Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2013.00718

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

4.

Abteilung

VB.2013.00718

Urteil

der 4. Kammer

vom 18. Dezember 2013

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso

Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichter

André Moser, Gerichtsschreiber

Reto Häggi Furrer.

In Sachen

1.

A,

2.

B,

Beschwerdeführer 2 vertreten durch die

Beschwerdeführerin 1 (Mutter)

diese vertreten durch C,

Beschwerdeführende,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Widerruf

der Aufenthalts- bzw. Niederlassungsbewilligung,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit Verfügung vom 5. März 2013 widerrief das

Migrationsamt des Kantons Zürich die Aufenthaltsbewilligung von A, einer am 1981

geborenen Ausländerin, und die Niederlassungsbewilligung ihres am 2011

geborenen Sohns B und setzte ihnen zum Verlassen der Schweiz eine Frist bis

4. Juni 2013. Diese Verfügung wurde C, dem Vertreter von A und B, am

6. März 2013 zugestellt und am 7. März 2013 zur Abholung gemeldet,

jedoch nicht abgeholt. Am 22. März 2013 erfolgte ein zweiter Zustellversuch

an die Adresse von A; diese holte die Verfügung am 26. März 2013 ab. Am

30. März 2013 wandte C sich an das Migrationsamt, machte geltend, die Verfügung

vom 5. März 2013 nie erhalten zu haben, und ersuchte um eine Zustellung.

Zudem bat er um eine Bestätigung, dass die Rekursfrist erst mit der Zustellung der

Verfügung zu laufen beginne. Das Migrationsamt sandte C daraufhin eine Kopie

der Verfügung vom 5. März 2013 und wies ihn darauf hin, dass am

6. März 2013 bereits ein Zustellversuch stattgefunden habe; auf die Frage,

wann die Rekursfrist zu laufen beginne, ging das Migrationsamt nicht ein.

Erwägungen

II.

C rekurrierte am 26./25. April 2013

im Namen von A und B und beantragte im Wesentlichen,

die Verfügung vom 5. März 2013 sei aufzuheben und vom Widerruf der

Aufenthalts- und der Niederlassungsbewilligung sowie

von einer Wegweisung sei abzusehen. Die Sicherheitsdirektion trat auf den

Rekurs mit Entscheid vom 16. September 2013 nicht ein und setzte A sowie

B zum Verlassen der Schweiz eine neue Frist bis

16.

Dezember 2013.

III.

A und B liessen

am 23. Oktober 2013 Beschwerde beim Verwaltungsgericht führen und im

Wesentlichen beantragen, unter Entschädigungsfolge sei der Rekursentscheid

aufzuheben und die Sicherheitsdirektion zu verpflichten, auf den Rekurs vom

25.

April 2013 einzutreten. Sodann sei die Verfügung vom 5. März 2013

aufzuheben und A sowie B der weitere Aufenthalt in der

Schweiz zu gestatten. Weiter sei das Migrationsamt anzuweisen, die

Staatsbürgerschaft von B dahingehend zu ändern, dass

dieser Staatsbürger des Landes X sei. Schliesslich

ersuchten sie sinngemäss um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands

für das weitere Verfahren, unentgeltliche Rechtspflege sowie Gewährung

aufschiebender Wirkung. Die Sicherheitsdirektion verzichtete am

5.

November 2013 auf Vernehmlassung. Das Migrationsamt reichte keine

Beschwerdeantwort, jedoch am 5./6. November 2013 weitere Dokumente ein.

Hierzu nahmen A und B mit

Schreiben vom 16. Oktober (recte: November) 2013

Stellung.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide

einer Direktion über Anordnungen eines Amtes etwa auf dem Gebiet des

Ausländerrechts nach § 41 Abs. 1 in Verbindung mit §§ 19

Abs. 1 lit. a und Abs. 3, 19a Abs. 1, 19b Abs. 2

lit. b Ziff. 1 sowie §§ 42–44 e contrario des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2)

zuständig.

1.2

Soweit die

Beschwerdeführenden beantragen, der Beschwerdegegner sei anzuweisen, die

Staatsbürgerschaft des Beschwerdeführers zu "ändern", lässt sich

darauf nicht eintreten, weil diese Frage nicht Gegenstand des Verfahrens vor

Beschwerdegegner und Vorinstanz bildete.

