Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2013.00712

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

2.

Abteilung

VB.2013.00712

Urteil

der 2. Kammer

vom 12. Februar 2014

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle, Verwaltungsrichterin

Silvia Hunziker, Gerichtsschreiberin

Ariane Tinner.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Aufenthaltsbewilligung,

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A. Der

1953 geborene peruanische Staatsangehörige A reiste am 9. Dezember 1987 in

die Schweiz ein und ersuchte am 14. Dezember 1987 um Asyl. Mit Verfügung

vom 5. August 1992 lehnte das Bundesamt für Flüchtlinge (BFF; heute: Bundesamt

für Migration, BFM) das Asylbegehren von A ab und ordnete gleichzeitig seine

vorläufige Aufnahme an. Eine gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde wies die

schweizerische Asylrekurskommission (ARK; heute: Bundesverwaltungsgericht) mit

Urteil vom 23. November 2004 ab, soweit sie nicht gegenstandslos geworden

war.

B. Am 11. Mai

1991 ging aus der Beziehung von A mit der peruanischen Staatsangehörigen C der

Sohn D hervor. Ab Oktober 1992 lebte das Kind bei A. D ist Schweizer Bürger und

leidet an einer psychischen Erkrankung. Am 21. August 2002 wurde A

gestützt auf eine Härtefallbestimmung eine Aufenthaltsbewilligung für den

Kanton Zürich erteilt, die seither regelmässig, letztmals mit Gültigkeit bis

14. August 2011, verlängert wurde.

C. Mit

Verfügung vom 3. Januar 2012 wies das Migrationsamt das Gesuch von A vom

26. Juli 2011 um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ab und setzte ihm

Frist zum Verlassen der Schweiz bis am 30. März 2012. Es erwog im

Wesentlichen, dass er trotz der fremdenpolizeilichen Verwarnung vom 10. November

2008 weiterhin von der Sozialhilfe habe unterstützt werden müssen. Es sei nicht

nur der Widerrufsgrund von Art. 62 lit. e des Ausländergesetzes vom

16. Dezember 2005 (AuG) erfüllt, sondern auch der qualifizierte Tatbestand

nach Art. 63 Abs. 1 lit. c AuG. Der psychisch kranke Sohn von A

sei inzwischen volljährig und zähle daher nicht mehr zur Kernfamilie. Es liege

kein besonderes Abhängigkeitsverhältnis vor. Zudem könne sich A nicht auf den

Schutz des Privatlebens berufen, da er sich keinesfalls in der Schweiz

überdurchschnittlich integriert habe. Die Rückkehr nach Peru stelle für ihn

keine unzumutbare Härte dar. Er habe dort seine Kinder- und Jugendjahre

verbracht und könne sich in der Heimat eine neue Existenz aufbauen.

Erwägungen

II.

Einen Rekurs hiergegen wies die

Sicherheitsdirektion nach Gewährung des rechtlichen Gehörs am 23. September 2013 ab.

III.

Mit Beschwerde vom 22. Oktober 2013 beantragte A, es sei ihm die Aufenthaltsbewilligung zu

verlängern; eventuell sei ihm eine Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG zu erteilen; eventuell sei die vorläufige Aufnahme bei den

zuständigen Bundesbehörden zu beantragen. Es sei ihm die unentgeltliche

Prozessführung zu bewilligen und Rechtsanwältin B als

unentgeltliche Rechtsbeiständin zu ernennen. Zudem verlangte er eine

Prozessentschädigung.

Die Rekursabteilung der

Sicherheitsdirektion nahm dazu am 30. Oktober

2013.

Stellung und ergänzte, dass eine einmal erteilte Härtefallbewilligung und

deren Verlängerung eine spätere Wegweisung nicht ausschliessen würde. Eine

erteilte Aufenthaltsbewilligung stelle keine Vertrauensgrundlage dar, auf die

sich die ausländische Person berufen und daraus einen Bewilligungsanspruch ableiten könne. Der Beschwerdeführer habe in der

Zwischenzeit in massivem Umfang zusätzliche Fürsorge bezogen, was dazu führe,

dass im angefochtenen Rekursentscheid die Interessenabwägung anders ausfalle

als 2002.

Das Migrationsamt reichte keine

Beschwerdeantwort ein.

Rechtsanwältin B reichte am 30. Januar 2014 ihre Kostennote in

der Höhe von Fr. 4'500.80 ein.

