VB.2013.00603

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2013.00603

6. November 2013Deutsch14 min

(URT.2013.15736)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

A. Der

Ausländer A wurde 1972 geboren. Mit Urteil vom 26. März 2013 (2C_828/2012) wies

das Bundesgericht eine von ihm gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons

Zürich vom 25. Juni 2012 (VB.2012.00171, nicht auf www.vgrzh.ch

veröffentlicht) betreffend Aufenthaltsbewilligung erhobene Beschwerde ab,

soweit es darauf eintrat. Das Verwaltungsgericht hatte in letzter kantonaler

Instanz eine Beschwerde von A gegen die Verweigerung einer

Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich (Kantonswechsel) abgewiesen und

ihm eine Frist zur Ausreise aus der Schweiz gesetzt.

B. Am 17.

Juni 2013 liess A an das Migrationsamt des Kantons Zürich gelangen und – unter

Hinweis auf ein bei der zuständigen Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde eingeleitetes

Verfahren betreffend Änderung der Besuchsrechtsregelung bezüglich seiner beiden

Kinder – um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ersuchen.

Daraufhin teilte ihm das Migrationsamt mit Schreiben vom

24. Juni 2013 mit, die vorgebrachten Argumente stellten keine wesentlichen

neuen Tatsachen dar, weshalb es seinem Gesuch keine Folge geben könne.

Nach einem weiteren Austausch der Standpunkte, in dessen

Rahmen das Migrationsamt mit Schreiben vom 4. Juli 2013 bekräftigt hatte, es

halte an seinem "Entscheid vom 24. Juni 2013 fest", beantragte A

mit Eingabe vom 23. Juli 2013 (mit der erwähnten Begründung) im Rahmen

eines Gesuchs um Anordnung einer vorsorglichen Massnahme eine "Aufenthalts-

und Arbeitsbewilligung".

Hierauf teilte das Migrationsamt mit Schreiben vom

26. Juli 2013 mit, es betrachte die in der Eingabe vom 23. Juli 2013

vorgebrachten Argumente nach wie vor nicht als wesentliche neue Tatsachen und

halte infolgedessen an seinen "Entscheiden vom 24. Juni 2013 und 4. Juli

2013 fest".

Erwägungen

II.

Hiergegen liess A am

31.

Juli 2013 Rekurs bei der Sicherheitsdirektion einreichen.

Am 29. August 2013 erliess die

Sicherheitsdirektion eine Zwischenverfügung, mit welcher sie das mit dem

Rekurs gestellte Gesuch von A um Gewährung der

unentgeltlichen Rechtspflege und Beiordnung eines unentgeltlichen

Rechtsbeistands abwies. Zudem forderte sie ihn auf,

innert 15 Tagen ab Empfang der Verfügung die Verfahrenskosten durch einen

Vorschuss in der Höhe von Fr. 2'000.- in bar sicherzustellen, ansonsten auf das Rechtsmittel nicht

eingetreten werde.

III.

A. Gegen diese

Verfügung liess A am 5. September 2013 beim Verwaltungsgericht Beschwerde

erheben und folgende Anträge stellen:

"1. Die

Verfügungen der ersten Instanz (das Migrationsamt Kanton Zürich) vom 26. Juli

2013.

sowie die Verfügung vom 29. August 2013 der Vorinstanz (Rekursabteilung

Kanton Zürich) seien aufzuheben.

2.

Die erste

Instanz sei anzuweisen, auf das Gesuch des Rekurrenten einzutreten.

3.

Eventualiter

sei die Vorinstanz anzuweisen, auf das Gesuch des Rekurrenten einzutreten.

4.

Die

Vorinstanz sei Anzuweisen auf die Erhebung eines Kostenvorschusses zu

verzichten.

5.

Eventualiter

sei die Vorinstanz anzuweisen, den Kostenvorschuss von CHF 2'000 zu senken

und auf den erhobenen Rekurs einzutreten.

6.

Dem

Rekurrenten sei in der Person des Unterzeichnenden ein Rechtsvertreter zu

bestellen.

7.

Dem

Beschwerdeführer sei im Sinne einer vorsorglichen Massnahme der Aufenthalt im

Kanton Zürich für die Dauer des Rekursverfahrens zu bewilligen. Die zuständigen

kantonalen Vollzugsorgane seien im Sinne einer superprovisorischen Massnahme

anzuweisen, von jeglichen Vollzugshandlungen abzusehen, bis über den Entscheid

betreffend den Aufenthalt bis zur Beendigung des vorliegenden Verfahrens

entschieden wurde.

8.

