Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2013.00758

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

1.

Abteilung

VB.2013.00758

Beschluss

der 1. Kammer

vom 3. April 2014

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach

Schmid, Verwaltungsrichter Martin Kayser, Gerichtsschreiber Markus Lanter.

In Sachen

A AG,

Beschwerdeführerin,

gegen

Gemeinde

Mettmenstetten,

vertreten durch RA B,

und/oder RA C,

Beschwerdegegnerin,

und

D AG,

Mitbeteiligte,

betreffend Submission,

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Die Gemeinde Mettmenstetten eröffnete mit Ausschreibung

vom 22. März 2013 eine Submission im selektiven Verfahren für den

Dienstleistungsauftrag "Planerleistungen Zustandserhebung öffentliche und

private Abwasseranlagen". Zehn Interessenten stellten einen Teilnahmeantrag,

wovon einer wegen Verstosses gegen die Formvorschriften ausgeschlossen wurde.

Vier Bewerber wurden zur Abgabe eines Angebots eingeladen. Diese reichten alle

fristgerecht ein Angebot ein. Die Offertbeträge reichten gemäss Offertöffnungsprotokoll

vom 30. Juli 2013 für den Teilauftrag Grundumfang von Fr. 457'216.40

bis Fr. 1'988'257.10 und für den Teilauftrag Optionen von

Fr. 488'632.50 bis Fr. 1'788'703.55 (jeweils netto, inkl. Mehrwertsteuer).

Am 29. Oktober 2013 erteilte die Gemeinde Mettmenstetten

den Zuschlag für Fr. 470'963.15/Fr. 527'723.10 (Grundumfang/Option)

an die D AG in E.

Erwägungen

II.

Die A AG mit Sitz in F erhob mit Eingabe vom

8.

November 2013 Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte, den

Zuschlag aufzuheben und ihr selber zu erteilen. Eventuell sei die Sache mit

verbindlichen Weisungen zur Neubeurteilung an die Vergabestelle zurückzuweisen;

alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin.

Ferner beantragte die A AG die Erteilung der aufschiebenden Wirkung und

die Gewährung umfassender Akteneinsicht.

Die Gemeinde Mettmenstetten beantragte mit Eingabe vom

13.

Dezember 2013, auf die Beschwerde nicht einzutreten, eventualiter sie

abzuweisen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der

Beschwerdeführerin. Die Mitbeteiligte D AG liess sich nicht vernehmen. Mit

Replik vom 23. Januar 2014 und Duplik vom 17. Februar 2014 hielten

die Parteien an ihren Anträgen fest. Mit Eingabe vom 10. März 2014 verwies

die Beschwerdeführerin auf ihre bisherigen Eingaben, ohne weitere Bemerkungen

anzubringen.

Mit Präsidialverfügung vom 11. November 2013 wurde es

der Beschwerdegegnerin einstweilen untersagt, den Vertrag abzuschliessen. Mit

Präsidialverfügung vom 19. Dezember 2013 wurde das Akteneinsichtsbegehren

der Beschwerdeführerin teilweise gutgeheissen.

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber

können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen

werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 =

ZBI 100/1999, S. 372; vgl. Regina Kiener, in: Alain Griffel [Hrsg.],

Kommentar VRG, 3. A., Zürich etc. 2014, § 41 N. 10). Auf das

Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen

Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001

(IVöB) sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons

Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen

vom 15. September 2003 zur Anwendung.

2.

Nicht berücksichtigte Anbieterinnen sind zur Beschwerde

gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine

realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn

die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens

führt, in dem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen

das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18

= BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

2.1

Vorliegend

erreichte die Beschwerdeführerin lediglich den vierten Rang. Mit ihrer Beschwerde

machte sie eine ungenügende Begründung des Vergabeentscheids geltend, weshalb

nicht nachvollziehbar sei, warum das Angebot der Mitbeteiligten das

wirtschaftlich günstigste sei. Dies könne schon deshalb ausgeschlossen werden,

weil das Angebot der Mitbeteiligten – und damit auch jenes der Zweitplatzierten

– weit unter einem "vernünftigen" Angebot liege und eine

Leistungserbringung zum angebotenen Preis nicht möglich sein werde. In ihrer

Replik führte die Beschwerdeführerin sodann aus, das Bewertungsgremium sei für

eine fachliche und kostenmässige Beurteilung der Angebote nicht ausreichend

qualifiziert gewesen. Eine korrekte Auswertung der Angebote sei innerhalb nur eines

Tages sodann nicht möglich gewesen. Schliesslich habe die Beschwerdegegnerin

das Gleichbehandlungsgebot verletzt, indem sie die Beschwerdeführerin nicht zu

einer Präsentation eingeladen habe.

