Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2013.00769

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

2.

Abteilung

VB.2013.00769

Urteil

der 2. Kammer

vom 12. März 2014

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle, Ersatzrichter

Christian Mäder, Gerichtsschreiber

Dirk Andres.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend

Aufenthaltsbewilligung (Familiennachzug),

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A, geb. 1977, Staatsangehöriger von Land C, reiste

am 16. Februar 2009 illegal in die Schweiz ein. Auf sein Asylgesuch trat

das Bundesamt für Migration (BFM) am 10. August 2009 nicht ein und befahl

ihm, die Schweiz sofort zu verlassen. In der Folge war sein Aufenthaltsort

unbekannt; nachdem er am 23. August 2010 wiederum illegal in die Schweiz

eingereist war, wurde er anderntags in Zürich verhaftet und in Aus­schaffungshaft

gesetzt. Am 24. März 2011 hob das BFM die Verfügung vom 10. August

2009 auf und ordnete die Wiederaufnahme des nationalen Asylverfahrens an. Mit

Asylentscheid vom 8. November 2013 wurde A in der Schweiz vorläufig aufgenommen.

Am 2. März 2012 heiratete A die im Kanton Zürich

niedergelassene E, Staatsangehörige von Land D, geb. 1971. Diese brachte

die Kinder F, geb. 2002, und G, geb. 2004, in die Ehe. Die Ehefrau

und ihre Kinder bezogen von Januar 2001 bis März 2012 rund Fr. 316'000.-

Sozialhilfe. E trat im März 2011 eine Arbeitsstelle als Aushilfsverkäuferin an

und erzielt damit durchschnittlich ein monatliches Nettoeinkommen (einschliesslich

Kinderzulagen und Ferienentschädigung) von rund Fr. 2'122.-. Sie wird mit

ihren Kindern weiterhin von der öffentlichen Fürsorge mit rund Fr. 2'782.-

pro Monat unterstützt; der Ehemann bezieht eine solche monatliche Unterstützung

von rund Fr. 1'233.-.

Mit Verfügung vom 2. April 2012 wies das

Migrationsamt das Gesuch von A ab, womit er eine Aufenthaltsbewilligung zum

Verbleib bei der Ehefrau im Kanton Zürich beantragt hatte.

Erwägungen

II.

Den von A hiergegen erhobenen Rekurs wies die

Sicherheitsdirektion am 17. Oktober 2013 ab. Sie auferlegte ihm die

Verfahrenskosten, schrieb diese wegen offensichtlicher Uneinbringlichkeit aber

sofort ab.

III.

Mit Beschwerde vom 18. November 2013 liess A dem

Verwaltungsgericht beantragen, dass der Rekursentscheid – unter Zusprechung

einer Parteientschädigung – aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die

Vorinstanz zurückzuweisen sei.

Die Sicherheitsdirektion beantragte am 17. Dezember

2013.

Abweisung der Beschwerde. Das Migrationsamt verzichtete auf eine

Beschwerdeantwort.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide

einer Direktion über Anordnungen, etwa betreffend das Aufenthaltsrecht gemäss § 41

Abs. 1 in Verbindung mit §§ 19 Abs. 1 und 3, 19b Abs. 2 lit. b

Ziff. 1 sowie §§ 42–44 e contrario des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 (VRG), zuständig.

Weil auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind,

ist auf die Beschwerde einzutreten.

1.2

Mit der

Beschwerde an das Verwaltungsgericht können nur Rechtsverletzungen und für den

Entscheid erhebliche, unrichtige oder ungenügende Sachverhaltsfeststellungen gerügt

werden (§ 50 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a und b VRG).

Die Handhabung des Ermessens durch die Vorinstanz überprüft das

Verwaltungsgericht lediglich auf Über- oder Unterschreitung sowie Missbrauch (§ 50

in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a VRG; Alfred Kölz/Jürg

Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons

Zürich, 2. A., 1999, § 50 N. 70 ff.).

