Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2013.00615

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

1.

Abteilung

VB.2013.00615

Urteil

der 1. Kammer

vom 30. Januar 2014

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Martin Kayser, Verwaltungsrichterin

Sandra Wintsch, Gerichtsschreiberin

Regula Hunger.

In Sachen

Firma A,

Beschwerdeführerin,

gegen

Verband B, vertreten durch RA C,

Beschwerdegegnerin,

betreffend Submission,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Der Verband B eröffnete mit Ausschreibung vom 17. Mai

2013 im kantonalen Amtsblatt und auf der Plattform Simap.ch ein offenes

Verfahren betreffend Generalplanerauftrag für den Neubau eines Logistik- und

Informationszentrums Verband B. Die Firma A reichte am 24. Juni

2013 eine Offerte zum Preis von Fr. 646'486.- (exkl. MwSt) ein.

Am 29. August

2013 wurde der Zuschlag der D AG zum Preis von Fr. 851'842.- (exkl. MwSt) erteilt. Dieser Entscheid wurde am 13. September 2013 im Amtsblatt des Kantons Zürich und auf der

Plattform Simap.ch publiziert. Mit Beschluss vom 5. September 2013 schloss

der Verband B die Firma A unter

anderem vom Verfahren aus, weil die

Offerte 24 % unter dem nächstplatzierten Angebot

liege und damit als ungewöhnlich niedrig zu qualifizieren sei und weil

die Firma A ihr Angebot durch die Abgabe eines Pauschalangebots

nachträglich geändert habe.

Erwägungen

II.

Mit Beschwerde vom 10. September

2013.

beantragte die Firma A dem Verwaltungsgericht, es sei ihr eine

Vergütung von Fr. 9'100.- für ihre Aufwendungen für die Generalplanofferte

zuzusprechen. Weiter stellte sie sinngemäss den Antrag, es sei die

Rechtswidrigkeit des Ausschlusses bzw. der Vergabe festzustellen.

Am 15. Oktober

2013.

erstattete der Verband B ihre Beschwerdeantwort

mit den Anträgen, die Beschwerde abzuweisen, soweit überhaupt darauf

einzutreten sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Firma A.

In Replik, Duplik und Triplik hielten

die Firma A sowie der Verband B jeweils an ihren Anträgen fest. Weitere Vernehmlassungen

gingen nicht ein.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und

kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das

Verwaltungsgericht weitergezogen werden (VGr, 9. Februar

2011, VB.2010.00389, E. 1 mit Hinweisen). Auf das

Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen

Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001

(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons

Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen

vom 15. September 2003 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.

2.

Der Ausschluss eines Anbieters aus dem Verfahren ist laut

Art. 15 Abs. 1bis lit. d IVöB eine selbständig

anfechtbare Verfügung.

Erweist sich das Rechtsmittel gegen einen Vergabeentscheid

als begründet, so hebt die Beschwerdeinstanz, sofern der Vertrag über den strittigen

Auftrag noch nicht geschlossen ist, den angefochtenen Entscheid auf und entscheidet

in der Sache neu oder weist diese an die Vergabeinstanz zurück; ist der Vertrag

jedoch bereits abgeschlossen, bleibt der Beschwerdeinstanz bei Gutheissung der

Beschwerde nur die Möglichkeit, die Rechtswidrigkeit der angefochtenen

Verfügung festzustellen (Art. 18 Abs. 1 und 2 IVöB). Gestützt auf das Feststellungsurteil kann die obsiegende

Beschwerdeführerin anschliessend von der Vergabebehörde Schadenersatz nach

Massgabe von § 3 IVöB-BeitrittsG verlangen. Dieses Begehren ist nicht im Rahmen

der Beschwerde gegen den Vergabeentscheid, sondern in einem separaten Verfahren

zu stellen (VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00015, E. 3 = BEZ 2000 Nr. 25;

24.

März 1999, VB.98.00372, E. 2a = BEZ 1999 Nr. 13; vgl. für das Bundesrecht:

Art. 34 und 35 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das

öffentliche Beschaffungswesen [BoeB]). Im Kanton Zürich richtet sich dieses

Verfahren nach dem Gesetz über die Haftung des Staates und der Gemeinden sowie

ihrer Behörden und Beamten vom 14. September 1969 (HaftungsG; vgl. Robert

Wolf, Neues Submissionsrecht für Kantone und Gemeinden, PBG aktuell 1/1996,

S. 5 ff., 16); die einschlägigen Bestimmungen dieses Gesetzes

begründen keine Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts.