2.2

Die

Beschwerdeführerin legt nicht dar, inwiefern die Bewertung der Angebote – insbesondere

jene der viertplatzierten Beschwerdeführerin und der Drittplatzierten – nicht

korrekt sein soll. Soweit die Beschwerdeführerin aus dem Erstelldatum

(31. Juli 2013) des Vergabeantrags der von der Beschwerdegegnerin

beigezogenen G AG ableitet, innerhalb nur eines Tages nach der

Offertöffnung habe keine korrekte Auswertung vorgenommen werden können, kann

ihr nicht beigepflichtet werden. Die Beschwerdegegnerin weist zu Recht und

unwidersprochen darauf hin, dass sich aus dem Druckdatum dieses Dokuments

(2. August 2013) ergibt, dass die Auswertung nicht nur einen Kalendertag

in Anspruch nahm. Die Beschwerdeführerin zeigt nicht auf und es ist auch nicht

ersichtlich, weshalb die auf der zweiten Stufe des selektiven Verfahrens noch

vorzunehmende Auswertung bis am 2. August 2013 nicht hätte seriös erfolgen

können.

2.3

In Bezug

auf die drittplatzierte Anbieterin kann auch eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots

von vornherein ausgeschlossen werden. Auch die Drittplatzierte wurde nicht zu

einer Präsentation eingeladen. Eine solche Präsentation stellte denn auch ausdrücklich

kein Bewertungskriterium dar. Vielmehr hatte sich die Vergabestelle vorbehalten,

"nach der ersten Auswertung der Angebote (…) einzelne oder alle Anbieter

zu einer Präsentation einzuladen, um offene Fragen zu klären und die Erfüllung

der Zuschlagskriterien zu verifizieren".

2.4

Nur die

Rüge, es mangle der Beschwerdegegnerin bzw. der von ihr beigezogenen G AG

an der notwendigen Kompetenz für eine korrekte Beurteilung der Angebote,

könnte, wäre sie begründet, nach dem Gesagten eine Neubeurteilung aller Angebote

erforderlich machen, wobei ein Zuschlag an die Beschwerdeführerin nicht ausgeschlossen

wäre. Diese Rüge ist jedoch – worauf die Beschwerdegegnerin zu Recht hinweist –

verspätet.

2.4.1

Aus dem Grundsatz von Treu und Glauben ergibt sich die Obliegenheit,

gewisse Mängel auch ausserhalb eines formellen Beschwerdeverfahrens möglichst

frühzeitig zu beanstanden, um einen unnötigen Verfahrensaufwand zu vermeiden (vgl. dazu BGE 130 I 241 E. 4.3; VGr,

11.

Juli 2012, VB.2011.00598, E. 3.7; 23. Mai

2007, VB.2006.00425, E. 5.2; 24. November 1999, VB.98.00327,

E. 4c = BEZ 2000 Nr. 10; Peter Galli/André Moser/Elisabeth

Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich

etc. 2013, N. 667 f.; Robert Wolf, Die

Beschwerde gegen Vergabeentscheide – Eine Übersicht über die Rechtsprechung zu

den neuen Rechtsmitteln, ZBl 104/2003, S. 10). Eine solche Obliegenheit

anzunehmen, rechtfertigt sich nach der Praxis allerdings nur bei

offensichtlichen Mängeln. Ein Anbieter kann nur dann vom Rechtsweg ausgeschlossen

werden, wenn er den Mangel tatsächlich festgestellt hat oder bei gehöriger Vorsicht