Die Kammer erwägt:

1.

Mit der Beschwerde an das

Verwaltungsgericht können Rechtsverletzungen, einschliesslich

Ermessensmissbrauch, Ermessensüber- oder -unterschreitung, und die unrichtige

oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (§ 20

Abs. 1 in Verbindung mit § 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 [VRG]).

2.

2.1

Aus dem in Art. 8 Abs. 1 EMRK

und Art. 13 Abs. 1

der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV)

garantierten Recht auf Achtung des Familienlebens

ergibt sich ein Anwesenheitsanspruch für einen Ausländer, wenn er nahe

Verwandte mit einem gefestigten Anwesenheitsrecht in der Schweiz hat und die

familiäre Beziehung tatsächlich gelebt wird (BGr, 18. April 2013,2C_1257/2012, E. 3.1). In den Schutzbereich dieser

Bestimmungen fällt insbesondere die Kernfamilie, d. h. die

Beziehung zwischen Ehegatten sowie jene zwischen Eltern und minderjährigen

Kindern, welche im gemeinsamen Haushalt leben (vgl. BGE 135 I 143

E. 1.3.2). Bei Personen ausserhalb der Kernfamilie (Eltern und volljährige

Kinder; Grosseltern und Enkelkinder, etc.) setzt eine schützenswerte familiäre

Beziehung voraus, dass zwischen dem um die fremdenpolizeiliche Bewilligung

ersuchenden Ausländer und dem hier Anwesenheitsberechtigten ein besonderes

Abhängigkeitsverhältnis besteht (vgl. EGMR, 13. Dezember

2007, Emonet gegen die Schweiz, Rs. 39051/03, Ziff. 35; BGE 137 I 154 E. 3.4.2; BGE 129 II 11 E. 2;

BGr, 18. Juli 2011,2C_253/2010, E. 1.5 Abs. 2; RB 2005 Nr. 25). Liegt kein

solches Abhängigkeitsverhältnis vor und hat das Kind im Zeitpunkt des

Entscheids das 18. Altersjahr inzwischen erreicht, so entfällt eine

Berufung auf Art. 8 EMRK, kann doch angenommen werden, das Kind sei in

persönlicher Hinsicht genügend gereift, um selbständig leben zu können (vgl.

BGE 136 II 497 E. 3.2; BGE 120 Ib 257; BGr, 17. März 2010,2C_606/2009, E. 1).

2.2

Der

Beschwerdeführer lebt mit seinem 21 Jahre alten Sohn im gleichen Haushalt.

Angesichts der Volljährigkeit des Sohnes stellt sich die Frage, ob vorliegend

ein Abhängigkeitsverhältnis besteht. Der Beschwerdeführer hat seinen Sohn alleine

aufgezogen. Abgesehen von einem misslungenen Versuch im Jahr 2011, den Sohn in

eine therapeutische Wohngemeinschaft zu integrieren, lebte dieser seit seinem

ersten Lebensjahr ständig beim Beschwerdeführer. Es ist unstreitig, dass die

Gesundheit des Sohnes erheblich beeinträchtigt ist. Das Schreiben vom 17. April

2013.

der Psychiatrischen Universitätsklinik Zürich (PUK) bestätigt das

Vorhandensein einer schweren psychischen Erkrankung. Im Schreiben wird zudem

ausgeführt, dass der Kontakt und die Unterstützung durch den Vater notwendig

und dringend aufrecht zu erhalten seien, da dies wesentlich zur Stabilisierung

des Gesundheitszustands des Patienten beitragen würde. Der drohende oder

allfällig bevorstehende Verlust der engen Beziehung und Unterstützung stelle

einen grossen Stressfaktor dar, welcher das aktuell stabile Zustandsbild des

Sohnes gefährde.

Auch die Vorinstanz geht davon aus, dass der Sohn des

Beschwerdeführers unter einer Geisteskrankheit in Form von Depressionen und

Angstzuständen leide, verneint in ihrer Begründung jedoch ein

Abhängigkeitsverhältnis im Sinn von Art. 8 Abs. 1 EMRK. Eine schwere

und vorliegend von offizieller Stelle attestierte psychische Krankheit stellt

eine Behinderung dar und ist mit einer körperlichen Beeinträchtigung wie der

Gehörlosigkeit oder einer schweren Diabetes Erkrankung vergleichbar. Gerade bei

einer Geisteskrankheit ist das private Umfeld einer Person von höchster

Bedeutung. Dieses kann grundsätzlich nicht durch eine Therapie ersetzt werden.