2.

Nach § 55 in Verbindung mit

§ 25 VRG hat die Beschwerde aufschiebende Wirkung, soweit diese durch die

Vorinstanz nicht entzogen wurde und keiner der hier nicht einschlägigen

Ausnahmegründe vorliegt. Da die Vorinstanz der Beschwerde die aufschie­bende Wirkung

nicht entzogen hat, erweist sich das Gesuch der Beschwerdeführenden um aufschiebende

Wirkung als von Anfang an gegenstandslos.

3.

3.1

Die

Vorinstanz trat auf den Rekurs der Beschwerdeführenden nicht ein, weil der Rekurs

zu spät erhoben worden sei und keine Gründe vorlägen, die eine

Fristwiederherstellung rechtfertigten.

3.2

Der Rekurs

ist innert 30 Tagen bei der Rekursinstanz schriftlich einzureichen

(§ 22 Abs. 1 Satz 1 VRG). Der Fristenlauf beginnt am Tag nach

der Mitteilung des angefochtenen Aktes, ohne solche am Tag nach seiner

amtlichen Veröffentlichung und ohne solche am Tag nach seiner Kenntnisnahme

(§ 22 Abs. 2 VRG). Bestimmungen zur Zustellung von Entscheiden

enthält das Verwaltungsrechtspflegegesetz indessen nur insofern, als schriftliche

Anordnungen den Verfahrensbeteiligten mitzuteilen sind (§§ 10 ff.

VRG).

In analoger Anwendung von § 71 VRG findet auf Zustellungen

nicht nur verwaltungsgerichtlicher Sendungen, sondern auch solcher von

Verwaltungsbehörden die Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO, SR

272) Anwendung (VGr, 10. Februar 2012, VB.2011.00803, E. 2.2.2 f., ebenso zum

Folgenden). Die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und Entscheiden

geschieht laut Art. 138 ZPO durch eingeschriebene Postsendung oder anderswie

gegen Empfangsbestätigung (Abs. 1), jene anderer Sendungen auch durch

gewöhnliche Post (Abs. 4); sie ist im Fall des Abs. 1 erfolgt, wenn die Sendung

vom Adressaten bzw. einer angestellten oder im gleichen Haushalt lebenden,

mindestens 16 Jahre alten Person entgegengenommen wurde, wobei Anweisungen

vorbehalten bleiben, eine Urkunde dem Adressaten persönlich auszuhändigen (Abs.

2); zudem gilt sie bei einem nicht abgeholten Einschreiben als am siebten Tag

nach dem missglückten Zustellversuch erfolgt – das heisst, wenn der Postbote

den Adressaten nicht angetroffen und ihm eine Abholungseinladung in den

Briefkasten gelegt hat –, sofern die Person mit einer Zustellung rechnen musste

(Abs. 3 lit. a).

Letzteres ist der Fall bei einem hängigen Verfahren, welches

die Beteiligten verpflichtet, für die Zustellbarkeit etwa von Verwaltungsakten

selbst dann noch zu sorgen, wenn die es leitende Behörde zuvor während mehrerer

Monate nicht mehr gehandelt hat; eine Partei hat deshalb regelmässig ihre Post

zu kontrollieren und allfällige längere Abwesenheiten oder Adressänderungen von

sich aus zu melden (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 10

N. 29; Julia Gschwend/Remo Bornatico, Basler Kommentar, 2013, Art. 138 ZPO

N. 18; Reto Jenny in: Myriam Gehri/Michael Kramer, ZPO – Kommentar, Zürich

2010, Art. 138 N. 9; Lukas Huber in: Alexander Brunner/Dominik Gasser/Ivo

Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Zürich/St. Gallen

2011, Art. 138 N. 52 f.; Adrian Staehelin in: Thomas Sutter-Somm/Franz

Hasenböhler/Christoph Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen

Zivilprozessordnung [ZPO], 2. A., Zürich etc. 2013, Art. 138 N. 9). Greift die

Zustellfiktion des Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO, braucht es keinen zweiten Zustellversuch.

3.3

Der

Vertreter der Beschwerdeführenden legitimierte sich am 20. Juli 2012 mit

einer vom 15. Juni 2012 datierenden "Universal-Vollmacht". Am

27.