Alles

unter Entschädigungs- und Kostenfolge zulasten der Vorinstanz."

B. Mit

Präsidialverfügung vom 6. September 2013 leitete das Verwaltungsgericht unter

Hinweis auf seine insoweit fehlende Zuständigkeit den Beschwerdeantrag 7 zur

Behandlung an die Sicherheitsdirektion weiter.

C. Die Sicherheitsdirektion teilte

am 16. September 2013 ihren Vernehmlassungsverzicht sowie weiter mit, sie

habe das Migrationsamt angewiesen, Vollzugshandlungen – im Zusammenhang

mit der grundsätzlich bestehenden Verpflichtung des Beschwerdeführers zur

Ausreise – während der Rechtsmittelverfahren auszusetzen.

Das

Migrationsamt verzichtete stillschweigend auf eine

Beschwerdeantwort.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Gemäss § 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 (VRG [LS 175.2]) prüft das Verwaltungsgericht seine Zuständigkeit von Amtes wegen.

Die grundsätzliche Zuständigkeit des

Verwaltungsgerichts zur Beurteilung von Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide einer Direktion auf

dem Gebiet des Ausländerrechts ergibt sich aus §§ 41–44 in Verbindung mit §§ 19 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 f. sowie 19b Abs. 2 lit. b Ziff. 1 VRG.

1.2

Anfechtungsgegenstand ist vorliegend mit

der Verfügung der Sicherheitsdirektion vom 29. August 2013 (vgl.

oben II) eine das Verfahren vor jener Instanz

nicht abschliessende Zwischenverfügung.

Gemäss § 19a Abs. 2 VRG richtet sich die Anfechtbarkeit von Teil-, Vor- und Zwischenentscheiden sinngemäss nach Art. 91–93 des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG

[SR 173.110]). Art. 93 Abs. 1 lit.

a BGG sieht vor, dass die Beschwerde gegen andere

selbstständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide (als solche

betreffend Zuständigkeit und Ausstand) zulässig ist, wenn sie

einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können. Diese besondere Voraussetzung tritt zum allgemeinen Erfordernis des

schutzwürdigen Interesses hinzu (vgl. § 49 in Verbindung mit § 21 Abs. 1

VRG). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung muss es sich bei diesem

Nachteil grundsätzlich um einen solchen rechtlicher Natur handeln, ein rein

praktischer genügt nicht (vgl. etwa BGE 133 IV 335 E. 4).

Das Bundesgericht bestätigte in BGE 128 V

199.

E. 2b und c seine Rechtsprechung, wonach eine Verfügung betreffend die

Aufforderung zur Leistung eines Kostenvorschusses, verbunden mit der

Ankündigung des Nichteintretens im Unterlassungsfalle, zweifellos eine

Anordnung darstelle, die einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken könne

(vgl. zur Geltung dieser Rechtsprechung – explizit – auch für Art. 93 Abs. 1

lit. a BGG BGr, 15. September 2009,4A_100/2009, E. 1.3). Gemäss Praxis

des Bundesgerichts stellt auch eine Verfügung betreffend Verweigerung der

unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung eine anfechtbare

Zwischenverfügung dar, die einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken

kann (vgl. beispielsweise BGE 129 I 129 E. 1.1, 126 I 207 E. 2a; zum

Ganzen auch Felix Uhlmann, Basler Kommentar, 2011, Art. 93 BGG N. 2

ff. und insbesondere N. 5 mit weiteren Hinweisen). Dies gilt insbesondere dann,

wenn im angefochtenen Entscheid nicht nur die unentgeltliche Rechtspflege

verweigert, sondern zugleich die Anhandnahme eines Rechtsmittels von der

Bezahlung eines Kostenvorschusses abhängig gemacht wird (vgl. beispielsweise

BGr, 23. Juli 2013,2D_32/2013, E. 1.1 – 24. Mai 2013,2C_1165/2012,

E. 3 – 18. September 2012,2C_536/2012 E. 1.1 [je mit weiteren Hinweisen]).

Mithin stellt die angefochtene Verfügung eine anfechtbare Zwischenverfügung im

Sinne von § 19a Abs. 2 VRG in Verbindung mit Art. 93 Abs. 1

lit. a BGG dar.

1.3

Da auch die übrigen Beschwerdevoraussetzungen erfüllt sind, ist auf

die Beschwerde grundsätzlich einzutreten.

