis" von 2,98. Die Beschwerdeführerin kommt bei

Gesamtkosten von Fr. 227'938.- auf einen Koeffizienten von 3,49. Damit überholt

sie die Mitbeteiligte deutlich.

6.

Die von der Beschwerdegegnerin angewendete Methode, wonach

das Kriterium Preis nicht neben die übrigen Zuschlagskriterien tritt, sondern die

bei den übrigen Zuschlagskriterien insgesamt erreichten Punkte durch die angebotenen

Preise geteilt werden, wird von der Beschwerdeführerin nicht beanstandet. Es

drängen sich dazu jedoch folgende Feststellungen auf:

6.1 Der

Vergabestelle steht bei der Bewertung der Angebotspreise – ebenso wie bei den andern

Zuschlagskriterien – ein erheblicher Spielraum zu. Die Bewertung muss jedoch

der Gewichtung des Kriteriums Rechnung tragen, damit diese tatsächlich zum

Tragen kommt. Das bedeutet insbesondere, dass auch beim Kriterium

"Preis" nur die tatsächlich infrage kommende Bandbreite möglicher

Werte zu berücksichtigen ist (VGr, 21. September 2005, VB.2005.00227,

E. 3.1 mit Hinweisen). Um diesen Anforderungen gerecht zu werden, werden

die Angebotspreise in der Regel nach der folgenden Formel beurteilt (vgl. etwa

VGr, 28. März 2012, VB.2012.00074, E. 5.5; 21. April 2004,

VB.2003.00469, E. 2.5 = BEZ 2004 Nr. 34 = ZBl 105/2004 S. 382;

Beat Denzler, Bewertung der Angebotspreise, Baurecht, Sonderheft Vergaberecht

2004, S. 20 ff.):

Tiefstes Angebot + Preisspanne (in

Franken) – Beurteiltes Angebot

× Gewichtung

Tiefstes Angebot + Preisspanne (in

Franken) – Tiefstes Angebot

6.2 Das auf einer internen Richtlinie

von 2011

(http://www.uster.ch/dl.php/de/0dt2v-8a4bvi/110125_submissionsrichtlinien_2010.pdf)

basierende Beurteilungsmodell, das die Beschwerdegegnerin vorliegend anwendete,

um das beste Preis-Leistungsverhältnis zu ermitteln, führt demgegenüber dazu,

dass dem Preis immer gleich viel Gewicht zugemessen wird wie den übrigen

Zuschlagskriterien zusammen, also 50 %. Dies ist im vorliegenden Fall zwar

nicht zu beanstanden. Je nach Komplexität der zu vergebenden Leistung muss

jedoch eine andere Gewichtung des Preiskriteriums möglich sein.

Neben der Fixierung der Gewichtung auf 50 % hat

das gewählte Vorgehen zudem zur Folge, dass keine Preisspanne festgelegt

wird. Dies führt dazu, dass der eigentlichen Gewichtung nicht Rechnung getragen

wird, da die preislichen Unterschiede – jedenfalls bei einer Preisspanne unter

100 % – zu wenig ins Gewicht fallen. Wird etwa im Beispiel der Submissionsrichtlinien

der Stadt Uster von einer Preisspanne von 20 % ausgegangen, was angesichts

der zwischen Fr. 100'000.- und Fr. 115'000.- liegenden Offerten als

realistisch erscheint, so ergeben sich bei einer Bewertung nach dem gängigen

Vorgehen (vgl. vorstehend, E. 6.1) erhebliche Rangverschiebungen. Angebot 4

rückt mit 185 Punkten vom dritten in den ersten Rang vor. Angebot 2 kommt

mit 153 Punkten statt auf den ersten nur auf den vierten Rang.

6.3 Im

vorliegenden Fall liegen die von den Anbietern angegebenen Gesamtkosten über

fünf Jahre zwischen knapp Fr. 180'000.- und rund Fr. 455'000.-. Eine

Preisspanne von 100 % liegt damit im Bereich des Zulässigen. Die von der

Beschwerdegegnerin angewendete Methode hat daher vorliegend nicht zu einer

rechtsverletzenden Beurteilung geführt. Es bleibt dabei, dass die

Beschwerdeführerin – bei Berücksichtigung der Gesamtkosten – vor der Mitbeteiligten

platziert ist.

7.

Die Beschwerde erweist sich als begründet und ist

gutzuheissen. Der Zuschlag ist aufzuheben. Da das Angebot der

Beschwerdeführerin an die erste Stelle rückt und keine weiteren Abklärungen

erforderlich sind, hat die Vergabe an sie zu erfolgen. Praxisgemäss erteilt das

Verwaltungsgericht den Zuschlag jedoch nicht selber; die Sache ist vielmehr mit

einer entsprechenden Anordnung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen (vgl.

VGr, 13. Februar 2002, VB.2001.00035, E. 3c = BEZ 2002 Nr. 33).

Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die

Beschwerdegegnerin kostenpflichtig (§ 65a

Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG).

Bei der Festsetzung der Gerichtsgebühr ist zu berücksichtigen, dass der Aufwand

des Gerichts infolge eines parallelen, die gleiche Vergabe betreffenden

Verfahrens (VB.2013.00599) reduziert war.

8.

Der geschätzte Auftragswert erreicht den im

Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht (Art. 1

lit. c der Verordnung des EVD vom 23. November 2011 über die Anpassung

der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2012 und

2013 [AS 2011, S. 5581]). Gegen dieses Urteil steht daher nur die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) offen.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene

Vergabeentscheid der Stadt Uster vom 26. August 2013 aufgehoben. Die Sache wird an die Stadt Uster zurückgewiesen,

um den Zuschlag der Beschwerdeführerin zu erteilen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 150.-- Zustellkosten,

Fr. 2'650.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4. Gegen

dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert

30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

5. Mitteilung an…