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Entscheid

VB.2013.00621

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2013.00621

16. April 2014Deutsch20 min

(URT.2014.16268)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

A, geboren 1982, von Nigeria, reiste am 2. Mai 2005

als Asylbewerber in die Schweiz ein. Das Asylgesuch wurde am 19. Juli 2005

rechtskräftig abgewiesen.

Am 25. Februar

2006 heiratete A in Zürich die 1976 geborene Schweizerin C, worauf ihm eine

Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei seiner Ehefrau erteilt wurde. Am 12. August 2008 ging aus der Ehe der Sohn D hervor.

Am 25. September

2010 trennte sich das Ehepaar A/C und D wurde gemäss

Eheschutzverfügung vom 14. Juli 2011 für die

Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut der Mutter gestellt. A wurde ein Besuchsrecht eingeräumt. Vom

23. Mai 2012 bis 23. August 2012 wurde A ein Betret-, Rayon-

und Kontaktverbot bezüglich seiner Ehefrau, deren Eltern und

dem Sohn D auferlegt.

Am 21. November

2012 wies das Migrationsamt das Gesuch um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung

von A infolge ungenügender Integration ab.

Am 6. Dezember

2012 wurde die Ehe der Eheleute A/C geschieden. D

wurde unter die elterliche Sorge der Mutter gestellt und dem Vater ab

2014 ein Besuchsrecht von zwei Wochenenden pro Monat

plus Feiertage sowie ein Ferienbesuchsrecht eingeräumt. A

wurde verpflichtet, Unterhalt für seinen Sohn zu zahlen, sobald er in der Lage

sei, seinen eigenen Bedarf zu decken.

Erwägungen

II.

Den gegen die Nichtverlängerung der

Aufenthaltsbewilligung gerichteten Rekurs von A wies die Rekursabteilung der

Sicherheitsdirektion am 29. Juli 2013 ab. Das

Begehren um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und um Bestellung

eines unentgeltlichen Rechtsbeistandes lehnte die Rekursabteilung wegen

Aussichtslosigkeit ab.

III.

Am 12. September

2013.

erhob A Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte, der

angefochtene Entscheid sei aufzuheben und das Migrationsamt sei anzuweisen, das

Gesuch von A um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung gutzuheissen, unter

Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Vertretung für das Rekurs- und

Beschwerdeverfahren sowie unter Zusprechung einer

Parteientschädigung für die Anwaltskosten.

Die Rekursabteilung der

Sicherheitsdirektion sowie das Migrationsamt verzichteten auf eine Vernehmlassung

bzw. eine Beschwerdeantwort.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Gemäss § 70 in Verbindung mit § 5 Abs. 1

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) prüft das

Verwaltungsgericht seine Zuständigkeit von Amtes wegen. Diese ist unter anderem

betreffend erstinstanzliche Rekursentscheide einer Direktion auf dem

vorliegenden Gebiet des Ausländerrechts gegeben (§§ 41–44 in Verbindung

mit §§ 19 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 f. sowie 19b Abs. 2

lit. b Ziff. 1 VRG). Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen

erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

1.2

Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht

können Rechtsverletzungen einschliesslich Ermessensmissbrauch, -über- oder

-unterschreitung, und die unrichtige oder ungenügende Feststellung des

Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unangemessenheit des angefochtenen

Entscheids (§ 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1

lit. a und b VRG).

2.

Der Beschwerdeführer stützt seinen

Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung zunächst auf Art. 50

Abs. 1 lit. a AuG.

2.1

Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG bestimmt, dass der

Anspruch des Ehegatten auf Erteilung und Verlängerung der

Aufenthaltsbewilligung nach Auflösung der Ehe oder Familiengemeinschaft

weiterbesteht, wenn die Ehegemeinschaft mindestens drei Jahre bestanden hat und

eine erfolgreiche Integration besteht.

2.2

Unbestritten ist, dass die in der Schweiz gelebte

eheliche Gemeinschaft des Beschwerdeführers mit C mehr

als drei Jahre gedauert hat. Hingegen sprach ihm die Vorinstanz eine

erfolgreiche Integration im Sinn von Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG

ab.