Zu keinem anderen Ergebnis führt der Umstand, dass der Beschwerdeführer in

einem Schreiben vom 29. Oktober 2008 ans Migrationsamt versichert hat,

dass der damals 17-jährige Sohn nun gross genug sei, um zeitweise alleine zu

leben. Der Beschwerdeführ hat sich angesichts der zukünftigen Entwicklungen

offensichtlich geirrt.

Die Vorinstanz führt in ihrem Entscheid aus, die Mutter könne

in Zukunft die Betreuungsfunktion für ihren kranken Sohn − neben der

Betreuung ihrer anderen drei Kindern − übernehmen. In Anbetracht dessen,

dass der Sohn bis anhin vom Beschwerdeführer und nicht von der Mutter betreut

wurde, ist es nicht glaubhaft und geht im Übrigen auch nicht aus den Akten

hervor, dass die Mutter den Vater in seiner Funktion als Vertrauensperson ersetzen

könnte. Unter den gegebenen Umständen kann keineswegs von einer wirtschaftlichen

und beruflichen Selbständigkeit des Sohnes gesprochen werden. Somit ist das

Erfordernis für die Bejahung eines Abhängigkeitsverhältnisses erfüllt (BGr, 17. April

2003,2A.446/2002, E. 1.4.3) und die Beziehung zwischen dem

Beschwerdeführer und seinem Sohn fällt in den Schutzbereich von Art. 8

Abs. 1 EMRK.

3.

3.1

Der Anspruch auf Schutz der Familie ist nicht absolut. Nach

Art. 8 Abs. 2 EMRK sind Einschränkungen zulässig, wenn der Eingriff

gesetzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist

für die nationale und öffentliche Sicherheit, für das wirtschaftliche Wohl des

Landes, zur Aufrechterhaltung der Ordnung, zur Verhütung von Straftaten, zum

Schutz der Gesundheit und der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten

anderer. Demnach müssen im Rahmen einer Interessenabwägung die öffentlichen

Interessen an einer Wegweisung die privaten Interessen am Verbleib in einer

Weise überwiegen, welche die Wegweisung notwendig erscheinen lässt (BGE 135 I

143.

E. 2.1, 122 II 1 E. 2).

3.2

3.2.1

Der Beschwerdeführer hat während seines Aufenthalts in der

Schweiz verschiedene strafrechtliche Verurteilungen erwirkt, wobei die letzte

Tat bereits mehrere Jahre zurückliegt. Mit Strafbefehl vom 14. April 1992

bestrafte ihn die Bezirksanwaltschaft Zürich wegen Fahrens in angetrunkenem

Zustand, einfacher Verkehrsverletzung und Fahrens ohne Führerausweis sowie

Nichtmitführens der Fahrzeugpapiere mit einer Busse von Fr. 600.-. Mit

Verfügung vom 2. August 1996 befand ihn das Polizeirichteramt der Stadt

Zürich der Sachaneignung schuldig und bestrafte ihn mit Fr. 100.- Busse.

Mit Strafbefehl vom 10. März 2000 wurde er von der Bezirksanwaltschaft

Zürich wegen Sachentziehung mit einer Busse von Fr. 500.- bestraft. Weiter

wurde er mit Urteil vom 30. April 2002 wegen Hinderung einer Amtshandlung

sowie der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer Busse von

Fr. 400.- verurteilt. Zuletzt wurde er mit Strafbefehl vom 4. April

2006.

von der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl des Hausfriedensbruchs und des

geringfügigen Diebstahls schuldig gesprochen. Am 5. Mai 2006 wurde der

Beschwerdeführer fremdenpolizeilich verwarnt. Am 5. August 2009 erwirkte

er zuletzt einen weiteren Strafbefehl wegen Hausfriedensbruchs und

geringfügigen Diebstahls. Er hatte im Warenhaus F eine Packung Fisch, eine

Packung Fleisch und eine Flasche Wein im Gesamtwert von Fr. 51.70 entwendet.

3.2.2

Der Beschwerdeführer hat sich bis anhin durch die ihm

auferlegten Strafen nicht beeindrucken lassen und war fortgesetzt straffällig.