1.3

Streitgegenstand

bildet die Ablehnung des Gesuchs um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zum

Verbleib bei der Ehefrau im Kanton Zürich für einen Staatsangehörigen von Land

C. Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, dass die gesetzlichen Voraussetzungen

hierfür erfüllt seien.

1.4

Gemäss

Art. 110 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) müssen

die Kantone, soweit sie nach diesem Gesetz als letzte kantonale Instanz ein

Gericht einzusetzen haben, gewährleisten, dass dieses Gericht oder eine

vorgängig zuständige andere richterliche Behörde den Sachverhalt frei prüft und

das massgebende Recht von Amtes wegen anwendet. Nach bundesgerichtlicher

Rechtsprechung ist der Sachverhalt aufgrund dieser Regelung im gerichtlichen

Verfahren zu erstellen und muss es deshalb möglich sein, dem kantonalen Gericht

auch neue Tatsachen und Beweismittel zu unterbreiten (BGE 135 II 369 E. 3.3;

BGr, 20. April 2009,2C_651/2008, E. 4.2). Letzteres gilt für das

Verwaltungsgericht somit schon von Bundesrechts wegen, soweit es – wie vorliegend

(vgl. Art. 86 Abs. 2 BGG) – vom Kanton als nach dem

Bundesgerichtsgesetz vorgeschriebene Vorinstanz des Bundesgerichts eingesetzt

ist. Abzustellen ist somit auf die tatsächlichen Verhältnisse im Zeitpunkt des

vorliegenden Entscheides (vgl. BGr, 20. April 2009,2C_651/2008, E. 4.2;

BGE 135 II 369 E. 3.3).

2.

Gemäss Art. 14 Abs. 1 des Asylgesetzes vom 26. Juni

1998.

kann eine asylsuchende Person ab Einreichung des Asylgesuchs bis zur

Ausreise nach einer rechtskräftig angeordneten Wegweisung, nach einem Rückzug

des Asylgesuchs oder bis zur Anordnung einer Ersatzmassnahme bei nicht

durchführbarem Vollzug kein Verfahren um Erteilung einer ausländerrechtlichen

Aufenthaltsbewilligung einleiten, ausser es bestehe ein Anspruch auf deren

Erteilung. Dieser als "Ausschliesslichkeit des Asylverfahrens"

bezeichnete Grundsatz soll eine Privilegierung von Asylbewerbern gegenüber

anderen Ausländern und eine Verschleppung des Verfahrens und des

Wegweisungsvollzugs verhindern (VGr, 29. Juni 2011, VB.2010.00549, E. 2.1).

Vorliegend macht der Beschwerdeführer einen Anspruch auf Erteilung der

Aufenthaltsbewilligung geltend, weshalb dieser materiell zu prüfen ist.

3.

Zwischen der Schweiz und dem Land C besteht kein Staatsvertrag

im Sinn von Art. 2 Abs. 1 AuG, welcher dem Beschwerdeführer einen

Bewilligungsanspruch vermitteln würde. Gemäss Art. 3 Abs. 2 AuG

werden Ausländerinnen und Ausländer ebenfalls zugelassen, wenn völkerrechtliche

Verpflichtungen, humanitäre Gründe oder die Vereinigung der Familie es

erfordern. Das Ermessen der zuständigen Behörde wird eingeschränkt, wenn Anspruch

auf Erteilung einer Bewilligung besteht.

4.

4.1

Gemäss

Art. 43 Abs. 1 AuG haben ausländische Ehegatten von Personen mit

Niederlassungsbewilligung Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der

Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen zusammenwohnen. Laut Art. 51

Abs. 2 lit. b AuG erlöschen die Ansprüche nach Art. 43 AuG, wenn

Widerrufsgründe nach Art. 62 AuG vorliegen. Dies trifft nach lit. e

der letztgenannten Bestimmung dann zu, wenn die Ausländerin oder der Ausländer

oder eine Person, für die sie oder er zu sorgen hat, auf Sozialhilfe angewiesen

ist. Der Widerrufsgrund der Sozialhilfeabhängigkeit ist erfüllt, wenn konkret

die Gefahr einer fortgesetzten und erheblichen Fürsorgeabhängigkeit besteht.