2.3

Eine erfolgreiche

Integration liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts regelmässig schon

vor, wenn die ausländische Person eine feste Arbeitsstelle hat, die wirtschaftliche

Sozialhilfe nicht in Anspruch nimmt, die öffentliche Ordnung achtet und die am

Wohnort gesprochene Landessprache spricht (vgl. Urteil des Bundesgerichts

2C_426/2011 vom 30. November 2011 E. 3.3 mit Hinweisen). Eine

erfolgreiche Integration hat die Praxis demgegenüber etwa dann verneint, wenn

gegen die Rechtsordnung verstossen wurde, Schulden vorhanden sind, Sozialhilfe

in Anspruch genommen wurde oder die erlangte finanzielle Unabhängigkeit erst

von kurzer Dauer ist (vgl. BVGr, 2. Januar 2013, C-3850/2009, E. 7.3

mit Hinweisen).

Der strafrechtliche Leumund des

Ausländers bildet einen zentralen Aspekt bei der Beurteilung der erfolgreichen

Integration. So setzt die erfolgreiche Integration ein grundsätzliches

Legalverhalten voraus (VGr, 14. November 2012, VB.2012.00402,

E. 2.4 Abs. 6). Daran ändert auch nichts, dass die

Straffälligkeit als Widerrufsgrund nach Art. 62 lit. b AuG gilt. Eine

geglückte Integration ist jedenfalls zu verneinen, wenn eine erhebliche Straffälligkeit

vorliegt (vgl. Marc Spescha, in: Marc Spescha/Hanspeter Thür/Andreas Zünd/Peter

Bolzli, Kommentar Migrationsrecht, 3. A., Zürich

2012, Art. 50 N. 5; Andreas Zünd/Ladina Arquint Hill, in:

Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. A., 2009, Rz. 8.53).

2.4

Der Beschwerdeführer erwirkte

drei strafrechtliche Verurteilungen. Am 2. April

2006.

wurde er wegen Verstosses gegen das ANAG sowie wegen Hausfriedensbruchs zu

30.

Tagen Gefängnis bedingt verurteilt. Am 7. Februar 2011 wurde er zu einer bedingten Geldstrafe sowie einer

Busse wegen Hinderung einer Amtshandlung, Verletzung von Verkehrsregeln, der

Gebrauchsentwendung und des mehrfachen Fahrens ohne Führerausweis verurteilt.

Wegen versuchter Nötigung wurde er am 30. Januar

2013.

zur Bezahlung einer Geldstrafe von 45 Tagessätzen

à Fr. 30.- als Zusatzstrafe zum Strafbefehl vom

7.

Februar 2011 verurteilt. Sodann hat der

Beschwerdeführer seit dem 1. Februar 2011 ergänzend zu seiner

Erwerbstätigkeit Sozialhilfe von Fr. 54'297.25 (Stand anfangs April 2013)

bezogen. Die Sozialhilfeabhängigkeit hält unbestritten an. Der Beschwerdeführer

ist temporär erwerbstätig.

Auch wenn die Verurteilung wegen Vergehens gegen das ANAG

heute nicht mehr ins Gewicht fällt, die beiden letzteren Verurteilungen vor dem

Hintergrund des Sorgerechts- und Scheidungsstreits zu sehen sind und es sich um

keine erhebliche Straffälligkeit handelt, kann die Integration des darüber

hinaus auch noch sozialhilfeabhängigen Beschwerdeführers nicht im Sinn der

bundesgerichtlichen Rechtsprechung als erfolgreich eingestuft werden. Ein

Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 50 Abs. 1

lit. a AuG kommt ihm deshalb mangels erfolgreicher Integration nicht zu.

3.