Er zeigt damit eine gewisse Gleichgültigkeit gegenüber der schweizerischen

Rechtsordnung. Es ist jedoch zu beachten, dass es sich um geringfügige Delikte

handelt, die einer massgeblichen Drittgefährdung entbehren und zum Teil sehr

weit zurückliegen. Die Höhe der ausgefällten Strafen vermöchte denn auch keinen

Widerrufsgrund nach Art. 62 lit. b AuG zu begründen.

3.3

3.3.1

Der Beschwerdeführer und sein Sohn mussten seit dessen

Geburt in den Jahren von 1987 bis August 2008 mit Fr. 611'713.70 durch die

öffentliche Fürsorge unterstützt werden, was eine erhebliche

Sozialhilfeabhängigkeit darstellt (vgl. zur Erheblichkeit der Sozialhilfeabhängigkeit

BGr, 22. Juli 2011,2C_268/2011, E. 6.2.3). Das Verschulden an der

Sozialhilfeabhängigkeit ist im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung zu

berücksichtigen (BGr, 10. Juni 2010,2C_74/2010, E. 4.1; Silvia

Hunziker in: Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr, Bundesgesetz über

die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 62 N. 51).

3.3.2

Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer und sein Sohn

während längerer Zeit in erheblichem Umfang von der öffentlichen Fürsorge

unterstützt werden mussten. Gemäss einem Schreiben des Sozialzentrums Ausstellungsstrasse

vom 9. Dezember 2011 hat der Beschwerdeführer seine Gegenleistungspflicht jedoch

ohne Unterbruch erfüllt und sich stets um Arbeit bemüht. In dem Schreiben

heisst es, dass der Beschwerdeführer überdurchschnittlich motiviert sei, eine

Stelle zu finden. Es ist zu beachten, dass der Beschwerdeführer als

alleinerziehender Vater eines kranken Kindes praktisch ohne Unterbruch

gearbeitet hat und sich gleichzeitig um Stellen im 1. Arbeitsmarkt bemüht

hat. Der Beschwerdeführer hat zahlreiche Bewerbungen und dazugehörige Absagen

in die Akten gereicht. Die Zeugnisse, die der Beschwerdeführer von den

verschiedensten Betrieben erhalten hat, sprechen für einen zuverlässigen und

gut integrierten Mitarbeiter. Seit Kurzem geht er auch wieder einer befristeten

Arbeit im 1. Arbeitsmarkt nach. Bezeichnenderweise hat er bei einem früheren

Arbeitgeber per 13. Januar 2014 und vorläufig befristet bis 17. April

2014.

erneut eine Anstellung gefunden. Der Arbeitswillen des Beschwerdeführers

ist somit ungebrochen.

3.4

Dem öffentlichen Interesse an der Wegweisung

des Beschwerdeführers stehen nach dem Gesagten gewichtige private Interessen an einem Verbleib in der Schweiz

gegenüber:

Der

Beschwerdeführer konnte im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nachvollziehbar

darlegen, dass sein psychisch kranker Sohn nach wie vor auf ihn angewiesen ist.

Der inzwischen mehr als 26 Jahre dauernde Aufenthalt des Beschwerdeführers

in der Schweiz und die damit einhergehende Verwurzelung hierzulande führen

neben der starken Beziehung zu seinem Sohn und seinem fortgeschrittenen Alter

zu einem hohen persönlichen Interesse des Beschwerdeführers an einem Verbleib

in der Schweiz. Es ist entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht davon

auszugehen, dass der Beschwerdeführer sich ohne Weiteres eine neue Existenz in seinem Heimatland aufbauen könnte. Zudem verfügt er dort lediglich über zwei

ebenfalls betagte Geschwister. Der Beschwerdeführer

hat sich in der Schweiz trotz den Problemen bei der Stellensuche gut integriert.

Die Aufenthaltsbewilligung ist ihm somit gestützt auf Art. 8 Abs. 1

EMRK zu verlängern.

Dies führt zur Gutheissung der

Beschwerde.

4.

Bei diesem Verfahrensausgang sind die

Gerichtskosten dem Beschwerdegegner aufzuerlegen und steht dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung

zu (§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 und § 17 Abs. 2

VRG).

5.