Dabei ist von den aktuellen Verhältnissen auszugehen, die wahrscheinliche

finanzielle Entwicklung aber auf längere Sicht abzuwägen. Weiter ist für die

Beurteilung der Sozialhilfeabhängigkeit auf das Erwerbseinkommen beider

Ehegatten abzustellen; dementsprechend ist der Unterhaltsbedarf der ganzen

Familie zu berücksichtigen. Das Einkommen des Angehörigen, der an die

Lebenshaltungskosten der Familie beitragen soll, ist daran zu messen, ob und in

welchem Umfang es tatsächlich realisierbar ist. In diesem Sinn müssen die

Erwerbsmöglichkeit und das damit verbundene Zusatzeinkommen konkret belegt und

mit gewisser Wahrscheinlichkeit sowie auf mehr als nur kurze Frist erhärtet

sein, um Berücksichtigung zu finden. Diese Kriterien sind auch in Bezug auf den

Anspruch auf Aufenthaltsbewilligung nach Art. 8 EMRK einschlägig (BGE

122.

II 1 E. 3c).

Denn der Anspruch nach Art. 8 EMRK gilt nicht

absolut: Liegt eine aufenthaltsbeendende oder -verweigernde Massnahme wie

vorliegend im Schutz- und Anwendungsbereich von Art. 8 EMRK, erweist sich

diese als zulässig, falls sie gesetzlich vorgesehen ist, einem legitimen Zweck

im Sinn von Art. 8 Ziff. 2 EMRK entspricht und zu dessen Realisierung

in einer demokratischen Gesellschaft "notwendig" erscheint. Sowohl

bei positiven wie bei negativen staatlichen Massnahmen muss im

Anwendungsbereich von Art. 8 EMRK jeweils ein angemessener Ausgleich zwischen

den widerstreitenden Interessen des Einzelnen und jenen der Gemeinschaft

beachtet werden. Nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK ist ein Eingriff in das

durch Ziff. 1 geschützte Rechtsgut statthaft, soweit er einen Akt bildet,

der sich in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die

öffentliche Ruhe und Ordnung, für das wirtschaftliche Wohl des Landes und zur

Verhinderung von strafbaren Handlungen, zum Schutz der Gesellschaft und Moral

sowie der Rechte und Freiheiten anderer als nötig erweist. Die Konvention

verlangt, dass die individuellen Interessen an der Erteilung bzw. am Erhalt des

Anwesenheitsrechts und der öffentlichen Interessen an dessen Verweigerung

gegeneinander abgewogen werden (vgl. BGE 135 I 153 E. 2.2.1; 135 I 143 E. 2.1;

122.

II 1 E. 2 S. 6; 116 Ib 353 E. 3). Das öffentliche Interesse

überwiegt, wenn die Massnahme durch ein "herausragendes soziales Bedürfnis"

gerechtfertigt und in Bezug auf das rechtmässig verfolgte Ziel verhältnismässig

erscheint bzw. einer "fairen" Interessenabwägung entspricht (vgl. BGr,

11.

Dezember 2013,2C_320/2013, mit Hinweisen).

Birgt der Nachzug eines Familienangehörigen die Gefahr der

Fürsorgeabhängigkeit der nachzuziehenden Person(en) oder eine Erhöhung der

finanziellen Abhängigkeit des anwesenden Flüchtlings, kann es sich im

öffentlichen Interesse dennoch rechtfertigen, von der Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung abzusehen. Das Zulassungskriterium des Vorhandenseins

hinreichender finanzieller Mittel und damit der Entlastung der Sozialhilfe und

der öffentlichen Finanzen ist als Voraussetzung des Familiennachzugs

konventionsrechtlich anerkannt (BGr,2C_320/2013, 11. Dezember 2013, E. 3.2.1.).

4.2

Der Beschwerdeführer macht vor

Verwaltungsgericht geltend, dass es seiner Ehefrau trotz intensiver Bemühungen

nicht gelungen sei, eine besser bezahlte Anstellung mit Vollpensum zu finden.