Zu prüfen bleibt indes, ob wichtige

persönliche Gründe im Sinn von Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG für einen weiteren

Aufenthalt des Beschwerdeführers in der Schweiz vorliegen. Solche Gründe können

insbesondere in einer schützenswerten Beziehung zu einem in der Schweiz

anwesenheitsberechtigten Kind bestehen (vgl. BGr, 19. Mai 2011,

2C_327/2010). Der Beschwerdeführer ist Vater des

minderjährigen, am 12. August 2008 geborenen

Sohns D.

Art. 8 Abs. 1 der Europäischen

Menschenrechtskonvention (EMRK) und der inhaltlich identische Art. 13

Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) garantieren das

Recht auf Achtung des Familienlebens. Unter dem Schutz der zitierten Gesetzesbestimmungen

steht vor allem die Kernfamilie. Darunter ist das Zusammenleben minderjähriger

Kinder mit ihren Eltern zu verstehen. Dabei soll nur das intakte und

tatsächlich gelebte Familienleben geschützt werden (BGE 137 I 284 E. 1.3).

3.1

In seiner früheren Rechtsprechung hat das Bundesgericht verlangt,

dass derjenige Elternteil, der sich auf Art. 8 EMRK berufen will,

grundsätzlich über das Sorge- oder Obhutsrecht verfügt. Der bloss

besuchsberechtigte Ausländer hingegen hatte nur ausnahmsweise Anspruch auf Anwesenheit,

wenn die folgenden Voraussetzungen kumulativ erfüllt waren: Zunächst musste

zwischen ihm und seinem in der Schweiz lebenden Kind in wirtschaftlicher und

affektiver Hinsicht eine besonders enge Beziehung bestehen, sowie ein über das

Übliche deutlich hinausgehendes Besuchsrecht bestehen und wahrgenommen werden.

Weiter durften diese Beziehungen wegen der Entfernung zum Heimatland praktisch

nicht mehr aufrechterhalten werden können. Schliesslich durfte das bisherige

Verhalten des Ausländers zu keinen Klagen Anlass gegeben haben (BGr,

22.

März 2012,2C_1031/2011, E. 4.1.4). In seiner jüngsten

Rechtsprechung hat das Bundesgericht seine Praxis in Fällen wie dem

vorliegenden, in welchem sich ein Ausländer wegen einer vorbestandenen

Aufenthaltsbewilligung auf Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG berufen kann, auch im

Licht der Rechtsprechung des EGMR differenziert (BGE 139 I 315): Das Erfordernis

der besonderen Intensität der affektiven Beziehung ist bei gesuchstellenden

Personen, die schon eine Aufenthalts­bewilligung besitzen, bereits dann

erfüllt, wenn der persönliche Kontakt im Rahmen eines nach heutigem Massstab

üblichen Besuchsrechts ausgeübt wird. In jedem Fall kommt es weiterhin darauf

an, dass das Besuchsrecht kontinuierlich und reibungslos ausgeübt wird. Ausdrücklich

festgehalten hat das Bundesgericht aber an den übrigen Voraussetzungen einer

Bewilligungsverlängerung: Nach wie vor bleibt es erforderlich, dass auch in

wirtschaftlicher Hinsicht eine besonders intensive Beziehung zwischen dem Kind

und dem nicht sorgeberechtigten Elternteil besteht und dass Letzterer sich

tadellos verhalten hat (BGE 139 I 315, E. 2.5). Nur

unter diesen kumulativen Voraussetzungen kann das private Interesse am Verbleib

im Land gestützt auf ein Besuchsrecht ausnahmsweise das öffentliche Interesse

an einer einschränkenden nationalen Einwanderungspolitik im Rahmen von Art. 8 EMRK überwiegen (BGr, 22. März

2012,2C_103/2011, E. 4.1.4, mit weiteren

Hinweisen, auch auf die Rechtsprechung des EGMR).

