Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2013.00620

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

1.

Abteilung

VB.2013.00620

Urteil

der 1. Kammer

vom 28. November 2013

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Martin Kayser,

Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch, Gerichtsschreiber Markus Lanter.

In Sachen

A, vertreten

durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt

des Kantons Zürich,

Beschwerdegegnerin,

betreffend Aufenthaltsbewilligung,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Das Migrationsamt des Kantons Zürich verweigerte A mit

Verfügung vom 7. Juni 2013 die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zum

Verbleib bei seiner Schweizer Ehefrau und setzte ihm eine Frist zum Verlassen

der Schweiz bis am 6. August 2013 an. Einem allfälligen Rekurs gegen diese

Verfügung entzog das Migrationsamt die aufschiebende Wirkung.

Erwägungen

II.

A rekurrierte gegen diese Verfügung am

5.

Juli 2013 an die Sicherheitsdirektion. Diese wies den Rekurs mit

Entscheid vom 9. August 2013 ab, soweit er nicht gegen­standslos geworden

war, und setzte A eine Frist zum Verlassen der Schweiz bis am 11. November

2013.

an. Einer allfälligen Beschwerde entzog die Sicherheitsdirektion die

aufschiebende Wirkung.

III.

Mit Eingabe vom 11. September 2013

erhob A Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte, der Rekursentscheid

der Sicherheitsdirektion sei aufzuheben, und dem Beschwerdeführer sei eine

Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seiner Ehefrau zu erteilen. Der

Beschwerdeführer sei nicht aus der Schweiz wegzuweisen. Dem Beschwerdeführer

sei zu gestatten, ab Einreichung der Beschwerde weiterhin einer

Erwerbstätigkeit nachzugehen; alles unter Kosten und Entschädigungsfolgen

zulasten der Vorinstanz. Zudem stellte der Beschwerdeführer die prozessualen

Anträge, die entzogene aufschiebende Wirkung sei sofort wiederherzustellen, und

es sei eine mündliche Verhandlung anzuordnen, wobei der Beschwerdeführer sowie C,

Geschäftsführer der D AG, als Zeugen einzuvernehmen seien.

Mit Präsidialverfügung vom

12.

September 2013 ordnete das Verwaltungsgericht an, dass eine

Wegweisungsvollstreckung bis auf Weiteres zu unterbleiben habe.

Die Sicherheitsdirektion verzichtete am

11.

Oktober 2013 auf eine Vernehmlassung zur Beschwerde. Das Migrationsamt

liess sich nicht vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.

Mit dem

vorliegenden Endentscheid wird das Gesuch betreffend

aufschiebende Wirkung gegenstandslos.

2.

Der

Beschwerdeführer beantragt die Durchführung einer mündlichen Verhandlung, wobei

er selber sowie C, Geschäftsführer der D AG,

einzuvernehmen seien. Auf diese Weise sei in Erfahrung zu bringen, dass beim

Beschwerdeführer kein Rückfallrisiko mehr bestehe, und dass vom

Beschwerdeführer keine Gefahr für die öffentliche Sicherheit mehr ausgehe.

Gemäss § 59 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 (VRG) liegt es im Ermessen des Verwaltungsgerichts, eine

mündliche Verhandlung durchzuführen (vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin

Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflege­gesetz des

Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 59 N. 3, auch zum

Folgenden). Es sieht von einer mündlichen Verhandlung ab, wenn die Akten nach

durchgeführtem Schriftenwechsel eine hinreichende Entscheidungsgrundlage

bieten.

Der Beschwerdeführer konnte seinen

Standpunkt eingehend darlegen, und dem Verwaltungsgericht liegen die

vollständigen Akten vor. Ob die beantragten Einvernahmen dazu geeignet wären,

das behauptete fehlende Rückfallrisiko aufzuzeigen, erscheint im Übrigen

fraglich. Es besteht daher kein Anlass, dem Begehren auf Durchführung einer

mündlichen Verhandlung gestützt auf § 59 Abs. 1 VRG stattzugeben.

3.