Juli 2012 wurde ihm Einsicht in die Akten gewährt. Weil im März 2013

Dispositiv

demnach noch kein Jahr vergangen war, musste der Vertreter mit einer Zustellung

rechnen und entsprechende Vorkehren treffen. Die Verfügung vom 5. März

2013 wurde dem Vertreter am 6. März 2013 zugestellt und bei der

zuständigen Poststelle am 7. März 2013 zur Abholung gemeldet. Diese Sendung

gilt damit grundsätzlich als am 14. März 2013 zugestellt, weshalb die Rekursfrist

bis am Montag, 15. April 2013 gelaufen wäre (§ 11 Abs. 1 VRG).

Der erst am 25. März 2013 eingereichte Rekurs erwiese sich demnach als

verspätet.

Die Beschwerdeführenden machen indes

geltend, der Vertreter habe nie eine Abholungseinladung erhalten. Sie verweisen

in diesem Zusammenhang auf mehrere Bestätigungen von Personen aus seiner

Nachbarschaft, wonach die Postzustellung nur unzureichend

funktioniere. Wie es sich damit verhält, kann vorliegend offenbleiben, weil die

Rekurserhebung aus anderen Gründen rechtzeitig erfolgte.

4.

4.1 Der

Beschwerdegegner sandte die Verfügung vom 5. März 2013 am 22. März

2013 mittels eingeschriebener Sendung auch noch der Beschwerdeführerin; diese

holte die Sendung am 26. März 2013 bei der Post ab. Der Beschwerdegegner

behauptet nicht, bei dieser Sendung unter Hinweis auf die erste Zustellung

einen Vorbehalt angebracht zu haben, dass es sich um keine fristauslösende

Zustellung handle. Am 30. März 2013 wandte der Vertreter der

Beschwerdeführenden sich an den Beschwerdegegner, verwies auf die Zustellung an

die Beschwerdeführerin, machte geltend, die Verfügung selber nicht erhalten zu

haben, und ersuchte um Zustellung einer Kopie derselben. Ebenso bat er um eine

Bestätigung, dass die Rekursfrist erst mit der Zustellung der Verfügung zu

laufen beginne. Der Beschwerdegegner sandte die Verfügung am 2. April 2013

auch noch an den Vertreter und wies diesen darauf hin, am 6. März 2013

habe bereits ein Zustellversuch stattgefunden; zur Frage der Fristwahrung nahm

der Beschwerdegegner keine Stellung.

4.2 Unrichtige

Auskünfte einer Verwaltungsstelle sind nach dem Grundsatz von Treu und Glauben

(Art. 9 und 5 Abs. 3 der Bundesverfassung vom 18. April 1999)

bindend, wenn (1.) die Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf

bestimmte Personen gehandelt hat, (2.) sie für die Erteilung der betreffenden

Auskunft zuständig war oder der Bürger die Behörde aus zureichenden Gründen als

zuständig betrachten durfte, (3.) der Bürger die Unrichtigkeit der Auskunft

nicht ohne weiteres erkennen konnte, (4.) er im Vertrauen auf die Richtigkeit

der Auskunft Dispositionen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig

gemacht werden können, und (5.) die gesetzliche Ordnung seit der Auskunftserteilung

keine Änderung erfahren hat (BGE 115 Ia 12 E. 4a mit Hinweisen). Daraus

ergibt sich, dass einer Partei aus einer falschen Rechtsmittelbelehrung

grundsätzlich kein Rechtsnachteil erwachsen darf. Dies gilt allerdings nur

insoweit, als bloss derjenige sich auf eine falsche Rechtsmittelbelehrung

verlassen darf, der deren Unrichtigkeit nicht kannte und auch bei gebührender

Sorgfalt nicht kennen konnte. Ob eine Person hätte erkennen können, dass eine

Rechtsmittelbelehrung unzutreffend war, beurteilt sich nach den konkreten Umständen

und den Rechtskenntnissen, wobei von rechtskundigen Personen erwartet werden

darf, dass sie die einschlägigen Verfahrensbestimmungen konsultieren (vgl. zum

Ganzen BGr, 12. Dezember 2011, 5A_536/2011, E. 4.1 mit Hinweisen).