Auch gemäss der Lehre soll bei besonders

engen affektiven Beziehungen zumindest in Fällen, in denen sich die

besuchsberechtigte Person bereits im Familiennachzug in der Schweiz aufgehalten

hat, ein besonderes öffentliches Interesse (Straffälligkeit von einem gewissen

Gewicht, erhebliche Fürsorgeabhängigkeit) für den Eingriff in das Familienleben

vorausgesetzt werden (vgl. Thomas Hugi Yar, "Bis dass der Tod Euch

scheidet", in: Jusletter vom 17. März 2014,

S. 6; Marc Spescha, die familienbezogene

Rechtsprechung im Migrationsrecht [FZA/AuG/EMRK] ab August 2012 bis Ende Juli

2013, in: FamPra.ch 4/2013, S. 982).

3.2

Der heute über ein übliches Besuchsrecht

verfügende Beschwerdeführer hat seinen am 12. August

2008.

geborenen Sohn in den beiden ersten Lebensjahren, nämlich bis zur Trennung

der Parteien im September 2010, persönlich betreut. Nach der Trennung der

Eheleute sah der Beschwerdeführer seinen Sohn zunächst gar nicht mehr, hernach

ab Januar 2011 wieder vereinzelt bis das Besuchsrecht - ab Mai 2012 - wieder

stockte. Es konnte erst durch den Scheidungsrichter zunächst für einen Monat

als begleitetes Besuchsrecht ab Ende Juni 2013 und

hernach als unbegleitetes Besuchsrecht für den Rest des Kalenderjahrs 2013

wieder installiert werden. Ab Januar 2014 steht dem Beschwerdeführer ein

gerichtsübliches Besuchsrecht von zwei Wochenenden pro Monat, ein

gerichtsübliches Feiertagsbesuchsrecht und – ab Mitte 2014 – ein Ferienbesuchsrecht zu.

Soweit ersichtlich hat der Beschwerdeführer sein Besuchsrecht wahrgenommen -

dies muss im Verbund mit der persönlichen Betreuung des Sohnes während der

ersten beiden Lebensjahre für die Bejahung einer besonders engen Beziehung in

affektiver Hinsicht ausreichen.

3.3

Gemäss Scheidungsurteil wurde der Beschwerdeführer

zu Kinderunterhaltsbeiträgen ab einem monatlichen Netto-Einkommen von über Fr. 3'300.- im übersteigenden Betrag bis maximal Fr. 750.- verpflichtet. Der Beschwerdeführer hat diese

Unterhaltsbeiträge indessen – offenbar bis heute – nicht geleistet. Seit 1. Februar

2011.

wird er von der Gemeinde Regensdorf unterstützt und hat bis April 2013

insgesamt Fr. 54'297.- an Sozialhilfe bezogen.

Den Akten ist ausser gelegentlichen Einsätzen für E, welche mit wenigen Fr. 100.- entschädigt worden sind, keine Erwerbstätigkeit des

Beschwerdeführers zu entnehmen. Substanziiert

behauptet werden auch keine eigenen Bemühungen um Stellensuche. Eine Teilnahme

an Arbeitsprogrammen ist aus den Akten immerhin ersichtlich.

Der Beschwerdeführer lässt pauschal auf die Schwierigkeiten verweisen, welchen

er sich bei der Arbeitssuche ausgesetzt sehe, da sein Aufenthalt nicht geregelt

sei. Ohne dies zu verkennen ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer

spätestens seit Aufnahme des Getrenntlebens der Eheleute, d. h. seit

September 2010, sich um eine Arbeit bemühen konnte. Erst mehr als ein Jahr

später, im November 2011, musste der Beschwerdeführer um die heute zu

beurteilende Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nachsuchen. Die nach wie

vor bestehende Sozialhilfeabhängigkeit und die damit einhergehende fehlende

besonders enge Beziehung zum Sohn D in wirtschaftlicher Hinsicht ist damit bei

der vorzunehmenden Prüfung, ob das private Interesse am Verbleib in der Schweiz

überwiege, zu beachten und dem Beschwerdeführer auch vorwerfbar.

