VB.2013.00649

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2013.00649

31. Oktober 2013Deutsch11 min

(URT.2014.16023)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Das Migrationsamt des Kantons Zürich untersagte A mit

Verfügung vom 17. Juni 2013, sich in den Gebieten der Stadt Zürich und

Winterthur aufzuhalten. Für zwingende Reisen innerhalb des erwähnten Gebiets

könne vorgängig beim Migrationsamt eine schriftliche Ausnahmebewilligung

eingeholt werden. Einer allfälligen Beschwerde entzog es die aufschiebende

Wirkung.

Gegen diese Verfügung wurde am 19. Juli 2013 bei der

Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion Rekurs erhoben. Die Eingabe wurde am

26. Juli 2013 zuständigkeitshalber an das Zwangsmassnahmengericht am

Bezirksgericht Zürich überwiesen. Dieses wies die Beschwerde am 9. August

2013 ab. Einer allfälligen Beschwerde an das Verwaltungsgericht entzog es die

aufschiebende Wirkung.

Erwägungen

II.

Gegen den Entscheid der Sicherheitsdirektion gelangte A

mit Beschwerde vom 16. September 2013 an das Verwaltungsgericht und liess

beantragen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und es sei von einer

Ausgrenzung abzusehen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der

Staatskasse. Eventualiter sei die auf unbestimmte Zeit angeordnete Ausgrenzung

auf die Dauer von einem Jahr zu reduzieren. Zudem sei ihr die unentgeltliche

Rechtspflege zu bewilligen und ihr ein unentgeltlicher Rechtsbeistand beizugeben.

Mit Präsidialverfügung vom 19. September 2013 wurde die

Durchführung eines Schriftenwechsels angeordnet. Das Zwangsmassnahmengericht

verzichtete am 24. September 2013 auf Vernehmlassung. Das Migrationsamt

beantragte am 10. Oktober 2013 die Abweisung der Beschwerde.

Die Einzelrichterin erwägt:

1.

Beschwerden betreffend

Massnahmen nach Art. 73–78 des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und

Ausländer (AuG; SR 142.20) werden von der Einzelrichterin oder dem Einzelrichter

behandelt, sofern sie nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Kammer zur

Beurteilung überwiesen werden (§ 38 b Abs. 1 lit. d Ziff. 4

in Verbindung mit § 43 Abs. 1 lit. b VRG sowie § 38 b

Abs. 2 VRG). Da dem vorliegenden Fall keine solche Bedeutung zukommt, ist

die Einzelrichterin zuständig.

2.

Die Beschwerdeführerin macht geltend, eine Ein- oder

Ausgrenzung müsse verhältnismässig sein. Die Ausgrenzung solle bezwecken, dass

sie in den Städten Winterthur und Zürich keine Diebstähle mehr begehen könne. Mit der getroffenen Anordnung könne allerdings nicht

verhindert werden, dass die Beschwerdeführerin andernorts Diebstähle begehe.

Die geltend gemachte Störung oder Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und

Ordnung könne durch die Ausgrenzung nicht beseitigt, sondern lediglich örtlich

verschoben werden. Auch sei zu beachten, dass die Beschwerdeführerin vom

Sozialamt aufgefordert worden sei, einen Deutschkurs zu absolvieren, um ihre

Chancen auf dem Arbeitsmarkt zu erhöhen. Sprachkurse würden nahezu

ausschliesslich in Städten angeboten. Sodann sei die Beschwerdeführerin auch

bezüglich ihrer Stellensuche auf Zugang zu den Städten Winterthur und Zürich

angewiesen.

Im Weiteren sei die

getroffene Zwangsmassnahme zeitlich nicht begrenzt worden. Der Argumentation

der Vorinstanz, es bestehe keine Veranlassung, die Ausgrenzung zeitlich zu begrenzen,

da die Beschwerdeführerin deren Aufhebung jederzeit verlangen könne, dürfe

nicht gefolgt werden. Eine Verfügung müsse bereits im Zeitpunkt ihres Erlasses

verhältnismässig sein.

3.

Gemäss Art. 74 Abs. 1

lit. a AuG kann die zuständige kantonale Behörde einer Person die Auflage

machen, ein ihr zugewiesenes Gebiet nicht zu verlassen oder ein bestimmtes Gebiet

nicht zu betreten, wenn sie keine Kurzaufenthalts-, Aufenthalts- oder

Niederlassungsbewilligung besitzt und die öffentliche Sicherheit und Ordnung

stört oder gefährdet.

