Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2013.00635

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

2.

Abteilung

VB.2013.00635

Urteil

der 2. Kammer

vom 23. Oktober 2013

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Leana Isler, Verwaltungsrichterin

Tamara Nüssle, Gerichtsschreiber

Martin Businger.

In Sachen

A, zzt. im Massnahmenzentrum B,

vertreten durch RA C,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend

Niederlassungsbewilligung (Widerruf),

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A. A,

geboren 1984, Staatsangehöriger von Brasilien, reiste am 15. Februar 1999

mit seinem Halbbruder zu seiner Mutter in die Schweiz. Er erhielt am 10. September

2002 die Niederlassungsbewilligung.

B. A ist

in der Schweiz mehrmals straffällig geworden:

Am 6. Januar 2003 wurde er wegen Raubs, mehrfacher

Nötigung, Angriffs, mehrfachen Diebstahls, Drohung, Tätlichkeiten und anderen

Delikten mit einer bedingten Einschliessung von 14 Tagen bestraft. Zudem

wurde eine Erziehungshilfe angeordnet.

Mit Strafbefehl vom 2. September 2003 wurde er wegen

Diebstahls, Sachbeschädigung und Hausfriedensbruchs mit einer bedingten

Gefängnisstrafe von 30 Tagen bestraft. In der Folge wurde er mit Verfügung

vom 9. Oktober 2003 fremdenpolizeilich verwarnt.

Mit Urteil vom 17. April 2012 wurde er wegen

versuchter eventualvorsätzlicher Tötung, gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls

und zahlreichen anderen Delikten mit einer Freiheitsstrafe von 7¼ Jahren

bestraft. Der Vollzug wurde zugunsten einer Massnahme für junge Erwachsene nach

Art. 61 des Strafgesetzbuches (StGB) aufgeschoben.

C. Am

31. Mai 2013 widerrief das Migrationsamt die Niederlassungsbewilligung von

A und wies ihn aus der Schweiz weg.

Erwägungen

II.

Den dagegen erhobenen Rekurs wies die

Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion am 14. August 2013 ab.

III.

Mit Beschwerde vom 16. September 2013

liess A dem Verwaltungsgericht beantragen, die Sache sei zum Neuentscheid an

das Migrationsamt zurückzuweisen, eventualiter sei das Verfahren bis zum

Abschluss der Massnahme zu sistieren. Auf jeden Fall sei ihm die

Niederlassungsbewilligung zu belassen bzw. eventualiter eine

Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Zudem ersuchte er um eine

Parteientschädigung bzw. um unentgeltliche Rechtspflege für das Rekurs- und

Beschwerdeverfahren.

Die Rekursabteilung verzichtete auf

Vernehmlassung. Das Migrationsamt liess sich nicht vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Mit der

Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen einschliesslich

Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung oder Ermessensunterschreitung, und

die unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden

(§ 20 Abs. 1 in Verbindung mit § 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 [VRG]).

1.2

Der

Beschwerde an das Verwaltungsgericht kommt von Gesetzes wegen aufschiebende

Wirkung zu (§ 25 Abs. 1 in Verbindung mit § 55 VRG), weshalb

sich der entsprechende Antrag erübrigt.

2.

2.1

Die

Niederlassungsbewilligung kann widerrufen werden, wenn der Betroffene zu einer

längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt wurde oder gegen ihn eine strafrechtliche

Massnahme im Sinn von Art. 64 oder Art. 61 StGB angeordnet wurde

(Art. 62 lit. b in Verbindung mit Art. 63 Abs. 1

lit. a des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen

und Ausländer [AuG]). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung gilt als

längerfristige Freiheitsstrafe eine solche von mehr als einem Jahr (BGE 135 II

377.

E. 4.2).

2.2

Der

Beschwerdeführer ist am 17. April 2012 zu einer Freiheitsstrafe von 7¼

Jahren verurteilt worden, die zugunsten einer Massnahme für junge Erwachsene nach

Art. 61 StGB aufgeschoben worden ist. Ein Widerrufsgrund liegt deshalb

offensichtlich vor.

3.

3.1

Das

Vorliegen eines Widerrufsgrunds führt nicht zwingend zum Widerruf der Niederlassungsbewilligung.

Der Widerruf muss sich überdies als verhältnismässig erweisen; das öffentliche

Interesse an der Entfernung des Ausländers vom schweizerischen Staatsgebiet

muss dessen persönliches Interesse am Verbleib in der Schweiz überwiegen. Unter

dieser Voraussetzung kann auch die Garantie des Familienlebens gemäss

Art. 8 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) bzw.

Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV), auf

die sich der Beschwerdeführer ebenfalls beruft, eingeschränkt werden (vgl.

Art. 8 Ziff. 2 EMRK bzw. Art. 36 Abs. 3 BV)

3.2

Ausgangspunkt

und Massstab für die Schwere des Verschuldens und die fremdenpolizeiliche

Interessenabwägung ist die vom Strafrichter verhängte Strafe (BGE 129 II 215

E. 3.1).

3.2.1

Der Beschwerdeführer ist mit Urteil des Bezirksgerichts D vom 17. April

2012.

wegen versuchter eventualvorsätzlicher Tötung, gewerbs- und bandenmässigen

Diebstahls, mehrfacher Sachbeschädigung, mehrfachen Hausfriedensbruchs,

Vergehen gegen das Waffengesetz, Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz und

Entwendung eines Fahrzeugs zum Gebrauch mit einer Freiheitsstrafe von 7¼ Jahren

bestraft worden. Dabei fällt insbesondere die Verurteilung wegen versuchter

eventualvorsätzlicher Tötung ins Gewicht, als der Beschwerdeführer anlässlich

eines Streits über den Erwerb von Betäubungsmitteln den Geschädigten mit einem

Dolch angegriffen und mit mehreren Messerstichen lebensgefährlich verletzt hat,

sodass der Tod des Geschädigten nur durch eine Notoperation abgewendet werden

konnte (vgl. BGr, 19. April 2011,6B_876/2010, E. 1.1). Dieser Tatvorwurf

wiegt ausserordentlich schwer. Zu berücksichtigen ist weiter, dass der

Beschwerdeführer bereits zuvor mehrfach straffällig geworden und deshalb am

9.

Oktober 2003 fremdenpolizeilich verwarnt worden ist. Unbeeindruckt von

dieser Verwarnung hat er bereits im folgenden Jahr mehrere Einbrüche verübt und

ist bis zum vorher geschilderten Tötungsdelikt auch in anderer Weise mehrfach

straffällig geworden, wobei die Schwere seiner Delikte in Anbetracht der

versuchten eventualvorsätzlichen Tötung erheblich zugenommen hat. Er hat damit

den Widerruf seiner Niederlassungsbewilligung und seine Wegweisung bewusst in

Kauf genommen.

3.2.2

Angesichts des Ausmasses und der Schwere seiner Straffälligkeit und seiner

Unbelehrbarkeit müssten ausserordentliche Gründe vorliegen, damit die

Interessenabwägung zu seinen Gunsten ausfallen würde. Dies ergibt sich auch aus

Art. 121 Abs. 3 lit. a BV, wonach ein Ausländer sein Aufenthaltsrecht

sowie alle Rechtsansprüche auf Aufenthalt in der Schweiz verliert, wenn er

wegen eines vorsätzlichen Tötungsdelikts rechtskräftig verurteilt worden ist.

Auch wenn das Bundesgericht die Auffassung vertritt, dass Art. 121

Abs. 3 BV nicht direkt anwendbar sei (vgl. BGE 139 I 16 E. 4), ist er

bei der Auslegung des geltenden Gesetzesrechts zu berücksichtigen.

Solche aussergewöhnlichen Umstände sind im vorliegenden

Fall nicht ersichtlich. Der Inhaber einer Niederlassungsbewilligung hält sich

regelmässig während längerer Zeit in der Schweiz auf und ist in einem gewissen

Masse sozial und familiär integriert, weshalb darin kein aussergewöhnlicher

Umstand liegt. Betreffend die Beziehung des Beschwerdeführers zu seiner Tochter

räumt er selber ein, dass diese bis heute nicht besteht. Ob dies dem Wunsch der

Tochter entspricht oder ob die Mutter den Aufbau einer Beziehung verhindert,

spielt dabei keine Rolle. Dass sich der Beschwerdeführer während des

Massnahmenvollzugs wohlverhalten hat, entspricht den Erwartungen und stellt

keine aussergewöhnliche Leistung dar. Ebenso fällt die Berufslehre des

Beschwerdeführers im Massnahmenvollzug nicht ausserordentlich ins Gewicht. Dass

er sodann Therapiefortschritte aufweist und seine Suchtproblematik unter

Kontrolle bekommen hat, ist aus Sicht des Beschwerdeführers erfreulich, vermag

aber ebenfalls nicht die Interessenabwägung massgebend zu seinen Gunsten zu

beeinflussen. Im Übrigen kann auf die sorgfältige Interessenabwägung der Vorinstanz

verwiesen werden (§ 28 Abs. 1 VRG).