3.4

Der Beschwerdeführer wurde mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft

Zürich-Sihl vom 3. April 2006 wegen Vergehen

gegen das Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG)

und wegen Hausfriedensbruchs schuldig gesprochen und mit einer bedingten

Gefängnisstrafe von 30 Tagen bestraft. Gestützt

hierauf wurde der Beschwerdeführer vom Migrationsamt des Kantons Zürich am 8. Mai 2006 verwarnt und es wurden ihm schwerer wiegende

fremdenpolizeiliche Massnahmen in Aussicht gestellt, sollte er erneut

gerichtlich bestraft werden oder sein Verhalten zu anderen berechtigten Klagen

Anlass geben. Am 7. Februar 2011 wurde der

Beschwerdeführer mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland

der Hinderung einer Amtshandlung, der (einfachen) Verletzung von

Verkehrsregeln, der Entwendung zum Gebrauch und des mehrfachen Fahrens ohne

Führerausweis schuldig gesprochen und mit einer bedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen à Fr. 30.- bestraft. Dem

Strafbefehl ist unter anderem zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer nach

Überfahren einer doppelten Sicherheitslinie mit übersetzter Geschwindigkeit

Richtung Zentrum Regensdorf fuhr, obschon ihm ein Polizeiwagen mit eingeschalteten

Warnsignalen und der Matrix "Stop Polizei" folgte. Der

Beschwerdeführer setzte seine Fahrt dessen ungeachtet fort und touchierte auf

seiner weiteren Fahrt den Randstein, überfuhr ein Trottoir, liess sodann sein

Fahrzeug stehen und flüchtete an seinen Wohnort. Der Aufforderung, zum

Polizeiposten zu kommen, kam der Beschwerdeführer nicht nach und musste in

Handschellen gelegt werden. Mit Verfügung vom 8. Mai

2012.

verhängte die Kantonspolizei Zürich über den Beschwerdeführer ein Betret-

bzw. Rayonverbot zugunsten der damals getrennt lebenden Ehefrau und des Sohnes D.

Mit Verfügung des Bezirksgerichts Dielsdorf wurde diese Schutzmassnahme bis zum

23.

August 2012 verlängert. Am 30. Januar 2013 sprach das Bezirksgericht Dielsdorf den

Beschwerdeführer schliesslich der versuchten Nötigung schuldig und bestrafte

ihn mit einer Geldstrafe von 45 Tagessätzen zu

Fr. 30.-. Im nämlichen Urteil wurde der

Beschwerdeführer vom Vorwurf der Drohung freigesprochen. Hintergrund dieses

Strafverfahrens war eine Strafanzeige der heutigen Ex-Frau des

Beschwerdeführers und ihres Vaters, wonach der Beschwerdeführer gegenüber dem

Sohn D die Aussage getätigt haben solle, er werde eine Waffe kaufen und die

Eltern seiner Ex-Frau erschiessen. Dieser Sachverhalt liess sich im

Strafprozess nicht erstellen und der Beschwerdeführer wurde "in dubio pro

reo" vom Vorwurf der Drohung freigesprochen. Der vom Gericht als erstellt

erachtete Vorwurf der versuchten Nötigung geht auf eine Auseinandersetzung

unter den Eheleuten A/C im September 2010 zurück,

anlässlich welcher der Beschwerdeführer gegenüber seiner Ehefrau ausführte,

wenn sie ihm den Sohn wegnehme, werde er sie und ihre Familie töten; sie solle nicht

versuchen, ihn zu zerstören, er werde sie zuerst zerstören; sie könne nicht

ohne ihn leben.

Auch wenn die einzelnen Delikte je für sich

gesehen erklärbar sein mögen und insbesondere die beiden letzten zitierten

Verfahren (Anordnung von Gewaltschutzmassnahmen und Urteil

Bezirksgericht Dielsdorf vom 30. Januar 2013) im

Kontext der offenbar konfliktbehafteten Auflösung der ehelichen Beziehung des

Beschwerdeführers zu sehen ist, erscheint das Verhalten des Beschwerdeführers

damit jedenfalls nicht mehr als tadellos und liegt eine Straffälligkeit von

einem gewissen Gewicht vor.

