VB.2013.00604

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2013.00604

23. Oktober 2013Deutsch13 min

(URT.2013.15660)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

A. A, 1978

geborener Staatsangehöriger des Kosovo, heiratete am 27. Dezember 2001 in

seinem Heimatland C, eine in der Schweiz über eine Aufenthaltsbewilligung

verfügende Landsfrau. Am 28. August 2002 reiste A in die Schweiz ein und

erhielt am 20. September 2002 eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei

seiner Ehefrau. Im September 2004 wurde C die Niederlassungsbewilligung

erteilt. Am 16. September 2005 wurde den Eheleuten ein Sohn, D, geboren.

Am 8. Juli 2010 nahm das Bezirksgericht Zürich davon

Vormerk, dass die Eheleute seit November 2008 getrennt lebten, am 11. Mai

2011 wurde deren Ehe geschieden. Am 11. November 2011 heiratete A die in

der Schweiz niedergelassene russische Staatangehörige E.

B. Während seines Aufenthalts

erwirkte A zwei strafrechtlichen Verurteilungen, nämlich am 20. April 2007

einen Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich wegen mehrfachen Fahrens ohne

Haftpflichtversicherung (Bestrafung mit einer Geldstrafe von 10 Tagessätzen

zu Fr. 30.- bedingt und einer Busse von Fr. 600.-) und am 3. Juni

2010 ein Urteil des Bezirksgerichts F wegen gewerbsmässigen Diebstahls,

gewerbsmässigen betrügerischen Missbrauchs von Datenverarbeitungsanlagen und

weiterer Delikte (Bestrafung mit einer Freiheitsstrafe von 21 Monaten,

unter Gewährung des bedingten Vollzugs bei einer Probezeit von fünf Jahren und

einer Busse von Fr. 500.-). Mit dem vorgenannten Urteil des Bezirksgerichts

F wurde der im Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich vom 20. April

2007 gewährte bedingte Vollzug der Geldstrafe widerrufen.

C. Am 24. Juli 2012 verweigerte das Migrationsamt die

Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung von A

und setzte ihm Frist zum Verlassen der Schweiz bis 31. Oktober 2012.

Erwägungen

II.

Einen Rekurs gegen diese

Anordnung wies die Sicherheitsdirektion am 4. Juli 2013 ab. Die

Sicherheitsdirektion bestätigte dabei die Rechtsauffassung des Migrationsamts,

dass Verhalten von A in der Schweiz den Widerrufsgrund von Art. 62 des

Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer vom 16. Dezember 2005

(AuG) erfülle und die Wegweisung verhältnismässig sei. Gleichzeitig wurde A

eine neue Ausreisefrist zum Verlassen der Schweiz bis zum 5. Oktober 2013

angesetzt.

III.

Mit Beschwerde vom 6. September 2013 liess A dem

Verwaltungsgericht sinngemäss beantragen, seine Aufenthaltsbewilligung zu

verlängern; eventuell sei lediglich eine Verwarnung auszusprechen; subeventuell

sei "die Ausreisefrist wegen der Erkrankung der Ehefrau des Beschwerdeführers

um zwei Jahre zu verlängern". Ausserdem beantragte er eine Parteientschädigung.

Die Sicherheitsdirektion

verzichtete am 20. September 2013 ausdrücklich auf Vernehmlassung; das

Migrationsamt reichte keine Beschwerdeantwort ein.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist für

Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide einer Direktion über Anordnungen

etwa betreffend das Aufenthaltsrecht nach § 41 Abs. 1 in Verbindung

mit §§ 19 Abs. 1 lit. a und Abs. 3, 19a Abs. 1, 19b

Abs. 2 lit. b Ziff. 1 sowie §§ 42–44 e contrario des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zuständig.

