VB.2013.00656

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2013.00656

5. Dezember 2013Deutsch8 min

(URT.2013.15829)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Die Sicherheitsdirektion Kanton Zürich, Amt für Militär

und Zivilschutz, eröffnete mit Ausschreibung vom 14. Juni 2013 im

kantonalen Amtsblatt und auf der Plattform Simap.ch ein selektives Verfahren

für die Lieferung betreffend funktionelles Bekleidungssystem Layer 1–3.

Mit Verfügung vom 11. September 2013 stellte die

Sicherheitsdirektion fest, die A AG werde nicht zur Teilnahme am

Offertverfahren zugelassen, da sie die Eignungskriterien nicht erfülle.

Erwägungen

II.

Mit Beschwerde vom 19. September 2013 beantragte die A AG

dem Verwaltungsgericht sinngemäss, den angefochtenen Entscheid vom 11. September

2013.

aufzuheben und sie zur Offertstellung zuzulassen.

Mit Präsidialverfügung vom

20.

September 2013 wurde die Beschwerdeführerin unter Androhung des

Nichteintretens auf das Rechtsmittel dazu aufgefordert, innert Frist eine (gültige)

Vollmacht für Ihren Rechtsvertreter einzureichen. Dieser Aufforderung kam die A AG

mit Schreiben vom 25. September 2013 nach.

Am 7. Oktober 2013

erstattete die Sicherheitsdirektion ihre Beschwerdeantwort mit den Anträgen,

die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei und die

aufschiebende Wirkung sei von Amts wegen nicht zu erteilen, unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten A AG.

In Replik, Duplik und Triplik hielten die A AG sowie

die Sicherheitsdirektion jeweils an ihren

Anträgen fest.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber

können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen

werden (VGr, 9. Februar 2011, VB.2010.00389, E. 1

mit Hinweisen). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff.

der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom

15.

März 2001 (IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den

Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das

öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003 zur Anwendung.

Der Entscheid über die Präqualifikation im selektiven

Vergabeverfahren ist selbständig mit Beschwerde anfechtbar (Art. 15

Abs. 1bis lit. c IVöB).

2.

Der Beschwerdegegner begründete seinen Entscheid über die

Präqualifikation mit dem Fehlen der ISO-Zertifikate des Herstellers. Gemäss

Ausschreibung seien diese Zertifikate für die Anbieterfirma und zusätzlich für

die Herstellerfirma einzureichen gewesen, wenn diese Firmen nicht identisch

seien. Die Beschwerdeführerin hingegen rügt, sie sei zu Unrecht zur

Offertstellung nicht zugelassen worden. Die geforderten ISO-Zertifikate oder

ähnliches seien vom Bewerber und Hersteller fristgerecht mit dem

Bewerbungsdossier abgegeben worden.

3.

3.1

Der

Beschwerdegegner wählte für die vorliegend strittige Beschaffung das selektive

Verfahren (Art. 12 Abs. 1 lit. b IVöB). Dieses läuft in zwei

voneinander getrennten Phasen ab. In der ersten Phase reichen die

interessierten Anbieter einen Antrag auf Teilnahme ein; die Auftraggeberin

prüft dann anhand der von ihr in der Ausschreibung bekannt gegebenen Kriterien

deren finanzielle, wirtschaftliche und technische Eignung. Diese Kriterien müssen

klar umschrieben sein. In der zweiten Phase werden die präqualifizierten

Bewerber eingeladen, ein Angebot einzureichen (Peter

Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen

Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc. 2013, N. 284).

3.2

Zur

Strukturierung der geforderten Eignungsnachweise diente gemäss Ausschreibungsunterlagen

die Lieferantenselbstdeklaration. Unter Punkt 1 derselben waren allgemeine

Fragen zum eigenen Betrieb anzugeben; die Punkte 2–5 widmeten sich der Produktion.

So betraf Punkt 3 das "Qualitätsmanagement Herstellung von Funktionsbekleidung".

Es war die Frage zu beantworten, ob in der Produktion nach einem zertifizierten

System gearbeitet werde; wenn nein, ob dieses System dem ISO/EN 9001 oder

ähnlichen Systemen entspreche. Als zwingende Beilagen waren sämtliche Unterlagen

beizulegen, bei denen sich die Vergabebehörde davon überzeugen konnte, dass

dieses System den Anforderungen an das Qualitätssicherungssystem nach EN/ISO

9001.

oder ähnlichen Systemen entspricht. Weiter wurde angemerkt, die Bewertung

werde in Beilage 1 als Eignungskriterium aufgeführt.

3.3

Die

Beschwerdeführerin verneinte die Frage, ob in der Produktion nach einem zertifizierten

System gearbeitet wird, führte jedoch an, das System entspreche ISO/EN 9001

oder einem ähnlichen System. Für den Betrieb ihres Systems sei AQL2.5

verantwortlich. Als Beilage reichte sie das Zertifikat ISO 9001:2008 ein,

welches sich auf die Firma A AG im Tätigkeitsbereich "Konfektion,

Handel und Vertrieb von Bekleidung" bezieht. Für die Herstellerfirma legte

die Beschwerdeführerin das TLS 8001-2010 Certificate at Basic Level bei sowie

ein Schreiben der Herstellerfirma vom 8. Juli 2013.