4.3 Vorliegend

enthielt die am 22. März 2013 erneut versandte Verfügung insofern eine

falsche bzw. nicht relativierte Rechtsmittelbelehrung, als sie darauf hinwies,

ein Rechtsmittel könne innert 30 Tagen, von der Mitteilung an gerechnet, erhoben

werden. Die rechtsunkundigen Beschwerdeführenden und deren ebenfalls

rechtsunkundiger Vertreter durften bei diesem Wortlaut davon ausgehen, für die

Fristberechnung sei diese (die zweite) Zustellung massgebend. Diese

Rechtsauffassung tat der Vertreter am 30. März 2013 denn auch dem

Beschwerdegegner kund. Dieser wies den Vertreter zwar mit Schreiben vom

2. April 2013 auf den Zustellversuch vom 6. März 2013 hin, klärte ihn

aber bezüglich seines Irrtums zum Lauf der Rekursfrist bewusst nicht auf. Der

Beschwerdegegner wäre indes gehalten gewesen, den Irrtum, den er durch die

vorbehaltlose zweite Zustellung an die Beschwerdeführerin verursacht hatte,

richtigzustellen. Indem er dies nicht tat, schaffte der Beschwerdegegner einen

Vertrauenstatbestand, auf den die Beschwerdeführenden sich berufen konnten.

Weil die Beschwerdeführenden demnach

darauf vertrauen durften, dass die Rekursfrist erst mit der Zustellung am

26. März 2013 zu laufen beginne, erweist sich der am 25. April 2013

der Schweizerischen Post übergebene Rekurs als fristgerecht (vgl. § 11

Abs. 2 Satz 1 VRG). Der Rekursentscheid ist deshalb aufzuheben und

die Sache zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

5.

Nach dem

Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen, soweit darauf eingetreten wird. Der

Rekursentscheid ist aufzuheben und die Angelegenheit zur materiellen Behandlung

an die Vorinstanz zurückzuweisen.

6.

6.1 Ausgangsgemäss

– weil das Nichteintreten nicht ins Gewicht fällt – sind die Gerichtskosten dem

Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit

§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Der Beschwerdegegner ist zu verpflichten,

den Beschwerdeführenden eine Parteientschädigung von Fr. 200.- zu bezahlen

(§ 17 Abs. 2 VRG).

6.2 Die

Beschwerdeführenden ersuchen um Gewährung unentgeltlicher Rechtspflege und

Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands, soweit ein solcher zur

Wahrung ihrer Interessen erforderlich wäre. Weil den Beschwerdeführenden keine

Gerichtskosten aufzuerlegen sind und der zusätzliche Beizug eines

unentgeltlichen Rechtsbeistands nicht erforderlich war, ist ihr Gesuch als gegenstandslos

abzuschreiben.

7.

Zur Rechtsmittelbelehrung des

nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein

Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zu erheben (vgl.

BGr, 18. Juni 2007, 2D_3/2007 bzw. 2C_126/2007, E. 2.2). Ansonsten

steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen.

Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu

geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Letztinstanzliche kantonale

Rückweisungsentscheide sind als Zwischenentscheide im Sinn von Art. 93 BGG

zu qualifizieren (BGE 138 I 143 E. 1.2, 133 V 477

E. 4.2; Felix Uhlmann, Basler Kommentar, 2011, Art. 90 BGG N. 9

Abs. 2; Hansjörg Seiler/Nicolas von Werdt/Andreas Güngerich,

Bundesgerichtsgesetz, Bern 2007, Art. 90 N. 9, Art. 93

N. 2). Sie sind daher vor Bundesgericht nur direkt anfechtbar, wenn sie

einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (lit. a) oder

wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und

damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges

Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).

Demgemäss beschliesst die

Kammer:

Das Gesuch um

unentgeltliche Rechtspflege und -vertretung wird als gegenstandslos abgeschrieben;

und erkennt:

1. Die

Beschwerde wird gutgeheissen, soweit darauf eingetreten wird. Der Entscheid der

Sicherheitsdirektion vom 16. September 2013 wird aufgehoben und die Sache

wird zur materiellen Behandlung an die Sicherheitsdirektion zurückgewiesen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 100.-- Zustellkosten,

Fr. 2'100.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4. Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, den Beschwerdeführenden eine Parteientschädigung

von Fr. 200.- zu bezahlen.

5. Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

1000 Lausanne 14, einzureichen.

6. Mitteilung an ..