Hinsichtlich der Anträge des Beschwerdeführers (vgl. oben III.A)

gilt es, Folgendes festzuhalten: Der Streitgegenstand

umfasst das durch die in Frage stehende Verfügung geregelte

Rechtsverhältnis, soweit diese angefochten wird. Er wird somit zum einen durch

den Gegenstand der erstinstanzlichen Verfügung, zum anderen durch die

Beschwerdebegehren bestimmt (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des

Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, Vorbem. zu §§ 19–28 N. 86

ff.; vgl. auch Alfred Kölz/Isabelle

Häner/Martin Bertschi, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. A., Zürich etc. 2013, N. 685 ff.). Im vorliegenden Verfahren

kann es daher einzig um die Fragen der Rechtmässigkeit der Verweigerung der

unentgeltlichen Rechtspflege sowie der Kautionierung gehen. Auf die

weitergehenden Anträge des Beschwerdeführers ist nicht einzutreten.

2.

2.1

Gemäss § 15 Abs. 2 VRG kann ein Privater unter der Androhung, dass

auf sein Begehren sonst nicht eingetreten werde, zur Sicherstellung der

Verfahrenskosten angehalten werden, wenn er in der

Schweiz keinen Wohnsitz hat (lit. a), wenn er aus einem erledigten und nicht

mehr weiterziehbaren Verfahren vor einer zürcherischen Verwaltungs- oder Gerichtsbehörde

Kosten schuldet (lit. b) oder wenn er als zahlungsunfähig erscheint (lit. c).

2.2

Die Regelung von § 15 Abs. 2 lit. a VRG verfolgt

den Zweck, das Gemeinwesen davor zu schützen, Verwaltungsaufwand zugunsten

einer Person zu betreiben, gegen die ein Kostenentscheid nicht vollstreckt

werden kann. Der Begriff des Wohnsitzes bestimmt sich dabei nach Art. 23 des

Zivilgesetzbuchs (ZGB [SR 210]). Zur Befreiung von der Kostenvorschusspflicht genügt nur ein

tatsächlicher Wohnsitz in der Schweiz. Ein fiktiver Wohnsitz im Sinne von Art.

24.

ZGB ist unbeachtlich (vgl. zum Ganzen Kölz/Bosshart/Röhl,

§ 15 N. 23 mit weiteren Hinweisen). Demnach kann sich eine Person im

Rahmen von § 15 Abs. 2 lit. a VRG nicht auf Art. 24 Abs. 1 ZGB berufen, wonach

der einmal begründete Wohnsitz bis zum Erwerb eines

neuen fortdauert.

Das Bundesgericht befand mit Urteil vom 26. März 2013 die Verweigerung der Erteilung der Aufenthaltsbewilligung an den Beschwerdeführer letztinstanzlich für rechtmässig (2C_828/2012). Der Beschwerdeführer verfügt mithin über

keinen gültigen Aufenthaltstitel mehr in der Schweiz. Gemäss den Angaben seiner

Vermieterin hatte sie ihm im Nachgang zum

bundesgerichtlichen Urteil und zur Festlegung einer Ausreisefrist auf den

26.

Juni 2013 durch den Beschwerdegegner am 22. Juni 2013 die Schlüssel zu

seinem Zimmer abgenommen und ihn am 19. Juli 2013

per 22. Juni 2013 "nach unbekannt" abgemeldet.

Seither hält er sich, den Ausführungen in der Rechtsmitteleingabe zufolge,

weiter in der Schweiz auf. Dabei verfügt er jedoch gemäss dem Rechtsvertreter

über "keinen fixen Aufenthaltsort", sondern übernachtet

bei Bekannten, gelegentlich auch in Jugendherbergen. Sein derzeitiger Aufenthaltsort geht

mithin aus den Akten nicht hervor bzw. ist unbekannt.

Seine Ausführungen lassen erkennen, dass es keinen eigentlichen, bestimmten Ort

gibt, an dem sich der Beschwerdeführer mit der Absicht dauernden Verbleibens

aufhalten würde. Ein Wohnsitz in der Schweiz im Sinn von Art.

23.

ZGB, an welchem allfällige Betreibungshandlungen vorgenommen werden

könnten (ein sogenannter "ordentlicher Betreibungsort" nach

Art. 46 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 11. April 1889 über Schuldbetreibung

und Konkurs [SR 281.1]), besteht damit nicht. Entgegen

der Auffassung des Beschwerdeführers ging damit die Vorinstanz in der

angefochtenen Verfügung zu Recht davon aus, dass das Erfordernis des fehlenden

Wohnsitzes in der Schweiz im Sinne von § 15 Abs. 2 lit. a VRG erfüllt ist. Die Verpflichtung zur

Leistung eines Kostenvorschusses zur Sicherstellung der Verfahrenskosten

erweist sich damit als rechtmässig und die Beschwerde ist daher insoweit abzuweisen.