3.1

Die in

Art. 74 AuG vorgesehene Ein- oder Ausgrenzung dient einerseits dazu, gegen

Ausländer vorzugehen, welche die öffentliche Sicherheit und Ordnung stören oder

gefährden, die aber nicht sofort weggewiesen werden können, weil noch ein

Asylverfahren hängig ist oder die Reisepapiere fehlen. Verletzen sie die Ein-

oder Ausgrenzung, kann die Vorbereitungs- oder Ausschaffungshaft angeordnet

werden. Andererseits betrifft die Ein- oder Ausgrenzung Personen, die wegen

eines länger andauernden Wegweisungshindernisses nicht ausgeschafft werden können,

jedoch von bestimmten Orten ferngehalten oder überwacht werden sollen. Bei

Missachtung der Anordnung kann der Ausländer gemäss Art. 119 AuG zu einer

Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder einer Geldstrafe verurteilt werden (zum

Ganzen Thomas Hugi Yar in: Peter Uebersax et al. [Hrsg.],

Ausländerrecht, Basel 2009, S. 506, Rz. 10.170).

3.2

Die

Beschwerdeführerin wurde für die Dauer des Asylverfahrens vorläufig aufgenommen

und dem Kanton Zürich zugewiesen. Damit verfügt sie lediglich über eine

F-Bewilligung; nicht aber über eine Kurzaufenthalts-, Aufenthalts- oder

Niederlassungsbewilligung. Gemäss den bei den Akten liegenden Polizeirapporten

hat die Beschwerdeführerin am 13. April 2013 in Zürich und am 15. Mai

2013.

in Winterthur je einen Ladendiebstahl begangen, wobei sie Kleider im Wert

von Fr. 1'726.- und von Fr. 490.- entwendete. Auch wurde bereits am

13.

Januar 2011 im Kanton Bern wegen Diebstahls gegen sie ermittelt.

Für die Zwangsmassnahme der Ein- und Ausgrenzung hatte der

Gesetzgeber zwar in erster Linie die Betäubungsmitteldelinquenz im Auge. Dies

schliesst aber nicht aus, auch andere drohende Verstösse gegen die Sicherheit

und Ordnung zu erfassen, zumal die Bestimmung von Art. 74 Abs. 1 lit. a

AuG offen, im Sinn einer Generalklausel, formuliert ist (BGr, 23. Januar

2007,2A.514/2006, E. 3.2). Vorliegend lässt sich die Störung oder

Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung ohne Weiteres mit den

wiederholt begangenen Ladendiebstählen begründen.

4.

Zu prüfen bleibt, ob die verfügte Massnahme dem Grundsatz

der Verhältnismässigkeit entspricht. Diesbezüglich bringt der Rechtsvertreter

der Beschwerdeführerin vor, die Massnahme sei von vornherein nicht geeignet,

diese von der Begehung weiterer Diebstähle abzuhalten. Diebstähle könne sie

auch ausserhalb der Städte Zürich und Winterthur begehen. Zudem hätte die

verfügte Massnahme zeitlich begrenzt werden müssen.

4.1

Der

Grundsatz der Verhältnismässigkeit fordert, dass die Verwaltungsmassnahmen zur

Verwirklichung des im öffentlichen Interesse liegenden Ziels geeignet und

notwendig sind. Ausserdem muss der angestrebte Zweck in einem vernünftigen

Verhältnis zu den Belastungen stehen, die den Privaten auferlegt werden (Ulrich

Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. A.,

Zürich/St. Gallen 2010, N. 581). Die Verwaltungsmassnahme muss geeignet sein,

das im öffentlichen Interesse angestrebte Ziel zu erreichen. Ungeeignet ist

eine Massnahme dann, wenn sie am Ziel vorbeischiesst, d. h. keinerlei Wirkungen im Hinblick auf den

angestrebten Zweck entfaltet oder die Erreichung dieses Zwecks sogar erschwert

oder verhindert. Demgemäss ist die Zwecktauglichkeit einer Massnahme zu prüfen

(Häfelin/Müller/Uhlmann, N. 587 mit Hinweis auf BGE 130 I 140, 154).