Weil auch die übrigen

Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

Ein bilateraler Staatsvertrag im Sinn von Art. 2 Abs. 1 AuG

zwischen der Schweiz und dem Kosovo, welcher dem Beschwerdeführer einen

Anwesenheitsanspruch vermitteln würde, besteht nicht.

3.

3.1

Ausländische

Ehegatten von Personen mit Niederlassungsbewilligung gemäss Art. 43 Abs. 1

AuG haben Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit dem Ehepartner

zusammenwohnen. Nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von

fünf Jahren haben die Ehegatten Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung

(Art. 43 Abs. 2 AuG).

3.2

Der

Beschwerdeführer ist Vater eines minderjährigen Sohnes, der unter der Sorge der

Mutter steht. Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention

(EMRK) und der inhaltlich identische Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung

vom 18. April 1999 (BV) garantieren das Recht auf Achtung des

Familienlebens. Unter dem Schutz der zitierten Gesetzesbestimmungen steht vor

allem die Kernfamilie. Darunter ist das Zusammenleben minderjähriger Kinder mit

ihren Eltern zu verstehen. Dabei soll nur das intakte und tatsächlich gelebte

Familienleben geschützt werden (BGE 137 I 284 E. 1.3). Derjenige Elternteil,

der sich auf Art. 8 Abs. 1 EMRK berufen will, muss dabei

grundsätzlich über das Sorge- oder Obhutsrecht verfügen. Demgegenüber hat der

nicht sorge- oder obhutsberechtigte ausländische Elternteil nur ausnahmsweise

Anspruch auf Anwesenheit, wenn die folgenden Voraussetzungen kumulativ erfüllt

sind: Zunächst muss zwischen ihm und seinem in der Schweiz lebenden Kind in

wirtschaftlicher und affektiver Hinsicht eine besonders enge Beziehung

bestehen. Weiter dürfen diese Beziehungen wegen der Entfernung zum Heimatland

praktisch nicht mehr aufrechterhalten werden können. Schliesslich darf sein

bisheriges Verhalten zu keinen Klagen Anlass gegeben haben (BGr, 22. März

2012,2C_1031/2011, E. 4.1.4). Der Beschwerdeführer unterhält keinen

Kontakt zu seinem Sohn ‒ weder in der

Eheschutzverfügung vom 8. Juli 2010 noch im Scheidungsurteil vom 11. Mai

2011.

ist ein Besuchsrecht vorgesehen. Beschwerdeweise lässt der Beschwerdeführer

dies nicht bestreiten, sondern äussert sich lediglich zu den Gründen, weswegen

es weder im Umfeld der Trennung von seiner vormaligen Familie noch nach der

Scheidung zur Ausübung bzw. Einräumung eines Besuchsrechts gekommen sei. Sodann

sei anzunehmen, dass der Kontakt "früher oder später wieder zustande

kommen" werde. Massgeblich können indessen allein die im Zeitpunkt

des Urteils bestehenden tatsächlichen Verhältnisse sein. Irgendwelche vagen

Absichten sind bedeutungslos wie letztlich auch die Gründe für das Fehlen einer

gelebten Beziehung zwischen Vater und Sohn. Entsprechend kann sich der Beschwerdeführer

im Licht der Beziehung zu seinem Sohn nicht mit Erfolg auf Art. 8

Abs. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV berufen.

Die Beziehung zu seiner hier niedergelassenen Ehefrau E

hingegen wird ‒ soweit ersichtlich ‒ gelebt und ist intakt. Diese

Beziehung steht damit unter dem Schutzbereich von Art. 8 Ziff. 1 EMRK

bzw. Art. 13 Abs. 1 BV und begründet auch einen Anspruch auf Erteilung

der Aufenthaltsbewilligung im Sinn von Art. 43 Abs. 2 AuG.

4.

4.1

Gemäss Art. 62

lit. b AuG kann die zuständige Behörde Aufenthaltsbewilligungen widerrufen,

wenn ein Ausländer zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt wurde.