2.3

Im Übrigen

ist darauf hinzuweisen, dass die Vorinstanz in Anbetracht der noch ausstehenden

Gerichtskosten (von Fr. 2'600.-) für das erwähnte frühere Verfahren vor

dem Verwaltungsgericht (VB.2012.00171) auch gestützt auf den Kautionierungsgrund

von § 15 Abs. 2 lit. b VRG vom Beschwerdeführer einen Kostenvorschuss

zur Sicherstellung der voraussichtlichen Kosten für das bei ihr anhängig

gemachte Verfahren hätte verlangen können. Zum Zeitpunkt des Erlasses der

angefochtenen Zwischenverfügung war jenes Verfahren bereits erledigt und nicht

mehr weiterziehbar (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 15 N. 25).

2.4

Eventualiter verlangt der Beschwerdeführer eine Korrektur

bzw. Reduktion des von der Vorinstanz auf Fr. 2'000.- festgesetzten

Kostenvorschusses.

Der nach § 15 Abs. 2 VRG zu leistende Kostenvorschuss dient

der Sicherstellung der im betreffenden Verfahren voraussichtlich anfallenden Kosten.

Rechtsgrundlage der Gebührenerhebung ist § 13 VRG, laut dessen Abs. 1 Satz

1.

die Verwaltungsbehörden für ihre Amtshandlungen Gebühren und Kosten

auferlegen können. Gemäss § 1 der gestützt auf § 13 Abs. 1 Satz 2 VRG

erlassenen Gebührenordnung für die Verwaltungsbehörden vom 30. Juni 1966

(GebührenO, LS 682) werden von den Verwaltungsbehörden zur Deckung ihrer Kosten

grundsätzlich Staats- und Schreibgebühren nach Massgabe der Bestimmungen der Gebührenordnung

erhoben. Gemäss § 5 GebührenO betragen die Staatsgebühren für Entscheide im

Rechtsmittelverfahren Fr. 50.- bis Fr. 4'000.-. Innerhalb

dieses Rahmens ist die Gebühr nach dem Zeitaufwand und

der Bedeutung des Geschäfts zu berechnen (§ 9 Abs. 1 GebührenO).

Hinzu kommen des Weiteren Schreibgebühren (vgl. § 7 GebührenO). Bei der Bemessung der Gebühr im Einzelfall verfügen die Behörden

über einen weiten Ermessensspielraum (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl,

§ 13 N. 8). Vor dem Hintergrund der Praxis der Vorinstanz in

vergleichbaren Fällen sowie in Anbetracht des aufgrund des Erlasses der angefochtenen

Zwischenverfügung bereits feststehenden zusätzlichen Aufwands erweist sich die

Festsetzung eines Kostenvorschusses in der Höhe von Fr. 2'000.- jedenfalls

nicht als rechtsverletzend. Die Beschwerde ist dementsprechend auch insoweit

abzuweisen.

3.

3.1

Zu prüfen bleibt, ob die

Vorinstanz zu Recht das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche

Rechtspflege abgewiesen hat. Gemäss § 16 Abs. 1 VRG ist Privaten, denen

die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos

erscheinen, auf entsprechendes Ersuchen die Bezahlung von Verfahrenskosten zu

erlassen. Sie haben nach Abs. 2 desselben Paragraphen Anspruch auf die

Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands, wenn sie nicht in der Lage

sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren. Mittellos ist, wer nicht in

der Lage ist, die Gerichtskosten aus seinem Einkommen – nach Abzug der Lebenshaltungskosten

– innert angemessener Frist zu bezahlen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 16

N. 24; Marc Häusler/Reto Ferrari-Visca, Der Anspruch auf einen

unentgeltlichen Rechtsbeistand im Verwaltungsverfahren, Jusletter vom

24.

Oktober 2011, N. 17 ff. mit

Hinweisen). Den Nachweis der Mittellosigkeit hat grundsätzlich der

Gesuchsteller zu erbringen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 16 N. 29). Ihm

obliegt es, die Einkommens- und Vermögensverhältnisse umfassend darzulegen und

soweit möglich auch zu belegen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 16 N. 28). Als

aussichtslos sind Begehren anzusehen, bei denen die Aussichten auf Gutheissung

derart viel kleiner als jene auf Abweisung erscheinen, dass sie kaum als

ernsthaft bezeichnet werden können. Massgebend ist, ob ein Selbstzahler, der

über die nötigen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung und Abwägung

der Aussichten zu einem Verfahren entschliessen würde oder davon Abstand nähme.