3.4

Strittig

ist, ob in der Produktion nach einem System gearbeitet wird, das dem ISO/EN

9001.

entspricht oder diesem ähnlich ist. Vorliegend kann offen bleiben, ob das

von der Beschwerdeführerin für die Herstellerin eingereichte Zertifikat TLS

8001-2010 den Anforderungen des Zertifikats ISO/EN 9001 entspricht oder diesem

ähnlich ist.

Im Verfahren vor Verwaltungsgericht kann sich eine Verfahrenspartei

zwar grundsätzlich auf neue Beweismittel berufen und, soweit das Gericht wie

hier nicht als zweite gerichtliche Instanz entscheidet, auch neue Tatsachen geltend

machen (§ 52 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

Diese Möglichkeit darf jedoch nicht dazu führen, dass die Vorschriften über die

rechtzeitige und vollständige Eingabe der Anträge auf Teilnahme im selektiven Verfahren

(§ 25 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 [SubmV]) missachtet

werden. Ein geordnetes Vergabeverfahren ist auf das rechtzeitige Vorliegen

aller Angebote in vergleichbarer Form angewiesen (VGr, 13. April 2000,

VB.1999.00348, E. 5c/bb; 17. Juni 2009, VB.2009.00149, E. 5.4,

nicht publiziert). Nachträgliche Ergänzungen sind nur im engen Rahmen von

Berichtigungen und Erläuterungen nach den §§ 29 und 30 SubmV

zulässig. Die Vergabebehörde hat zwingend verlangt, dass mit der Bewerbung

Unterlagen eingereicht werden, aus welchen sie sich überzeugen kann, dass das

angewendete System dem System nach ISO/EN 9001 oder ähnlichen Systemen

entspreche. Massgeblich sind somit nur diejenigen Unterlagen, die die

Beschwerdeführerin im Präqualifikationsverfahren einreichte. Die erst im

Beschwerdeverfahren nachgereichten Dokumente sind daher nicht zu

berücksichtigen. Aus den mit der Bewerbung eingereichten Unterlagen für die

Produktionsfirma X lässt sich nicht der Schluss ziehen, das angewendete System entspreche

dem System nach ISO/EN 9001 oder ähnlichen Systemen. Es ist deshalb nicht zu

beanstanden, wenn die Vorinstanz im Rahmen der Auswertung der Offerte zur Auffassung

gelangt war, die Beschwerdeführerin erfülle das Eignungskriterium "Qualitätsmanagement

Herstellung von Funktionsbekleidung" nicht.

Weiter ist anzumerken, dass die Beschwerdeführerin in der

Ausschreibung vom 23. Dezember 2011 für die Stoffproduzentin das

Zertifikat ISO 9001:2008 einreichte. Im vorliegenden Verfahren unterliess sie

es jedoch für die Stoffproduzentin ein solches Zertifikat beizulegen. Die

Beschwerdeführerin kann somit aus der Ausschreibung vom 23. Dezember 2011

und deren Bewertung nichts zu ihren Gunsten ableiten.

4.

Schliesslich wendet die Beschwerdeführerin ein, das

Eignungskriterium sei nirgends als Musskriterium aufgeführt gewesen.

Eignungskriterien umschreiben die Anforderungen, die ein

Anbieter erfüllen muss, um zu gewährleisten, dass er zur Ausführung des

geplanten Auftrags in der Lage ist (RB 2000 Nr. 70 E. 6a = BEZ 2000

Nr. 25). Sie betreffen gemäss § 22 SubmV insbesondere die finanzielle,

wirtschaftliche, fachliche und organisatorische Leistungsfähigkeit der Anbietenden.

Eignungskriterien sind im Normalfall Ausschlusskriterien, die entweder erfüllt

oder nicht erfüllt sind; das Vorliegen der geforderten Eignung führt zur Zulassung,

deren Fehlen zum Ausschluss vom Verfahren (§ 28 lit. a SubmV). Der

Beschwerdegegner musste somit auf diese in der Verordnung verankerte

Rechtsfolge nicht hinweisen. Die Nichtzulassung zur Offertstellung ist nicht zu

beanstanden.

5.

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Verfahrens der

Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit

§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Für den Beschwerdegegner ist im

Beschwerdeverfahren kein besonderer Aufwand im Sinn von § 17 Abs. 2 lit. a VRG angefallen. Auf die Zusprechung

einer Parteientschädigung ist daher zu verzichten.

6.

Der mutmassliche

Wert der zu vergebenden Lieferung dürfte den im Staatsvertragsbereich

massgeblichen Schwellenwert erreichen (Art. 1 lit. a der Verordnung

des EVD vom 23. November 2011 über die Anpassung der Schwellenwerte im

öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2012 und 2013). Gegen den

vorliegenden Entscheid ist daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom

17.

Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher

Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f BGG). Andernfalls steht gegen den

Entscheid nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG

offen.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die Gerichtsgebühr wird

festgesetzt auf

Fr. 4'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 160.-- Zustellkosten,

Fr. 4'660.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5.

Gegen dieses

Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt,

Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG

erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist, kann subsidiäre

Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG erhoben werden. Die

Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an …