Als "längerfristig" gilt eine Freiheitsstrafe, deren Dauer ein Jahr

überschreitet (BGE 135 II 377 E. 4.2 und E. 4.5; BGE 137 II 297

E. 2.1). Wird diese Grenze erreicht, spielt es keine Rolle, ob die

Freiheitsstrafe bedingt, teilbedingt oder unbedingt ausgesprochen wurde (BGr,

27.

Januar 2010,2C_515/2009, E. 2.1).

Der Beschwerdeführer wurde mit Urteil des Bezirksgerichts F

vom 3. Juni 2010 zu einer Freiheitsstrafe von 21 Monaten verurteilt.

Die verhängte Freiheitsstrafe übersteigt die Einjahresgrenze damit deutlich,

weshalb ein Widerrufsgrund im Sinn von Art. 62 lit. b AuG gegeben

ist. Ob das Verhalten zugleich den Widerrufsgrund des schwerwiegenden Verstosses

gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung im Sinn von Art. 63 Abs. 1

lit. b AuG erfüllt, kann offengelassen werden. Dieser Widerrufsgrund

gelangt nur subsidiär zur Anwendung, wenn nicht ohnehin bereits die Voraussetzungen

von Art. 62 lit. b AuG erfüllt sind (BGr, 4. Mai 2012,

2C_768/2011, E. 4.1; BGE 135 II 377 E. 4.2).

4.2

Auch wenn

Widerrufsgründe im Sinn von Art. 62 AuG gegeben sind, führt dies nicht

automatisch zum Verlust der Bewilligung (Marc Spescha in: derselbe et al.,

Migrationsrecht, 3. A., Zürich 2012, Art. 62 AuG N. 2). Zu

prüfen ist vielmehr, ob der Widerruf oder die Nichtgewährung einer Bewilligung

verhältnismässig erscheint. Dabei sind das öffentliche Interesse an der

Fernhaltung der ausländischen Person und deren Interesse sowie das ihrer

Familie am Verbleib in der Schweiz gegeneinander abzuwägen

(BGE 135 II 377 E. 4.3 ff.; Silvia Hunziker in: Martina

Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Bundesgesetz über die

Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 63 N. 10).

4.3

Die

zuständigen Behörden haben alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen.

Unter Einbezug der öffentlichen Interessen, der persönlichen Verhältnisse sowie

des Grads der Integration des Ausländers ist eine sorgfältige

Interessenabwägung vorzunehmen. Dabei gilt es namentlich der Schwere des

Verschuldens, der Dauer der Anwesenheit sowie der dem Betroffenen und seiner

Familie drohenden Nachteile Rechnung zu tragen (vgl. Art. 96

Abs. 1 AuG; BGr, 23. Juli 2012,2C_1026/2011, E. 3; Hunziker,

Art. 62 N. 8). Ist eine Massnahme begründet, aber den Umständen nicht

angemessen, kann der Ausländer nach Art. 96 Abs. 2 AuG verwarnt

werden (BGr, 16. September 2010,2C_318/2010, E. 3.1).

5.

5.1

Ausgangspunkt

für die migrationsrechtliche Interessenabwägung ist das Verschulden des

Ausländers, das im Strafmass seinen Ausdruck findet. Der strafrechtliche

Resozialisierungsgedanke und die Prognose über das Wohlverhalten sind dabei von

geringerer Relevanz, da aus migrationsrechtlicher Sicht das Interesse an der

öffentlichen Ordnung und Sicherheit im Vordergrund steht (Hunziker,

Art. 63 N. 11 mit zahlreichen Nachweisen). Es gilt dabei nach Art und

Ausmass der möglichen Rechtsgüterverletzung zu differenzieren: Je schwerer die

möglichen Rechtsgüterverletzungen sind, desto weniger können Rückfälle in Kauf

genommen werden (BGE 136 II 5 E. 4.2).