Aus den Akten ist nicht ersichtlich, ob der Vertrag

bereits abgeschlossen worden ist. Dies ist vorliegend aber nicht entscheidend, weil

das Beschwerdebegehren nicht auf die Aufhebung des Zuschlags zielt. Die

Beschwerdeführerin will lediglich den ihr entstandenen Schaden ersetzt haben,

wofür die Feststellung einer allfälligen Widerrechtlichkeit der Vergabe

Voraussetzung ist. Die Beschwerde ist deshalb sinngemäss dahin gehend zu verstehen,

dass vor Verwaltungsgericht die Beurteilung der Rechtmässigkeit des Ausschlusses

bzw. des Zuschlags an die Mitbeteiligte angefochten wird. Hierfür ist die Zuständigkeit

des Verwaltungsgerichts gegeben und auf die Beschwerde insoweit einzutreten.

Auf das Schadenersatzbegehren ist demgegenüber nicht einzutreten.

3.

3.1

Nach

Eingang ihrer Offerte wurde die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 12. Juli

2013.

um Erläuterung ihres ungewöhnlich tiefen Angebots ersucht. Mit Antwortschreiben

vom 15. Juli 2013 äusserte die Beschwerdeführerin ihr Bedauern, durch ihr Angebot

wirtschaftlich nicht das Maximum aus dem Verfahren herausgeholt zu haben, sie

würden aber natürlich zu ihrem Angebot von pauschal Fr. 646'486.- inkl.

allen Leistungen gemäss Ausschreibung exkl. MwSt und exkl. Plankopien stehen.

Zu den Baukosten führte die Beschwerdeführerin aus, sie glaube, die honorarberechtigten

Bausummen könnten für die beschriebenen Arbeiten um einen tiefen zweistelligen

Prozentsatz billiger abgerechnet werden; dies hätten sie bei ihren Berechnungen

berücksichtigt.

3.2

In der

Folge schloss die Beschwerdegegnerin das Angebot der Beschwerdeführerin aus.

Zur ergänzenden Begründung wurde im Beschwerdeverfahren ausgeführt, die Beschwerdegegnerin

habe mit dem Konzept der Ausschreibung Angebote verlangt, die gestützt auf die

entsprechenden SIA-Ordnungen 102 und 103 aufgrund der Bausumme zu

honorieren seien. Die Beschwerdeführerin habe ihr Angebot im Mai 2013

entsprechend berechnet und keinen Vorbehalt zu dieser Honorierung gemacht. Wenn

sie nun im Schreiben vom 15. Juli 2013 plötzlich von einem Pauschalangebot

von Fr. 646'486.- spreche, habe die Beschwerdeführerin das Angebot nachträglich

abgeändert und sei sie zudem von den unmissverständlichen Vorgaben der

Vergabestelle abgewichen, die ein Honorar gestützt auf die vorgegebenen Baukosten

verlangt hätten. Damit werde die Vergleichbarkeit der Angebote verhindert.

3.3

Gemäss

§ 28 lit. h SubmV sind Anbietende von der Teilnahme

auszuschliessen, wenn wesentliche Formerfordernisse verletzt werden, etwa durch

Änderung der Ausschreibungsunterlagen.

3.3.1

Gemäss den Ausschreibungsunterlagen war in den Vorgaben zur Honorarberechnung

beim Korrekturfaktor r auf den jeweiligen Artikel der entsprechenden SIA-Norm

verwiesen. Gemäss Art. 7.10 SIA 102 (2003) beträgt die Bandbreite des

Korrekturfaktors r für die Honorarberechnung Architekt 0,8 bis 1,2, diejenige

für den Bauingenieur gemäss Art. 7.8 SIA 103 (2003) zwischen 0,75 und 1,25.

Die Vergabebehörde setzte in den Ausschreibungsunterlagen beim Korrekturfaktor

r den Faktor 1 ein; diese Vorgaben durften jedoch angepasst werden. Ferner

legten die Ausschreibungsunterlagen die Bausumme fest, welche für die

Berechnung des Honorars im Angebot massgeblich sein sollten.