Als Ehegatte einer Schweizer Bürgerin,

mit der er auch zusammenwohnt, hat der Beschwerdeführer gemäss Art. 42

Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen

und Ausländer (Ausländergesetz, AuG) grundsätzlich Anspruch auf Erteilung der

Aufenthaltsbewilligung. Dieser erlischt jedoch, wenn

Widerrufsgründe nach Art. 63 AuG vorliegen (Art. 51 Abs. 1

lit. b AuG).

Zwischen der Schweiz und Albanien besteht kein Staatsvertrag,

der dem Beschwerdeführer einen Aufenthaltsanspruch einräumen würde.

4.

Die

Beschwerdegegnerin und die Vorinstanz stützten ihre Entscheide in erster Linie

auf den Widerrufsgrund von Art. 63 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 62 lit. b AuG. Danach kann

eine Bewilligung widerrufen werden, wenn der Ausländer zu einer längerfristigen

Freiheitsstrafe verurteilt wurde. Gemäss bundesgerichtlicher

Rechtsprechung ist von einer längerfristigen Freiheitsstrafe auszugehen, wenn eine Strafe von mehr als einem Jahr

ausgesprochen wurde (BGE 135 II 377 E. 4.2).

4.1

Der

Beschwerdeführer hatte in Deutschland drei strafrechtliche Verurteilungen

erwirkt (davon eine Jugendstrafe), wovon vorliegend insbesondere die letzte

Verurteilung durch das Landgericht E vom 21. September 2005 ins Gewicht

fällt. Dabei wurde der Beschwerdeführer der Einfuhr von und der Beihilfe zum

Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig gesprochen

und mit einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und neun Monaten bestraft.

4.2

Damit ist

der Widerrufsgrund von Art. 63 Abs. 1 lit. a AuG erfüllt. Dass

die Verurteilung im Ausland erfolgte, ändert daran nichts. Auf die zutreffenden

Erwägungen der Vorinstanz (Entscheid der Vorinstanz, E. 5a/bb) kann

insoweit verwiesen werden (§ 70 in Verbindung mit § 28 Abs. 1

Satz 2 VRG).

5.

Auch den Widerrufsgrund von Art. 63

Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 62 lit. a AuG hat die

Vorinstanz zu Recht bejaht, nachdem der Beschwerdeführer auf dem Gesuch um

Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung vom 13. Dezember 2012 angegeben

hatte, er sei nicht vorbestraft.

5.1

Soweit sich der Beschwerdeführer diesbezüglich auf

ein Missverständnis beruft, weil er auf die vom Landesgerichts

E mit Beschluss vom 2. Dezember 2008 festgesetzte

Bewährungsfrist von vier Jahren fixiert gewesen sei,

kann ihm nicht gefolgt werden.

5.2

Der

Ausländer ist verpflichtet, den Behörden wahrheitsgetreu über alles Auskunft zu

geben, was für den Bewilligungsentscheid massgebend sein kann (Art. 90

AuG; vgl. VGr, 28. August 2013, VB.2012.00814, E. 2.1, auch zum

Folgenden). Wesentlich sind dabei nicht nur Umstände, nach denen die

Fremdenpolizei ausdrücklich fragt, sondern auch solche, von denen der

Gesuchsteller wissen muss, dass sie für den Bewilligungsentscheid massgeblich

sein könnten. Das Täuschen der Bewilligungsbehörde muss absichtlich erfolgt

sein, wobei Eventualvorsatz genügt. Nicht vorausgesetzt wird, dass bei

richtigen Angaben eine Bewilligung verweigert worden wäre; immerhin muss es

sich um wesentliche Tatsachen handeln, das heisst solche, die den behördlichen

Entscheid überhaupt zu beeinflussen vermögen (vgl. BGr, 5. März 2009,

2C_72/2009, E. 3.2; 4. Januar 2007,2A.585/2006, E. 2;

2.

Mai 2005,2A.10/2005, E. 2.1).