Seinerseits bemühe sich der Beschwerdeführer um eine Arbeitsstelle; er habe

sowohl Deutschkurse (intensiv F1 und intensiv A1.U2) besucht und wolle mit

einem Lernfahrgesuch eine zusätzliche Qualifikation erlangen. Zudem habe er

bereits Angebote erhalten, die konkret zu einer Anstellung führen würden,

sobald er eine Aufenthaltsbewilligung habe. Insbesondere im Restaurationsbereich

habe er Kontakte geknüpft und Verhandlungen geführt; er sei jedoch auch bereit,

andere Stellen anzutreten. Auf diese Weise könnte er ein monatliches Einkommen

von rund Fr. 4'000.- erzielen; zusammen mit dem Einkommen der Ehefrau

könnte er damit sich sowie seine Familie von der Sozialhilfeabhängigkeit

befreien.

4.3

Zwar scheint es nachvollziehbar, dass es für

die Ehefrau als alleinerziehende Mutter ohne Ausbildung, welche gemäss den

Akten keine Alimente für die Kinder bezieht, schwierig ist, für sich und den

Lebensunterhalt ihrer Kinder vollständig autonom aufzukommen. Allerdings fehlt

der Nachweis dafür, dass sie alles ihr Zumutbare unternommen hat, um sich von

der Sozialhilfe ablösen zu können (BGr, 5. September 2013,2C_983/2012, E. 4.2).

Es liegen keine Belege dafür vor, dass die Ehefrau sich effektiv um eine besser

bezahlte, feste Arbeitsstelle bemüht hat. Ebenso wenig hat der Beschwerdeführer

die ihm in Aussicht stehende Arbeitsstelle näher substanziiert und dokumentiert.

Insbesondere hat er seine Stellensuchbemühungen seit seiner vorläufigen

Aufnahme am 8. November 2013, seit welcher es ihm erlaubt ist, in der

Schweiz zu arbeiten, nicht dargelegt. Demgemäss kann das behauptete Zusatzeinkommen

des Beschwerdeführers im vorliegenden Verfahren nicht berücksichtigt werden.

Das Einkommen der Ehefrau des Beschwerdeführers reicht nicht aus, um ihre

Lebenshaltungskosten, diejenigen ihrer Kinder und des Beschwerdeführers, ohne

namhaften Bezug von Sozialhilfe zu bestreiten. Dem mitwirkungspflichtigen

Beschwerdeführer ist es damit nicht gelungen, die zukünftige Ablösung der

Familie von der Sozialhilfe als wahrscheinlich erscheinen zu lassen, weshalb

ihm eine Aufenthaltsbewilligung zu Recht verwehrt wurde.

Da es dem Beschwerdeführer aufgrund seines Status als

vorläufig Aufgenommenem erlaubt ist, bei seiner Ehefrau in der Schweiz zu leben,

braucht derzeit nicht entschieden zu werden, ob es der Ehefrau des

Beschwerdeführers sowie ihren in der Schweiz geborenen bereits 10 und 12 Jahre

alten Kindern zumutbar wäre, dem Beschwerdeführer ins Land C zu folgen oder ob

es der Familie möglich wäre, ihre von Art. 8 EMRK geschützten Beziehungen

im Heimatstaat der Ehefrau im Land D zu leben. Die Verweigerung der Bewilligung

erweist sich vor diesem Hintergrund auch als verhältnismässig.

Diese Erwägungen führen zur Abweisung der Beschwerde.

5.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten dem

Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13

Abs. 2 VRG). Eine Parteientschädigung ist ihm nicht zuzusprechen (§ 17

Abs. 2 VRG).

6.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs

ist Folgendes zu erläutern: Soweit hinsichtlich des Aufenthalts ein

Bewilligungsanspruch geltend gemacht wird, ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG zu erheben (vgl. BGr, 18. Juni

2007,2D_3/2007 bzw.2C_126/2007, E. 2.2; vgl. Art. 83 lit. c

Ziffer 2 BGG). Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss

Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies

in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an:…