5.2

Der

Verurteilung des Beschwerdeführers durch das Bezirksgericht F liegt im wesentlichen

folgender Sachverhalt zugrunde: Der Beschwerdeführer hat während eines

Zeitraums von gut acht Monaten mindestens 22 Fahrzeuge aufgebrochen, diese

nach Wertsachen, insbesondere Treibstoffkarten, durchsucht und hat hernach für

sich selber und Drittpersonen Treibstoff im Gesamtwert von über Fr. 15'000.-

bezogen. Zurecht weist die Vorinstanz darauf hin, dass die Delinquenz des

Beschwerdeführers auch nach einer ersten Verhaftung im Oktober 2008 nicht

geendet hat. Zu beachten ist weiter, dass das Qualifikationsmerkmal

der Gewerbsmässigkeit im Sinn von Art. 139 Ziff. 2 StGB gemäss der

Rechtsprechung nur gegeben ist, wenn sich aus der Zeit und den Mitteln, die der

Täter für die deliktische Tätigkeit aufwendet, aus der Häufigkeit der

Einzelakte innerhalb eines bestimmten Zeitraums sowie aus den angestrebten und

erzielten Einkünften ergibt, dass er die deliktische Tätigkeit nach der Art

eines Berufs ausübt (BGE 123 IV 113 E. 2c). Hiervon

war das Bezirksgericht F im Licht der zu beurteilenden strafbaren Handlungen

des Beschwerdeführers offensichtlich überzeugt. Damit ist das

Verschulden des Beschwerdeführers gewiss nicht mehr als leicht einzustufen. An

dieser Einschätzung vermag auch der Einwand des Beschwerdeführers, er habe von

der Deliktstruktur als Kleinkrimineller zu gelten und die Taten seien wegen

Drogenkonsums in "dauerbenebeltem Zustand" verübt worden, nichts zu

ändern, da die Strafverurteilung im ausländerrechtlichen Verfahren nicht mehr

infrage gestellt werden darf (BGr, 15. April 2011,2C_676/2010,

E. 3.3). Dem Beschwerdeführer ist indessen darin zuzustimmen, dass die

Ausübung prozessualer Rechte im Verwaltungsverfahren nicht zu seinen Lasten

gewürdigt werden kann – allerdings kann daraus eben auch nichts zugunsten des

Beschwerdeführers abgeleitet werden.

5.3

Der

Beschwerdeführer lebt seit rund elf Jahren hier in der Schweiz, ohne dass er

beruflich als gut integriert gelten kann: Neben verschiedenen und

unterschiedlich lange andauernden Arbeitslosigkeiten hat der Beschwerdeführer

vor allem eigentliche Hilfsarbeiten erfüllt (Reiniger, Chauffeur, Hilfsarbeiter

einer Bodenlegerfirma). Seine wirtschaftliche Situation ist wenig geordnet und

von Schulden vor allem im Zusammenhang mit ausstehenden Alimenten geprägt, auch

wenn in der letzten Zeit Bemühungen um die Schuldentilgung erkennbar sind. Die

soziale Integration beschreibt die Vorinstanz ebenfalls zutreffend als wenig

ausgeprägt: Neben dem Kontakt zur Ehefrau ist einzig der Kontakt zu einem hier

lebenden Onkel aktenkundig – weitere Integrationsleistungen führt auch die Eingabe

an das Verwaltungsgericht nicht an. An dieser Einschätzung ändern auch der verkehrsmedizinische

Bericht vom April 2012 und die Bejahung der Fahreignung nichts.