5.1

Der

Beschwerdeführer beantragt für das verwaltungsgerichtliche Verfahren die

Gewährung von unentgeltlicher Rechtspflege und -vertretung.

Weil dem

Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren keine Gerichtskosten aufzuerlegen

sind, wird das Gesuch um Gewährung unentgeltlicher Prozessführung

gegenstandslos.

5.2

Gemäss § 16 Abs. 2 in

Verbindung mit Abs. 1 VRG haben Private, welchen die nötigen Mittel fehlen

und deren Begehren nicht als aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen Anspruch auf

Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands, wenn sie nicht in der Lage

sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren. Mittellos ist, wer nicht in

der Lage ist, die Gerichtskosten aus seinem Einkommen – nach Abzug der

Lebenshaltungskosten – innert angemessener Frist zu bezahlen (Kölz/Bosshart/Röhl,

§ 16 N. 24). Offensichtlich aussichtslos sind Begehren, deren

Aussichten auf Gutheissung um derart viel kleiner als jene auf Abweisung

erscheinen, dass sie kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (Kölz/Boss­hart/Röhl,

§ 16 N. 32).

5.3

Da seine Beschwerde

gutzuheissen ist, können die Rechtsbegehren des

Beschwerdeführers von vornherein nicht als

aussichtslos gelten. Der Zuzug einer Rechtsanwältin war für den

rechtsunkundigen Beschwerdeführer zur Wahrung seiner Interessen notwendig. Der Beschwerdeführer ist zudem als

mittellos zu betrachten. Er lebt mit seinem Sohn am Existenzminimum und

muss gemäss den Akten von der Fürsorge unterstützt werden. Der Beschwerdeführer ist damit nicht in der

Lage, die Anwaltskosten ohne Eingriff in seinen Grundbedarf

innert angemessener Frist zu bezahlen. Das Gesuch um Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung ist

demnach gutzuheissen und dem

Beschwerdeführer in der Person seiner Rechtsvertreterin eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen. Der Beschwerdeführer wird ausdrücklich darauf

hingewiesen, dass er zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald er dazu in der

Lage ist (§ 16 Abs. 4 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959.

[VRG]).

Die Parteientschädigungen für das Rekurs-

und Beschwerdeverfahren sind auf die jeweiligen Entschädigungen des unentgeltlichen Rechtsbeistands

anzurechnen (VGr, 22. November 2006, VB.2006.00248, E. 7.3).

5.4

Nach Einsicht in die Honorarnote der Rechtsvertreterin vom 30. Januar

2014, welcher ein zeitlicher Aufwand von 16 Stunden

und 15 Minuten zugrunde liegt und da dieser Aufwand als angemessen erscheint, wobei der Ansatz

entsprechend demjenigen des Obergerichts für unentgeltliche Rechtsbeistände Fr. 200.- pro Stunde beträgt, wobei ferner die

Barauslagen von Fr. 104.90 zu entschädigen sind,

wird Rechtsanwältin B für das

verwaltungsgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'354.90 zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer (total

Fr. 3'623.30) entschädigt.

6.

Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend

gemacht wird, ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zu erheben (vgl. BGr,

18.

Juni 2007,2D_3/2007 beziehungsweise 2C_126/2007, E. 2.2).

Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff.

BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen

Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen. Der Beschwerdegegner wird eingeladen, die Aufenthaltsbewilligung

des Beschwerdeführers zu verlängern.

2.

Das Gesuch um Gewährung unentgeltlicher

Prozessführung wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben. Dem

Beschwerdeführer wird die unentgeltliche Rechtsvertretung für das

Beschwerdeverfahren gewährt und in der Person von Rechtsanwältin B eine

unentgeltliche Rechtsbeiständin für das Beschwerdeverfahren bestellt.

3.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

4.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

5.

Rechtsanwältin B wird für das

verwaltungsgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'354.90 zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer (total

Fr. 3'623.30) entschädigt. Die Nachzahlungspflicht gemäss § 16 Abs. 4 VRG

bleibt vorbehalten.

6.

Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung

für das Rekurs- und Beschwerdeverfahren von insgesamt Fr. 2'000.-- zu bezahlen.

Dieser Betrag wird an die Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistands für

das Beschwerdeverfahren angerechnet.

7.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde an das Bundesgericht im Sinn der Erwägungen

erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an

gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

8.

Mitteilung an…