Der Private soll ein Verfahren, das er auf eigene Rechnung und Gefahr nicht

führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil es ihn nichts kostet.

Dagegen gilt ein Begehren als aussichtsreich, wenn sich die Aussichten auf

Gutheissung oder auf Abweisung ungefähr die Waage halten oder nur geringfügig

differieren (Kölz/Bosshart/Röhl, § 16

N. 31 f.).

3.2

Die

Vorinstanz ist zu Recht von der Aussichtslosigkeit des

Gesuchs des Beschwerdeführers ausgegangen. Der Beschwerdeführer macht eine angeblich bedeutende

Verbesserung der Beziehungen zu seiner Frau und seinen Kindern geltend. Mit

Entscheid vom 30. Mai 2013 wies die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde

des Bezirks X die Anträge des Beschwerdeführers und seiner Ehefrau auf

Aufhebung der Kontaktsperre und auf Zuteilung der gemeinsamen elterlichen Sorge

ab. Einzig das begleitete Besuchsrecht wurde in ein unbegleitetes mit

begleiteter Übergabe umgewandelt, wobei Dauer und Häufigkeit der Kontakte nicht

ausgeweitet wurden. Zwar wurde dieser Entscheid beim Bezirksrat X angefochten.

Doch durfte die Vorinstanz gestützt auf die gegenwärtige Aktenlage ohnehin davon

ausgehen, dass ein anderes Ergebnis als dasjenige, welches im eben abgeschlossenen

Verfahren bestätigt worden war, nicht ernstlich in Betracht fallen würde (vgl.

BGE 136 II 177 E. 2.2.1). In seinem Urteil vom 26. März 2013 hatte

das Bundesgericht eine erfolgreiche Integration des Beschwerdeführers aufgrund

unter anderem seiner strafbaren Handlungen verneint. Sein Verhalten kann mithin

nicht als tadellos bezeichnet werden, woran auch eine allfällige Änderung der

Regelung betreffend die Kinder nichts ändern würde. Damit wären auch zum

gegenwärtigen Zeitpunkt die vom Bundesgericht für eine Aufenthaltsbewilligung genannten

Erfordernisse ohnehin nicht erfüllt. Der Beschwerdeführer legte zudem die

behauptete Mittellosigkeit vor Vorinstanz nicht substanziiert dar, weshalb von seiner

prozessualen Bedürftigkeit nicht ausgegangen werden kann. Auch insoweit erweist

sich die Beschwerde als unbegründet.

4.

4.1

Die Beschwerde ist dementsprechend abzuweisen, soweit darauf

einzutreten ist.

4.2

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer

aufzuerlegen und steht ihm keine Parteientschädigung zu (§ 65a Abs. 2 in

Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 und § 17 Abs. 2 VRG).

Soweit der Beschwerdeführer mit seinem

Antrag, ihm sei ein Rechtsvertreter in der Person des Unterzeichnenden zu

bestellen, um unentgeltlichen Rechtsbeistand ersuchen will (wovon in Deutung

des unklaren Antrags auszugehen ist), ist ein solches

Gesuch abzuweisen. Die Mittellosigkeit wurde in der Rechtsmitteleingabe in

keiner Weise substanziiert. Der blosse Hinweis darauf,

seine Mittellosigkeit sei aktenkundig, erweist sich angesichts der in § 7 Abs.

1.

lit. a VRG verankerten Mitwirkungspflicht als unzureichend. Zudem erweisen

sich gestützt auf die derzeitige Aktenlage die Anträge des Beschwerdeführers, wie dargelegt, als aussichtlos.

5.

Dieser Entscheid stellt

wiederum einen Zwischenentscheid dar, der laut Art. 93 Abs. 1 lit. a

BGG an das Bundesgericht weitergezogen werden kann, wenn er einen nicht wiedergutzumachenden

Nachteil bewirken könnte (vgl. etwa Hansjörg Seiler/Nicolas von Werdt/Andreas

Güngerich, Bundesgerichtsgesetz, Bern 2007, Art. 90 N. 4–8; Uhlmann,

Art. 90 N. 4 ff., Art. 92 N. 2 ff., Art. 93

N. 1 ff.; BGer, 11. Oktober 2007,6B_174/2007 E. 4.1 erster

Abschnitt).

Demgemäss beschliesst die

Kammer:

Das Gesuch um unentgeltlichen Rechtsbeistand wird abgewiesen;

und erkennt:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann im Sinne der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

1000.

Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an …