3.5

Eine zusammenfassende Würdigung des Sachverhalts

ergibt damit, dass der Beschwerdeführer sein Besuchsrecht wahrnimmt und wohl

auch die besonders enge affektive Beziehung zu seinem Sohn zu bejahen ist.

Demgegenüber fehlt es an einer in wirtschaftlicher Hinsicht besonders engen

Beziehung zum Kind und ist das Verhalten des Beschwerdeführers in der Schweiz

zufolge der angeführten Verurteilungen und der fremdenpolizeilichen Verwarnung

jedenfalls nicht tadellos. Hinzu kommt die aus heutiger Sicht über Jahre andauernde

Fürsorgeabhängigkeit mit bezogenen Leistungen von deutlich über Fr. 50'000.-. Damit erlaubt das besondere öffentliche Interesse

(Straffälligkeit von einem gewissen Gewicht, erhebliche Fürsorgeabhängigkeit)

den Eingriff in das Familienleben des Beschwerdeführers, sowohl im Licht von

Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG wie auch von Art. 8 EMRK.

Der Beschwerdeführer beruft sich insbesondere

auch auf das Urteil des EGMR Udeh gegen Schweiz vom 16. April 2013 (Nr. 12020/09,

www.echr.coe.int). Hierzu hat das Bundesgericht bereits seit

längerem klargestellt, dass dieser Entscheid kein Grundsatzentscheid ist. Er

erscheint vielmehr als spezifischer Anwendungsfall der bisherigen Praxis des

EGMR (vgl. insb. Urteil vom 2. August 2001, Boultif, 54273/00 und

Urteil vom 11. Oktober 2011, Emre, 5056/10). Entgegen

den Vorbringen des Beschwerdeführers lässt sich aus dem besagten Urteil des

EGMR keineswegs ableiten, dass die hier vertretene bisherige Rechtsprechung des

Bundesgerichts betreffend straffällige Ausländer mit Familienangehörigen in der

Schweiz konventionswidrig wäre (BGE 139 I 325; BGr, 11. November 2013,2C_352/2013, E. 2.3).

4.

Schliesslich liegt der Entscheid der

Vorinstanz auch im Rahmen des pflichtgemässen Ermessens. Es bestehen keine

Hinweise dafür, dass sie ihr Ermessen in rechtsverletzender Weise ausgeübt

haben soll. Vielmehr hat sie in Anwendung von Art. 96 Abs. 1 AuG alle

rechtserheblichen Kriterien berücksichtigt und die Verweigerung einlässlich

begründet. Eine über das Übliche hinausgehende Integration des

Beschwerdeführers besteht nicht.

Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.

5.

5.1

Bei diesem Verfahrensausgang sind die Kosten des Rekurs- und

Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdeführer aufzuerlegen und steht ihm keine

Parteientschädigung zu (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 und

§ 17 Abs. 2 VRG).

5.2

Der Beschwerdeführer beantragt

die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Gemäss § 70 in Verbindung mit § 16 Abs. 1 VRG ist Privaten, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren

Begehren nicht offensichtlich aussichtslos erscheinen, auf entsprechendes

Ersuchen die Bezahlung von Verfahrenskosten und Kostenvorschüssen zu erlassen

(Abs. 1). Sie haben zudem Anspruch auf die

Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands, wenn sie nicht in der Lage

sind ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (Abs. 2).

Offensichtlich aussichtslos sind

Begehren, deren Aussichten auf Gutheissung um derart viel kleiner als jene auf

Abweisung erscheinen, dass sie deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können.

Massgebend ist, ob ein Selbstzahler, der über die nötigen Mittel verfügt, sich

bei vernünftiger Überlegung und Abwägung der Aussichten zu einem Verfahren

entschliessen würde oder davon Abstand nähme. Der Private soll ein Verfahren,

das er auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb

anstrengen können, weil es ihn nichts kostet (Kaspar Plüss in: Alain

Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich

[VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 16 N. 46 ff.).

Aufgrund der gefestigten bundesgerichtlichen

Rechtsprechung musste vorliegend die Beschwerde insbesondere wegen des nicht

tadellosen Verhaltens des Beschwerdeführers und dessen in wirtschaftlicher

Hinsicht nicht besonders engen Beziehung zu seinem Sohn von vornherein als

aussichtslos erscheinen.