5.3

Der

Beschwerdeführer weist selber darauf hin, dass die Vollstreckung der Reststrafe

gemäss dem erwähnten Beschluss des Landesgerichts E erst ab dem 20. Dezember

2008.

zur Bewährung ausgesetzt wurde und damit auch die vierjährige Bewährungsfrist

erst an diesem Tag zu laufen begann. Als der Beschwerdeführer das Gesuchsformular

ausfüllte, war somit auch die Bewährungsfrist noch nicht abgelaufen. Wenn es

dem Beschwerdeführer unter diesen Umständen "nicht restlos klar war, ob

der Strafregistereintrag selber oder die noch laufenden Bewährungszeiten

gemeint" waren, konnte er sich nicht "in gutem Glauben für

Letzteres" entscheiden. Vielmehr war es ihm zuzumuten, bei Zweifeln darüber,

ob er die Frage richtig verstanden hatte, bei der Mitarbeiterin der Gemeinde,

die ihn beim Ausfüllen des Formulars unterstützte, nachzufragen. Er kann nicht

im Nachhinein diese Mitarbeiterin für seine falsche Angabe verantwortlich

machen. Die Frage nach Vorstrafen verlangt klarerweise Auskunft darüber, ob

jemand strafrechtliche Verurteilungen erwirkt hat. Für die Mitarbeiterin der Gemeinde

bestand kein Anlass dazu, am richtigen Verständnis der Frage durch den Beschwerdeführer

zu zweifeln.

5.4

Dass die

Falschangabe nicht dazu geführt hat, dass sich die entscheidende Behörde

tatsächlich täuschen liess, kann schliesslich nicht zur Verneinung der

Täuschungsabsicht führen. Die Vorinstanz hat das Vorliegen des Widerrufsgrunds

von Art. 62 lit. a AuG nach dem Gesagten zu Recht bejaht.

6.

6.1

Art. 63

AuG ist eine Kann-Bestimmung. Auch wenn Widerrufsgründe vorliegen, muss

die angeordnete Massnahme verhältnismässig sein (Art. 5 Abs. 2 BV;

Art. 96 AuG; vgl. BGE 139 I 31 E. 2.3.1). Die notwendige Interessenabwägung

entspricht dabei im Wesentlichen jener, die nach Art. 8 Ziff. 2 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK)

vorzunehmen ist, um einen Eingriff in den in Art. 8 Ziff. 1 EMRK

verankerten Schutz des Familienlebens zu rechtfertigen, auf den sich der Beschwerdeführer

unbestrittenermassen berufen kann (Entscheid der Vorinstanz, E. 3b/bb).

6.2

Der

Beschwerdeführer macht geltend, die Vorinstanz habe der erwähnten Verurteilung

vom 21. September 2005 zu vier Jahren und neun Monaten Freiheitsstrafe zu

viel Gewicht zugemessen. Der Beschwerdeführer sei vollständig resozialisiert

und gestalte sein Leben beispielhaft. Angesichts der weit zurückliegenden

Vorstrafen bestehe kein erhebliches öffentliches Interesse, das die Interessen

des Beschwerdeführers, seiner Ehefrau und seines Arbeitgebers zu überwiegen

vermöge.

6.3

Die

Vorinstanz hat zutreffend auf die im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung

zu gewichtenden Faktoren hingewiesen (Entscheid der Vorinstanz, E. 6.a),

worauf vorab verwiesen werden kann (§ 70 in Verbindung mit § 28

Abs. 1 Satz 2 VRG). Zu berücksichtigen sind namentlich die Schwere

des Delikts und des Verschuldens des Betroffenen, der seit der Tat vergangene

Zeitraum, das Verhalten des Ausländers während diesem, der Grad seiner

Integration bzw. die Dauer der bisherigen Anwesenheit sowie die ihm und seiner

Familie drohenden Nachteile (BGE 139 I 31 E. 2.3.1). Zudem sind die Dauer

der Beziehung und weitere Gesichtspunkte relevant, die Rückschlüsse auf deren

Intensität zulassen, so etwa die Geburt und das Alter allfälliger Kinder sowie

die Kenntnis der Tatsache, dass die Beziehung wegen der Straftat allenfalls

nicht in der Schweiz gelebt werden kann (BGE 135 II 377 E. 4.3).