3.2.3

Zusammenfassend überwiegt das öffentliche Interesse an der Wegweisung des Beschwerdeführers

sein privates Interesse am Verbleib in der Schweiz offensichtlich. Somit erweist

sich der Widerruf und die Wegweisung – auch unter dem Blickwinkel von

Art. 13 BV und Art. 8 Ziff. 1 EMRK – als verhältnismässig. Damit

bleibt entgegen den Anträgen des Beschwerdeführers auch kein Raum für eine Aufenthaltsbewilligung.

4.

Der Beschwerdeführer beruft sich zudem auf das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen

der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen

Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (FZA).

Ob er einen entsprechenden Anspruch besitzt, kann offengelassen werden. Gemäss

Art. 5 Abs. 1 Anhang I FZA dürfen die vom Abkommen gewährten

Rechtsansprüche nur durch Massnahmen, die aus Gründen der öffentlichen Ordnung,

Sicherheit und Gesundheit gerechtfertigt sind, eingeschränkt werden. Im Gegensatz

zum nationalen Recht darf eine Wegweisung somit nicht allein aus

generalpräventiven Gründen verfügt werden; massgebend ist das Rückfallrisiko

des Betroffenen (vgl. BGE 130 II 176 E. 4.2). Wie das Bundesgericht erst

kürzlich bestätigt hat, gibt es Delikte, die allein aufgrund ihrer Schwere eine

spätere Rückfallgefahr – auch für weniger schwere Straftaten – möglich

erscheinen lassen. Dies trifft für die vom Beschwerdeführer begangene versuchte

eventualvorsätzliche Tötung ohne Weiteres zu. Das FZA fordert nicht, dass sich

die Rückfallgefahr zwingend auf weitere Straftaten dieser Art bezieht, sondern

es genügt bereits, wenn die Gefahr weniger schwerer Straftaten droht (vgl. BGr,

19.

August 2013,2C_236/2013, E. 6.4). Angesichts der jahrelangen

Straffälligkeit des Beschwerdeführers ist ohne Weiteres von einem erheblichen

Risiko weiterer Straftaten auszugehen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass sich

der Beschwerdeführer von der fremdenpolizeilichen Verwarnung überhaupt nicht

hat beeindrucken lassen und sich seit der Anlasstat ausschliesslich in Haft

oder im Massnahmenvollzug befindet, wo ein Wohlverhalten – wie bereits erwähnt

– erwartet werden darf und zudem die blosse Möglichkeit weiterer Delinquenz

angesichts der engmaschigen Betreuung und Überwachung sehr beschränkt ist. An

dieser Beurteilung ändern auch die Vollzugsberichte nichts, die dem Beschwerdeführer

immerhin noch eine Rückfallgefahr für Tötungsdelikte von gering bis moderat

bescheinigen. Damit halten der Widerruf der Niederlassungsbewilligung und die

Wegweisung auch vor dem FZA stand.

5.

Angesichts dieser klaren Rechtslage ist ein Zuwarten mit

dem Entscheid bis zum Ende des Massnahmenvollzugs nicht angezeigt, wie die

Rekursabteilung zu Recht erwogen hat. Die Interessenabwägung fällt derart

eindeutig zuungunsten des Beschwerdeführers aus, dass selbst weitere

Fortschritte im Rahmen des Massnahmenvollzugs keine andere Sichtweise

rechtfertigen würde. Folglich erweist sich der Vorwurf der unvollständigen

Sachverhaltsabklärung durch die Vorinstanzen als unbegründet. Im Gegenteil ist

aufgrund des Rückfallrisikos des Beschwerdeführers das ausländerrechtliche

Verfahren wenn möglich bis zur Entlassung abzuschliessen, damit die Wegweisung

sogleich vollzogen werden kann. Damit ist das Sistierungsgesuch abzuweisen.

6.

In Anbetracht der schweren Straffälligkeit des

Beschwerdeführers hat der Rekurs keine reellen Erfolgschancen gehabt, weshalb

die Rekursabteilung das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege zu Recht wegen

offensichtlicher Aussichtslosigkeit abgewiesen hat (§ 16 Abs. 1 und 2

VRG).

Dies führt zur vollumfänglichen Abweisung der Beschwerde.

7.

Bei diesem Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten dem

Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit

§ 65a Abs. 2 VRG) und steht ihm keine Parteientschädigung zu

(§ 17 Abs. 2 VRG). Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist

wegen offensichtlicher Aussichtslosigkeit abzuweisen (§ 16 Abs. 1 und

2.

VRG).

Demgemäss beschliesst die

Kammer:

1.

Das

Gesuch um Sistierung des Verfahrens wird abgewiesen.

2.

Das

Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen;

und erkennt:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an:…