Damit ist das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege

abzuweisen.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Das

Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Bestellung eines

unentgeltlichen Rechtsbeistands wird abgewiesen.

2.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

3.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

4.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

5.

Eine Parteientschädigung wird nicht

zugesprochen.

6.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

7.

Mitteilung an:…

Abweichende

Meinung einer Minderheit der Kammer

(§ 124

des Gesetzes vom 10. Mai 2010 über die Gerichts- und Behördenorganisation

im Zivil- und Strafprozess in Verbindung mit § 71 VRG)

Eine Minderheit der Kammer hat unter

entsprechenden Kosten- und Entschädigungsfolgen die Gutheissung der Beschwerde und

des Gesuchs um UP/URP beantragt, aus folgenden Gründen:

1.

Die von

der Mehrheit der Kammer zur Anwendung gebrachte bundesgerichtliche

Rechtsprechung steht im Widerspruch zur jüngsten Praxis des europäischen

Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR). Denn in diesen Konstellationen des

"umgekehrten Familiennachzugs" rückt der EGMR das Kindeswohl

zusehends in den Vordergrund (vgl. EGMR, 30. Juli

2013.

i. S. Polidario c. Schweiz, Nr. 33169/10; 16. April 2013 i. S. Udeh c. Schweiz, Nr. 12020/09).

Der EGMR verlangt regelmässige Kontaktmöglichkeiten zu beiden Elternteilen,

sofern tatsächlich gelebte Bindungen bestehen. Gemäss den Strassburger Richtern

vermag das Kindswohl auch erhebliche, aber Jahre zurückliegende Straftaten

sowie Sozialhilfeabhängigkeit aufzuwiegen.

Als Reaktion auf diese Rechtsprechung des

EGMR hat das Bundesgericht seine Rechtsprechung zwar leicht angepasst, indem es

präzisierte, dass das Erfordernis der besonderen Intensität der affektiven

Beziehung bei gesuchstellenden Personen, die wie der Beschwerdeführer schon

eine Aufenthalts­bewilligung besassen, bereits dann erfüllt sei, wenn der

persönliche Kontakt im Rahmen eines nach heutigem Massstab üblichen

Besuchsrechts ausgeübt wird (BGE 139 I 315). An den Bedingungen eines

"tadellosen Verhaltens" sowie einer "engen wirtschaftlichen

Beziehung" hielt das Bundesgericht jedoch fest. Es erscheint aber angesichts

der angeführten Rechtsprechung des EGMR, den Vorgaben der

Kinderrechtskonvention sowie der gesellschaftlich gewandelten Vorstellung der

Vaterrolle (vgl. z. B. Botschaft zur Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches

[Elterliche Sorge] vom 16. November 2011, in: BBl

2011.

2450, 9077, S. 9087 f.) fraglich, inwiefern für die Berufung auf Art. 8 EMRK bei Vorliegen einer engen affektiven Beziehung die

Erfordernisse der "besonders engen wirtschaftlichen Beziehung" und des

"tadellosen Verhaltens" weiterhin aufrechterhalten werden können. Das

Bundesgericht greift damit in den Schutzbereich von Art. 8 EMRK ein und lässt eine umfassende Interessenabwägung nach Art. 8 Abs. 2 EMRK bei nicht

"tadellosem Verhalten" oder bei keiner "engen wirtschaftlichen

Beziehung" nicht zu. Es scheint dabei von einer traditionellen

Rollenteilung in der Familie und der überholten Rolle des Vaters als blossem Ernährer auszugehen, welche es rechtfertigt nach der Trennung der