Aus der Offerte der Beschwerdeführerin ist ersichtlich,

dass sie für die Honorarberechnung für Architekturleistungen beim Korrekturfaktor r

den Wert 0,385 einsetzte und bei den Bauingenieuren mit einem Korrekturfaktor

r=0,45 bzw. r=0,5 gerechnet hatte. Gemäss den Erklärungen der Beschwerdeführerin

in ihrem Schreiben vom 15. Juli 2013 kam sie zu diesem tiefen Korrekturfaktor r,

weil sie ihrer Berechnung tiefere Baukosten zugrunde gelegt hatte. Mit einer

solchen Anpassung des Korrekturfaktors r auf den Wert 0,385 wich die Beschwerdeführerin

übermässig vom Rahmen gemäss SIA-Norm 102 ab. Damit legte sie ihrer Offerte faktisch

eine tiefere Bausumme zugrunde als in den Ausschreibungsunterlagen vorgegeben.

Dieses Vorgehen ist als eine unzulässige Abweichung von den Vorgaben der

Ausschreibungsunterlagen zu qualifizieren. Der Einwand der Beschwerdeführerin,

auch das zweitplatzierte Team habe mit einem ungenügenden Korrekturfaktor r

gerechnet, ist im Übrigen aktenwidrig. Gemäss dessen Offerte wurde jeweils mit

einem Korrekturfaktor r zwischen 0,85 und 1,1 gerechnet; dies liegt innerhalb

der in den SIA-Normen aufgeführten Bandbreiten von 0,75–1,25 bzw. 0,8–1,2.

3.3.2

Aus den Ausschreibungsunterlagen ergibt sich sodann, dass die

Honorarberechnungen des Architekten mit Generalplanerfunktion und des

Baumanagements gemäss den einschlägigen SIA-Bestimmungen zu erfolgen hatte.

Nach Art. 7.5 SIA-Norm 102 dieses Reglements sind die wirklichen Kosten

des ausgeführten Bauwerks in der Regel gemäss Bauabrechnung, nach Abzug der

vertraglich vereinbarten Rabatte, aufwandbestimmend. Für die Honorarberechnungen

der Bauingenieure ist SIA 103 (2003) massgebend. Gemäss Art. 7.5 dieses

Reglements umfassen die aufwandbestimmende Baukosten sämtliche finanzielle

Aufwendungen für die vom Ingenieur bearbeiteten Installationen und Anlagen. Angesichts

der Angaben in den Ausschreibungsunterlagen bestand kein Grund zur Annahme, es

werde ein Pauschalangebot zugelassen. Die Bausumme war offensichtlich zur Vergleichbarkeit

der Angebote und nicht als feststehender Betrag für den nachmaligen Vertragsschluss

vorgegeben worden.

3.4

Indem die Beschwerdeführerin

zum einen ihr Angebot als Pauschalangebot bezeichnet und zum andern die vom

Bauherrn vorgegebene Bausumme faktisch reduziert hat, wich sie in zweifacher

Hinsicht von den Ausschreibungsunterlagen ab bzw. hat sie diese massgeblich

abgeändert.

Der Ausschluss des Angebots der Beschwerdeführerin erweist

sich somit als vertretbar und jedenfalls nicht rechtsverletzend. Folglich kann

offenbleiben, ob mit dem kalkulierten Honorar der Beschwerdeführerin die

verlangten Leistungen (vertragsgemäss und sorgfältig) hätten erbracht werden

können bzw. ob die Eignungskriterien (namentlich Kapazität und

Teamzusammensetzung) zu Recht als nicht gegeben erachtet werden konnten. Die Beschwerde

erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen.

4.

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Verfahrens der Beschwerdeführerin

aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2

Satz 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959, VRG). Eine Parteientschädigung steht ihr

von vornherein nicht zu. Diese ist zudem zu verpflichten, dem

Beschwerdegegner eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (§ 17

Abs. 2 lit. a VRG), wobei zu

berücksichtigen ist, dass dieser mit der Beschwerdeantwort weitgehend nur die

ihm obliegende Begründung des Vergabeentscheids nachgeholt hat. Als angemessen

erscheint eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.-.

5.

Der mutmassliche Wert der zu vergebenden Dienstleistung

erreicht den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert (Art. 1

lit. b der Verordnung des WBF vom 2. Dezember 2013 über die Anpassung

der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2014 und 2015).

Gegen den vorliegenden Entscheid ist daher die Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine

Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f

BGG). Andernfalls steht gegen den Entscheid nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde

nach Art. 113 ff. BGG offen.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 180.-- Zustellkosten,

Fr. 3'180.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Die

Beschwerdeführerin wird verpflichtet, dem Beschwerdegegner eine Parteientschädigung

von Fr. 1'500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft

dieses Urteils.

5.

Gegen

dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

BGG erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist, kann subsidiäre

Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG erhoben werden. Die

Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an…