hätte feststellen können (BGE 130 I 241 E. 4.3). Angesichts des Zeitdrucks

und der beschränkten Rechtskenntnisse der Anbietenden sowie aufgrund der

möglichen Furcht vor der Verringerung der Chancen im Vergabeverfahren sind

keine strengen Anforderungen an die Anbietenden zu stellen (BGE 130 I 241

E. 4.3; VGr, 22. September 2010, VB.2010.00170, E. 3.1.2).

2.4.2

Der Beschwerdeführerin war aufgrund der Ausschreibungsunterlagen bekannt,

dass die Beschwerdegegnerin die G AG beigezogen hatte. Bekannt waren auch

die von der Vergabestellte gemachten Vorgaben, insbesondere die

Systemanforderungen an die IT des Auftragnehmers. Der behauptete Mangel an

Fachkompetenz musste der Beschwerdeführerin somit während des ganzen Verfahrens

bekannt sein. Dass sie diesen nun erst mit ihrer Replik im Beschwerdeverfahren

vorbringt, lässt sich nicht rechtfertigen. Es ist insbesondere nicht

anzunehmen, dass die Beschwerdeführerin ihre Chancen kompromittiert hätte, wenn

sie mit der Frage an die Vergabestelle gelangt wäre, ob bei der Bewertung der

Angebote weitere externe Experten, insbesondere aus dem IT-Bereich, beigezogen

würden.

2.4.3

Unter diesen Umständen kann sich die Beschwerdeführerin im vorliegenden

Verfahren nicht auf den behauptete Mangel an Fachkompetenz bei der Beurteilung

der Angebote berufen. Wenn die Beschwerdeführerin der

Auffassung war, der von ihr behauptete Mangel stehe einem regelkonformen

Vergabeverfahren von vornherein im Weg, so wäre sie nach Treu und Glauben

verpflichtet gewesen, den entsprechenden Einwand frühzeitig zu erheben, um ein

unnötiges Verfahren zu vermeiden (VGr, 11. Juli 2012,

VB.2011.00598, E. 3.7; 24. November 1999,

VB.1998.00327, E. 4c = BEZ 2000 Nr. 10). Auf die Rüge ist

nicht einzutreten.

2.5

Damit

hätte die Beschwerdeführerin selbst bei einem Ausschluss der erst- und zweitplatzierten

Angebote keine Chance auf den Zuschlag. Solche Ausschlüsse würden nichts daran

ändern, dass die Beschwerdeführerin klar hinter der drittplatzierten Anbieterin

zurückbleiben würde. Das Angebot der Beschwerdeführerin ist auch erheblich

teurer als jenes der Drittplatzierten. Ein Ausschluss der beiden

Erstplatzierten würde sich unter diesen Umständen sogar zu Ungunsten der

Beschwerdeführerin auswirken, da sich die Differenz zwischen der

drittplatzierten Anbieterin und der Beschwerdeführerin vergrössern würde. Auf

die Beschwerde ist daher nicht einzutreten.

2.6

Im Übrigen

erschiene die Beschwerde auch in materieller Hinsicht als unbegründet. Es handelt

sich beim zu beurteilenden Vergabegegenstand nicht um einen IT-Auftrag, und die

Beschwerdeführerin zeigt nicht substanziiert auf, weshalb die G AG nicht

über das nötige Fachwissen verfügen sollte. Es kann diesbezüglich im

Wesentlichen auf die unwidersprochen gebliebenen Ausführungen in der Duplik

verwiesen werden.

3.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der

Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit

§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Eine Parteientschädigung steht ihr von

vornherein nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Dagegen ist sie zu

einer solchen an die Beschwerdegegnerin zu verpflichten (§ 17 Abs. 2

lit. a VRG), wobei zu berücksichtigen ist, dass diese mit der

Beschwerdeantwort weitgehend nur die ihr obliegende Begründung des Vergabeentscheids

nachgeholt hat.

6.

Der geschätzte Auftragswert übersteigt den im Staatsvertragsbereich

massgeblichen Schwellenwert (Art. 1 lit. b der Verordnung des WBF vom

2.

Dezember 2013 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen

Beschaffungswesen für die Jahre 2014 und 2015 [SR 172.056.12]). Gegen

diesen Entscheid ist daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom

17.

Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von

grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 lit. f BGG); andernfalls

steht nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG

offen.

Demgemäss beschliesst die

Kammer:

1.

Auf die

Beschwerde wird nicht eingetreten.

2.

Die Gerichtsgebühr wird

festgesetzt auf

Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 170.-- Zustellkosten,

Fr. 3'170.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Die

Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung

von Fr. 1'500.- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft

dieses Beschlusses.

5.

Gegen diesen

Beschluss kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese

nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach

Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die

Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an …