4.2

Die Städte

Zürich und Winterthur weisen eine Vielzahl von Kaufhäusern auf. Die Beschwerdeführerin

hat denn ihre Diebstähle auch in diesen beiden Städten begangen, womit ein

sachlicher Bezug zu den Ausgrenzungsorten gegeben ist. Sodann ist die verfügte

Ausgrenzung grundsätzlich geeignet, die Beschwerdeführerin von der Begehung

weiterer Diebstähle abzuhalten, da diese ansonsten mit einer Verschärfung der

Massnahme zu rechnen hätte. Zwar trifft zu, dass eine Ausgrenzung die mögliche

Begehung weiterer Diebstähle nicht gänzlich ausschliessen kann, zumal sich die

Beschwerdeführerin in der übrigen Schweiz frei bewegen darf. Die getroffene

Massnahme hat jedoch auch dem Gebot der Erforderlichkeit zu entsprechen. Nach

dem Prinzip des geringstmöglichen Eingriffs ist zunächst abzuwarten, ob sich

die auf die Städte Zürich und Winterthur beschränkte Ausgrenzung als

einschneidend genug erweist, die Beschwerdeführerin von weiteren Diebstählen

abzuhalten. Sollte dies nicht der Fall sein, kann die Massnahme verschärft und

beispielsweise eine Eingrenzung auf den Aufenthaltsort verfügt werden.

Jedenfalls kann nicht gesagt werden, die Ausgrenzung der Beschwerdeführerin aus

den Städten Zürich und Winterthur sei von vornherein nicht geeignet, eine

abhaltende Wirkung in Bezug auf die Begehung weiterer Diebstähle zu entfalten

und damit zur öffentlichen Sicherheit und Ordnung beizutragen.

5.

Ein Eingriff darf nur

solange dauern, als er notwendig ist, um das damit angestrebte Ziel zu

erreichen (Häfelin/Müller/Uhlmann, N. 605). Das Verhältnismässigkeitsgebot

ist auch für die Dauer der Massnahme zu beachten (BGr, 30. Mai 2003,

2A.148/2003, E. 2.4). Für dringliche Verrichtungen ist die Erlaubnis zum

Verlassen des Rayons bzw. zum Betreten der von der Ausgrenzung erfassten Orte

zu geben. Die Massnahme ist aufzuheben, wenn das Verhalten des Betroffenen

begründeten Anlass für die Hoffnung gibt, er werde sich künftig wohl verhalten

(BGr, 13. Juli 1995,2A.193/1995, E. 2.c).

5.1

Diesbezüglich

ist vorab festzuhalten, dass sich die Beschwerdeführerin in der Schweiz

weiterhin frei bewegen kann und es ihr einzig verwehrt ist, das Gebiet der

Städte Zürich und Winterthur zu betreten. Für zwingende Reisen nach Zürich und

Winterthur – wie etwa für ein Vorstellungsgespräch oder für den Besuch eines

Sprachkurses – wird in Dispositiv-Ziffer 1 der Ausgrenzungsverfügung vom

17.

Juni 2013 ausdrücklich vorgesehen, dass die vorgängige Einholung einer

Ausnahmebewilligung beim kantonalen Migrationsamt möglich ist.

5.2

Die

getroffene Massnahme darf im Sinn der Verhältnismässigkeit jedoch nicht auf unabsehbare

Zeit aufrechterhalten werden. Sie ist aufzuheben, wenn das Verhalten der Beschwerdeführerin

zur begründeten Hoffnung Anlass gibt, sie werde sich künftig wohlverhalten.

Hierzu ist die Massnahme zu befristen. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz

genügt es nicht, dass die Beschwerdeführerin jederzeit die Aufhebung der

Massnahme verlangen kann. Vielmehr ist es Aufgabe der Behörde – sollte sich die

Beschwerdeführerin während der Dauer der Ausgrenzung nicht wohlverhalten – die

getroffene Massnahme allenfalls zu verlängern oder gar zu verschärfen.

5.3

Bezüglich

der Festlegung der Dauer der Befristung kommt dem Migrationsamt ein

Ermessenspielraum zu, in welchen das grundsätzlich auf Rechts- und

Sachverhaltskontrolle beschränkte Verwaltungsgericht nicht eingreift, solange

kein Ermessensmissbrauch, keine Ermessensüberschreitung oder

Ermessensunterschreitung vorliegt (§ 50 in Verbindung mit § 20

Abs. 1 lit. a und b sowie Abs. 2). Die Sache ist daher zur

Festlegung der Dauer der Ausgrenzung an das Migrationsamt zurückzuweisen. Die

Dauer der Ausgrenzung ist in Form einer anfechtbaren Verfügung festzulegen.

6.

Zusammenfassend ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen

und zur Festlegung der Dauer der Ausgrenzung an das Migrationsamt

zurückzuweisen. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen.