Schliesslich sind auch die Nachteile von Bedeutung, die der Ehepartnerin oder

den Kindern erwachsen würden, wenn sie dem Betroffenen in dessen Heimat folgen

müssten (BGE 135 II 377 E. 4.3 mit Hinweisen; vgl. zum Ganzen auch Urteil

des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte [EGMR] vom 16. April 2013

in Sachen Udeh gegen die Schweiz, Nr. 12020/09, § 45).

6.4

Der

Vorwurf des Beschwerdeführers, die Vorinstanz habe seiner Verurteilung vom

21.

September 2005 zu viel Gewicht beigemessen, ist unbegründet.

6.4.1

Bei schweren Straftaten, worunter der Drogenhandel fällt, dessen sich der

Beschwerdeführer schuldig gemacht hat, muss zum Schutz der Öffentlichkeit

ausländerrechtlich selbst ein geringes Restrisiko weiterer Beeinträchtigungen

der dadurch gefährdeten Rechtsgüter nicht in Kauf genommen werden (BGE 139 I 31

E. 2.3.2 mit Hinweisen; BGr, 22. Dezember 2011,2C_389/2011,

E. 3.2.3 mit Hinweisen).

6.4.2

Die Rechtsprechung verfolgt im Zusammenhang mit Drogenhandel – in Übereinstimmung

mit der in Europa vorherrschenden Rechtsauffassung (vgl. BGE 129 II 215

E. 6 f. und das Urteil des EGMR vom 3. November 2011 in Sachen Arvelo

Aponte gegen Niederlande, Nr. 28770/05, § 58) – ausländerrechtlich eine

strenge Praxis (BGE 139 I 31 E. 2.3.2 mit Hinweisen; BGr, 18. Juli

2013,2C_339/2013, E. 2.5). Demnach ist bei solchen Delikten das öffentliche

Interesse an einer Wegweisung bzw. an der Fernhaltung eines entsprechenden

Täters als hoch einzustufen. Im Übrigen stellt der "Drogenhandel"

eine der in Art. 121 Abs. 3 lit. a BV (Fassung vom 28. November 2010)

genannten Anlasstaten dar, deren Begehung dazu führen soll, dass die ausländische

Person "unabhängig von ihrem ausländerrechtlichen Status ihr

Aufenthaltsrecht sowie alle Rechtsansprüche auf Aufenthalt in der Schweiz"

verliert. Dieser Absicht des Verfassungsgebers trägt das Bundesgericht bei der

Auslegung des geltenden Ausländergesetzes insoweit Rechnung, als dies zu keinem

Widerspruch mit übergeordnetem Recht führt und mit gleichwertigen Verfassungsbestimmungen,

namentlich dem Verhältnismässigkeitsprinzip, im Einklang steht (sog.

"praktische Konkordanz"; vgl. BGE 139 I 31 E. 2.3.2; BGr,

18.

Juli 2013,2C_339/2013, E. 2.5).

6.4.3

Der Beschwerdeführer ist zu einer mehrjährigen Freiheitsstrafe verurteilt

worden. Die Vorinstanz hat das Verschulden des Beschwerdeführers aus

fremdenpolizeirechtlicher Sicht zu Recht als schwer erachtet (Entscheid der

Vorinstanz, E. 7a/bb), zumal der Beschwerdeführer damals noch während

laufender Probezeit delinquierte. Sein Verhalten war umso verwerflicher, als

ihm rein finanzielle Interessen zugrunde lagen, war der Beschwerdeführer doch

nicht selber drogenabhängig (vgl. BGr, 18. Juli 2013,2C_339/2013,

E. 2.4).

6.4.4

Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kommt der Tatsache, dass die fragliche

Verurteilung nun mehr als acht Jahre zurück liegt, unter diesen Umständen keine

entscheidende Bedeutung zu. Zwar ist das vom Beschwerdeführer ausgehende Risiko

aufgrund der Zeit, in der sich der Beschwerdeführer nichts zu Schulden hat

kommen lassen, nicht mehr als gleich hoch einzustufen wie zur Zeit der

Verurteilung. Ein Restrisiko, das nach der Rechtsprechung nicht mehr in Kauf

genommen werden muss (vgl. dazu oben, E. 6.4.1), muss jedoch weiterhin bejaht

werden.