Eltern, die persönlichen Beziehungen zwischen dem Kind und dem Vater auf ein

sporadisch vom Ausland her auszuübendes Besuchsrecht zu beschränken und nur

ausnahmsweise regelmässige Kontaktmöglichkeiten zu beiden Elternteilen zu

erlauben. Eine intakte und gelebte Vater-Kind-Beziehung bzw. Beziehung zwischen

dem Kind und dem bloss besuchsberechtigten Elternteil erscheint dem

Bundesgericht demnach nur unter zusätzlichen Bedingungen als hinreichend

schützenswert. Gemäss Art. 8 Abs. 2 EMRK darf das Recht auf Familienleben aber nur dann eingeschränkt

werden, wenn der Eingriff gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen

Gesellschaft notwendig ist für die nationale und öffentliche Sicherheit, für

das wirtschaftliche Wohl des Landes, zur Aufrechterhaltung der Ordnung, zur

Verhütung von Straftaten, zum Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum

Schutz der Rechte und Freiheiten anderer. Demnach müssen im Rahmen einer

Interessenabwägung die öffentlichen Interessen an einer Wegweisung die privaten

Interessen am Verbleib in einer Weise überwiegen, welche die Wegweisung

notwendig erscheinen lässt.

Auch gemäss der Lehre soll bei besonders

engen affektiven Beziehungen zumindest in Fällen, in denen sich die

besuchsberechtigte Person bereits im Familiennachzug in der Schweiz aufgehalten

hat, ein besonderes öffentliches Interesse (Straffälligkeit von einem gewissen

Gewicht, erhebliche Fürsorgeabhängigkeit) für den Eingriff in das Familienleben

vorausgesetzt werden (vgl. Thomas Hugi Yar, "Bis dass der Tod Euch

scheidet", in: Jusletter vom 17. März 2014,

S. 6; Marc Spescha, die familienbezogene

Rechtsprechung im Migrationsrecht [FZA/AuG/EMRK] ab August 2012 bis Ende Juli

2013, in: FamPra.ch 4/2013, S. 982).

2.

Vorliegend

ist nicht vom typischen Fall von "umgekehrtem Familiennachzug" eines

Vaters gestützt auf ein Besuchsrecht für sein Kind auszugehen, da der

Beschwerdeführer während langer Zeit die Hauptbezugsperson für das Kind war und

sich nicht auf die traditionelle Vaterrolle des Versorgers beschränkte. Die

oben angeführte bundesgerichtliche Rechtsprechung lässt sich deshalb

insbesondere nicht auf den vorliegenden Fall anwenden. Das Fehlen eines

"tadellosen Verhaltens" im Sinn der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung kann vorliegend nicht für eine Wegweisung ausschlaggebend sein. Der

Beschwerdeführer hat auch nicht mutwillig oder in Missachtung des

Scheidungsurteils keine Unterhaltsbeiträge bezahlt. Die Beziehung zwischen dem

Beschwerdeführer und seinem Sohn fällt in den Schutzbereich von Art. 8

Abs. 1 EMRK. Aufgrund der vorliegend unbestritten sehr engen und intakten

Bindungen zwischen dem Beschwerdeführer und seinem Sohn erschiene die weitere

Einschränkung der Vater-Kind-Beziehung bei einer Wegweisung des

Beschwerdeführers auf eine Distanzbeziehung über zwei Kontinente dem Kindswohl

abträglich. Die Vaterrechte des Beschwerdeführers würden ungebührlich eingeschränkt. Die enge Beziehung dürfte wegen der Entfernung zwischen

der Schweiz und Nigeria, dem Wohlstandsgefälle zwischen den beiden Ländern und

dem Zerwürfnis der Eltern praktisch nicht mehr aufrechterhalten werden können. Vor

diesem Hintergrund vermögen die geringe Straffälligkeit des Beschwerdeführers

und die heute knapp noch nicht als erheblich einzustufende

Sozialhilfeabhängigkeit kein hinreichend schweres öffentliches Interesse an

einer Wegweisung zu begründen, welches das gewichtige private Interesse an

einem adäquaten Fortbestand der engen familiären Kontakte zu überwiegen vermag.

Es ergibt sich, dass eine Wegweisung des Beschwerdeführers zum jetzigen

Zeitpunkt unverhältnismässig wäre.