5.4

Die

Feststellung der Vorinstanz, dass der Beschwerdeführer mit den Gegebenheiten

seines Heimatlands nach wie vor vertraut sei und im Kosovo mit seiner Mutter

und einer Schwester über Verwandte verfüge, welche eine gewisse Hilfe bei der

Reintegration gewähren könnten, stimmt mit den Akten überein und wird in der

Beschwerde nicht bestritten. Sodann sind die angeblich von der Familie der

geschiedenen Frau ausgestossenen Drohungen gegenüber dem Beschwerdeführer zu

relativieren: Sie finden sich einzig in einer Aussage der Mutter des Beschwerdeführers,

sind zeitlich nicht genau eingeordnet und scheinen lediglich in sehr

allgemeiner Form erfolgt zu sein. Insgesamt erweisen sich diese Drohungen damit

als wenig substanziiert. Über alles gesehen stellt die Ausreise in den Kosovo

jedenfalls für den Beschwerdeführer keine unzumutbare Härte dar. Einsichtig ist

indessen, dass die Ausreise in den Kosovo vor allem für die russischstämmige

Ehefrau des Beschwerdeführers mit grösseren Nachteilen verbunden wäre. Es

bestehen jedoch keine Hinweise, dass eine solche für sie geradezu unzumutbar

wäre. Unbestrittenermassen hatte die Ehefrau zudem im Zeitpunkt ihres

Eheschlusses Kenntnis von der strafrechtlichen Verurteilung des Beschwerdeführers.

Sie durfte daher nicht damit rechnen, ihre Ehe hier in der Schweiz leben zu

können (BGr, 24. Februar 2011,2C_778/2011).

5.5

Unter diesen Umständen ist der Vorinstanz, auf deren

zutreffende Ausführungen im Übrigen verwiesen werden kann, zuzustimmen, dass

das öffentliche Interesse an der Fernhaltung des straffällig gewordenen

Beschwerdeführers seine persönlichen Interessen wie auch diejenigen seiner

Ehefrau am Verbleib in der Schweiz überwiegt. Damit bleibt auch kein

Raum für eine blosse Verwarnung im Sinn von Art. 96 Abs. 2 AuG.

6.

Die im

Rekursentscheid vom 4. Juli 2013 angesetzte

Ausreisefrist, wonach der Beschwerdeführer die Schweiz bis zum 5. Oktober 2013 hätte verlassen müssen, ist zwischenzeitlich

verfallen. Verfällt eine angesetzte Ausreisefrist während eines

Rechtsmittelverfahrens mittels Zeitablaufs, hat das Migrationsamt nach

rechtskräftigem Abschluss des Rechtsmittelverfahrens förmlich – unter Gewährung

des rechtlichen Gehörs und mittels einer beschwerdefähigen Vollstreckungsverfügung

– eine neue Frist anzusetzen (vgl. Andrea Binder Oser, in: Martina

Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar SHK,

Kommentar zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, Bern 2010,

Art. 66 N. 3 mit Hinweisen). Eine Fristansetzung durch die

Rechtsmittelinstanz selbst ist nach Gewährung des rechtlichen Gehörs zwar

grundsätzlich möglich, jedoch nicht zwingend und erscheint vorliegend deswegen

wenig zweckmässig, da offen ist, wann der Entscheid des Verwaltungsgerichts rechtskräftig

wird. Im Rahmen der Vollstreckungsverfügung des Migrationsamts ist dannzumal

auch angemessen auf die gesundheitliche Situation der Ehefrau und deren

Krebsbehandlung Rücksicht zu nehmen, sollte sie sich dazu entscheiden, ihrem

Ehemann in den Kosovo folgen zu wollen.

Damit ist im

vorliegenden Verfahren der entsprechende Subeventualantrag auf Erstreckung der

Ausreisefrist um zwei Jahre abzuweisen.

7.

Ausgangsgemäss wird der

Beschwerdeführer kostenpflichtig und steht ihm keine Parteientschädigung zu

(§ 65a Abs. 1 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 und

§ 17 Abs. 2 VRG).

8.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs

ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht

wird, ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das

Bundesgericht (BGG) zu erheben. Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde

gemäss Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel

ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119

Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3.

Die Gerichtskosten werden dem

Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Eine Parteientschädigung wird nicht

zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an:…