6.4.5

Bedenken erscheinen auch deshalb angezeigt, weil der Beschwerdeführer auf

dem Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung vom 13. Dezember 2012

angab, er sei nicht vorbestraft (vgl. dazu oben, E. 5).

6.5

Der

Beschwerdeführer müsste unter diesen Umständen besonders gewichtige familiäre

bzw. persönliche Gründe für einen Verbleib in der Schweiz geltend machen

können. In seiner Ehe und seiner Erwerbstätigkeit können keine solchen erblickt

werden. Auch wenn er gemäss den neu eingereichten Unterlagen am Arbeitsplatz

sehr geschätzt wird, lässt sich noch nicht von einer vertieften Integration

sprechen. Die Vorinstanz hat insbesondere zu Recht darauf hingewiesen, dass sich

der Beschwerdeführer erst seit kurzem in der Schweiz aufhält und er die

prägenden Kindheits- und Jugendjahre in Albanien verbracht hat (Entscheid der

Vorinstanz, E. 7b). In der Schweiz wohnt er erst seit Ende 2012. Die Ehefrau

des Beschwerdeführers – seine einzige in der Schweiz lebende Angehörige – hatte

bei der Heirat Kenntnis von der Vorstrafe des Beschwerdeführers, weshalb ihr

bewusst sein musste, dass die Beziehung allenfalls nicht in der Schweiz würde

gelebt werden können. Diesen Umständen kommt bei der Prüfung der Zumutbarkeit

einer Wegweisung ein erhebliches Gewicht zu (vgl. etwa Urteil des EGMR vom 16. April

2013.

in Sachen Udeh gegen die Schweiz, Nr. 12020/09, § 50; BGE 135 II

377.

E. 4.3; BGr, 23. August 2012,2C_216/2012, E. 3.2 und 4.4). Hinzu

kommt schliesslich, dass die Ehefrau des Beschwerdeführers aufgrund ihrer

Herkunft ebenfalls mit dem albanischen Kulturkreis vertraut ist.

6.6

Auch wenn

die Vorinstanz nicht ausdrücklich auf die Entwicklung seit

der Verurteilung vom 21. September 2005 und der Haftentlassung am

20.

Dezember 2008 einging, ist die vorgenommene Gegenüberstellung

und Gewichtung der massgeblichen öffentlichen und privaten Interessen (Entscheid

der Vorinstanz, E. 7) nach dem Gesagten nicht zu beanstanden. Das öffentliche

Interesse an einer Fernhaltung des Beschwerdeführers überwiegt die privaten

Interessen des Beschwerdeführers und seiner Ehefrau. Ob es dem Beschwerdeführer

möglich sein wird, in Deutschland Wohnsitz zu nehmen, kann nach dem Gesagten

offenbleiben.

7.

Die Beschwerde

erweist sich als unbegründet und ist abzuweisen. Weil

die von der Vorinstanz festgelegte Frist zum Verlassen der Schweiz abgelaufen

ist, gilt es zudem, eine angemessene neue Frist anzusetzen (vgl. VGr,

13.

Juli 2011, VB.2011.00271, E. 2.4 Abs. 2; Art. 64d Abs. 1

AuG).

Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind

die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in

Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Eine Parteientschädigung

steht ihm von vornherein nicht zu (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Dem

Beschwerdeführer wird eine neue Frist bis 28. Februar 2014 angesetzt, um

die Schweiz zu verlassen.

3.

Die Gerichtsgebühr wird

festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

4.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

5.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

6.

Gegen dieses

Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

7.

Mitteilung an …