6.1

Mehrere am

Verfahren Beteiligte tragen die Kosten in der Regel entsprechend ihrem

Unterliegen (§ 65a in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1

VRG). Aufgrund der Rückweisung an das Migrationsamt sind die Verfahrenskosten

den Parteien praxisgemäss je hälftig aufzuerlegen. Da die Beschwerdeführerin

nicht überwiegend obsiegt, ist ihr keine Parteientschädigung zuzusprechen

(§ 17 Abs. 2 VRG; vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 17

N. 32).

6.2

Bezüglich

des auf die Beschwerdeführerin entfallenden Kostenanteils hat ihr Rechtsvertreter

deren finanzielle Situation dargelegt. Ein entsprechender Beleg befindet sich

bei den Verfahrensakten. Da der Kostenanteil der Beschwerdeführerin aufgrund

ihrer Bedürftigkeit offensichtlich uneinbringlich wäre, ist er abzuschreiben

und einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen. Der prozessuale Antrag, der

Beschwerdeführerin sei die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen, ist

daher gegenstandslos.

7.

Es bleibt das Gesuch der Beschwerdeführerin um Bestellung

eines unentgeltlichen Rechtsbeistands zu prüfen.

7.1

Gemäss § 16

Abs. 1 VRG ist auf entsprechendes Ersuchen hin die Bezahlung von Verfahrenskosten

und Kostenvorschüssen zu erlassen, sofern die ersuchende Person nicht über die

nötigen Mittel verfügt und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos

erscheint. Sie hat überdies Anspruch auf die Bestellung eines unentgeltlichen

Rechtsbeistands, wenn sie nicht in der Lage ist, ihre Rechte im Verfahren

selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG).

7.2

Die

Bedürftigkeit der Beschwerdeführerin ist unbestritten. Die Beschwerde ist

allein schon aufgrund der teilweisen Gutheissung nicht als offensichtlich

aussichtslos zu bezeichnen und angesichts der sich stellenden Rechtsfragen ist

davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin nicht in der Lage gewesen wäre,

ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren. Es ist ihr daher für das

Beschwerdeverfahren ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen.

7.3

Die

Beschwerdeführerin wird auf § 16 Abs. 4 VRG hingewiesen, wonach eine

Partei, der die unentgeltliche Prozessführung und/oder Rechtsvertretung gewährt

wurde, zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald sie dazu in der Lage ist. Der

Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des Verfahrens.

8.

Hinsichtlich der

Rechtsmittelbelehrung ist darauf hinzuweisen, dass ein Rückweisungsentscheid

nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts einen Zwischenentscheid darstellt,

der nur angefochten werden kann, wenn die Voraussetzungen von Art. 93 des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) erfüllt sind (BGE 133 II 409

E. 1.2).

Demgemäss verfügt die

Einzelrichterin:

1.

Das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung wird als gegenstandslos

geworden abgeschrieben.

2.

Der

Beschwerdeführerin wird in der Person von Rechtsanwalt B ein unentgeltlicher

Rechtsbeistand bestellt. Dieser wird aufgefordert, dem Verwaltungsgericht

binnen einer nicht erstreckbaren Frist von 30 Tagen nach Zustellung dieser

Verfügung eine detaillierte Zusammenstellung über den Zeitaufwand und die

Barauslagen einzureichen, ansonsten die Entschädigung nach Ermessen festgesetzt

würde (§ 9 Abs. 2 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom

23.

August 2010);

und erkennt weiter:

1.

Die

Beschwerde wird teilweise gutgeheissen und die Sache zur Befristung der Ausgrenzungsverfügung

vom 17. Juni 2013 an das Migrationsamt zurückgewiesen.

Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 80.-- Zustellkosten,

Fr. 1'080.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt. Wegen offensichtlicher

Unerhältlichkeit ist auf das Inkasso des Kostenanteils der Beschwerdeführerin

zu verzichten.

4.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

5.

Mitteilung an:…

Abkürzungsverzeichnis:

AsylG Asylgesetz vom 26. Juni 1998 (SR 142.31)

AuG Bundesgesetz vom 16. Dezember

2005.

über die Ausländerinnen und Ausländer (SR 142.20)

BGG Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (SR 173.110)

BV Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom

18.

April 1999 (SR 101)

EMRK Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der

Menschenrechte und Grundfreiheiten (SR 0.101)

VRG Verwaltungsrechtspflegegesetz vom 24. Mai 1959 (LS

175.

)