VB.2013.00788

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2013.00788

28. August 2014Deutsch15 min

(URT.2014.16553)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Die A AG beabsichtigt den Bau eines Mehrfamilienhauses auf

dem Grundstück Kat.-Nr. 01. Letzteres liegt zwischen der K-Strasse 02

und dem L-Strasse im Ortsteil M der Gemeinde Gossau. Am 9. Januar 2013

erteilte die Hochbaukommission Gossau die Baubewilligung unter verschiedenen

Auflagen und Bedingungen.

Erwägungen

II.

Die Nachbarn D und C, F und E sowie H und G verlangten mit

gemeinsamer Rekurseingabe vom 13. Februar 2013 die Aufhebung der

Baubewilligung. Das Baurekursgericht hiess den Rekurs nach Durchführung eines

Augenscheins mit Entscheid vom 23. Oktober 2013 gut und verpflichtete die A

AG zur Leistung einer Umtriebsentschädigung. Die Kosten wurden ihr sowie der

Gemeinde je zur Hälfte auferlegt.

III.

Mit Beschwerde vom 26. November 2013 beantragte die A

AG die Aufhebung des Rekursentscheids, die Wiederherstellung der Baubewilligung

sowie die Zusprechung einer Parteientschädigung. Das Baurekursgericht

beantragte am 6. Dezember 2013 ohne weitere Bemerkungen die Abweisung der

Beschwerde. Denselben Antrag stellten am 12. Februar 2014 auch die

Nachbarn D und C, F und E sowie H und G, ebenso die Zusprechung einer Parteientschädigung.

Mit Eingabe vom 25. Februar 2014 zeigte die A AG dem

Verwaltungsgericht an, dass sie mit den übrigen Parteien in Verhandlungen

stehe. Das Verfahren wurde daraufhin antragsgemäss sistiert. Nachdem die

Vergleichsgespräche keinen Erfolg zeigten, reichte die A AG am 26. März

2014.

ihre Replik ein. Die Gemeinde Gossau verzichtete mit Eingabe vom

3.

April 2014 darauf, sich hierzu zu äussern. Die Nachbarn hielten in

ihrer Duplik vom 28. April 2014 an ihren Anträgen fest. Die A AG nahm zur

Duplik am 25. August 2014 Stellung.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Die

Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ergibt sich aus § 41 Abs. 1 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG).

1.2

Die

Beschwerdeführerin hat als Bauherrin ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung

des angefochtenen Entscheids bzw. an der Wiederherstellung der Baubewilligung

(vgl. § 49 in Verbindung mit § 21 Abs. 1 VRG sowie § 338a

des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975, [PBG]).

1.3

Von der

Legitimation zu unterscheiden ist die Frage der zulässigen Rügen. Mit Beschwerde

kann beim Verwaltungsgericht unter anderem geltend gemacht werden, die Vorinstanz

habe eine Rechtsverletzung begangen (§ 50 Abs. 1 in Verbindung mit

§ 20 Abs. 1 VRG). Das Verwaltungsgericht leitet daraus in ständiger

Praxis ab, dass ein Bauherr geltend machen kann, das Baurekursgericht habe

durch die Aufhebung einer Baubewilligung die Autonomie der

bewilligungserteilenden Gemeinde verletzt (vgl. z. B. VGr, 30. Mai 2012, VB.2012.00012,

E. 1.2; 13. April 2000, VB.2000.00018, E. 1b/aa;

6.

September 1995, VB.1995.00015, E. 2c [nicht unter www.vgrzh.ch

publiziert]; vgl. auch Martin Bertschi, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar

VRG, 3. A., Zürich etc., § 21 N. 57). Die entsprechenden Rügen

sind deshalb nachfolgend zu beurteilen.

1.4

Da auch

die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, kann auf die Beschwerde

eingetreten werden.

2.

Die Beschwerdeführerin beabsichtigt den Neubau eines

Mehrfamilienhauses mit fünf Wohnungen und einer Tiefgarage. Die sich derzeit

auf dem Baugrundstück befindliche Baute soll dazu abgerissen werden. Das

erwähnte Grundstück befindet sich an einer Hanglage. Das Terrain steigt im

Bereich der nordwestlichen Grenze vom tiefer gelegenen L-Strasse zur höher

gelegenen K-Strasse und damit in der Richtung Südwest nach Nordost um mehr als

sieben Meter an. Auch in Richtung Nordwest nach Südost ist der Hang geneigt.

Im Bereich der Südwestfassade sind zwei Garageneinfahrten

vorgesehen, eine für die Einstellhalle, die andere für die an den Hauptkubus

angebaute Campergarage. Zur Realisierung des Bauvorhabens sind an mehreren

Seiten der Baute Abgrabungen vorgesehen.

3.

3.1

Die

Parteien sind sich darüber einig, dass die zulässige Gebäudehöhe im vorliegenden

Fall 4,8 Meter beträgt (vgl. Art. 10 der Bau- und Zonenordnung vom

11.

April und 13. Juni 2005 [BZO]). Aufgrund von Art. 25

Abs. 3 BZO ist diese Höhe ab gestaltetem Terrain einzuhalten, wenn

wie vorliegend Abgrabungen vorgenommen werden. In letzterem Fall geht diese

kommunale Vorschrift § 280 Abs. 1 PBG vor, der für die Bemessung der

Gebäudehöhe den gewachsenen Boden als Ausgangspunkt festlegt (vgl.

Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf, Zürcher Planungs- und Baurecht,

Band 2, 5. A., Zürich 2011, S. 964 Ziff. 16.8.2.1 am Ende).

3.2

Uneinig

sind sich die Parteien über die Frage, ob das geplante Mehrfamilienhaus die

zulässige Gebäudehöhe einhält. Die Vorinstanz hielt in ihrem angefochtenen

Entscheid dafür, dass die Gebäudehöhe an der West- und an der Ostfassade ab

gestaltetem Terrain bis zu sechs Meter betrage (E. 5 S. 9 unter

Bezugnahme auf den Schnitt AA in der Ansicht Ost und die Fassadenansicht

Nord/West).

Die Gemeinde brachte im Rekursverfahren demgegenüber vor,

dass sie die Profillinie an der vorspringenden Fassade des Erdgeschosses

angesetzt habe (15 Ziff. 36, auch zum Folgenden). Diese Fassadenflucht sei

die massgebliche für Bemessung der Gebäudehöhe (Schnittlinie

Fassade/Dachfläche), da sie in den Fassadenansichten klar als die das Gebäudevolumen

prägende und für das Gebäudeprofil massgebliche Hauptfassade in Erscheinung

trete. Die von der Beschwerdegegnerin und damaligen Rekurrentin gerügte, im

Schnitt AA an der Südwestfassade eingetragene Vermassungen der Gebäudehöhe von

4,8 Metern ab gewachsenem Terrain mit Andeutung einer Profillinie sei von

den Projektverfassern als Zusatzinformation in den Plänen eingetragen worden.

3.3

Enthält

eine Baute, wie hier, ein Flachdach, ist der obere Gebäudehöhemesspunkt die

Schnittlinie zwischen (traufseitiger) Fassade und Dachfläche (vgl. § 275

Abs. 1 PBG). Als Dachfläche ist dabei jene des obersten Vollgeschosses zu

verstehen (vgl. § 275 Abs. 2 PBG sowie VGr, 5. August 2009,

VB.2009.00171, E. 4.2 in BEZ 2009 Nr. 41). Die Gebäudehöhe wird

dabei nur auf der (hypothetischen) Traufseite des betreffenden Gebäudes

gemessen (VGr, 11. August 2010, VB.2010.00126, E. 2.2 und

16.

November 2005, VB.2005.00335, E. 3.3 = RB 2005 Nr. 73 =

BEZ 2006 Nr. 8, je auch zum Folgenden). Die Ausrichtung des

hypothetischen Dachfirsts und damit der mutmasslichen Traufseite wird dabei so

ermittelt, wie wenn beim betreffenden Gebäude effektiv ein Schrägdach erstellt

würde. Im Regelfall verläuft der Dachfirst eines Schrägdachs parallel zur

Gebäudelängsseite (VGr, 11. August 2010, VB.2010.00126, E. 2.2 am

Ende). Wenn ein Attikageschoss zulässigerweise mit der traufseitigen Fassade

erstellt wird, gilt als Dachfläche auch im Bereich einer solchen Aufbaute die

Dachfläche des obersten Vollgeschosses und nicht etwa der Dachabschluss des

Attikageschosses (VGr, 21. Mai 2003, VB.2003.00005, E. 2a).

Vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung macht es

vorliegend Sinn, bei der Messung der Gebäudehöhe auf die südwestliche Fassade

abzustellen. Als unterer Messpunkt gilt gemäss Art. 25 Abs. 3 BZO das

gestaltete Terrain. Aus der Fassadenansicht Nord/West wird ersichtlich, dass

dieses gestaltete Terrain an der südwestlichen Fassade weit unter dem

gewachsenen Terrain liegt. Wie die Vorinstanz in ihrem angefochtenen Entscheid

zutreffend festhält, wird ein grosser Teil des Erdgeschosses durch die

Abgrabungen vollständig freigelegt. Das gestaltete Terrain befindet sich

demnach auf der Höhe der Sitzplätze. Die Höhe von dort bis zum Dach des

Obergeschosses beträgt rund sechs Meter. Dass die Fassade im Bereich des Obergeschosses

eine kleine Einbuchtung aufweist, ist entgegen der Auffassung der Gemeinde

nicht von Relevanz. Entscheidend ist allein das sichtbare Bauvolumen, mithin

das, was als Aussenhaut des Gebäudes ablesbar ist (vgl. Fritzsche/Bösch/Wipf,

S. 933 f., auch zum Folgenden). Das Dach des Obergeschosses bildet

dabei nicht einen untergeordneten Gebäudevorsprung, sondern vielmehr den natürlichen

oberen Abschluss der Fassade. Die Sichtweise der Gemeinde erscheint insoweit

als nicht nachvollziehbar. Die Vorinstanz hat den Standpunkt der seinerzeitigen

Rekurrenten und heutigen Beschwerdegegner folglich zu Recht geschützt.

3.4

Die

Beschwerdeführerin hält dem entgegen, dass der von der Vorinstanz aufgezeigte

Rechtsfehler in der Baubewilligung durch eine Nebenbestimmung geheilt werden

könne. § 321 Abs. 1 PBG setzt indessen voraus, dass inhaltliche oder

formale Mängel des Bauvorhabens „ohne besondere Schwierigkeiten“ behoben werden

können. Die Beschwerdeführerin zeigte nicht auf, inwiefern letztere Bedingung

vorliegend erfüllt sein sollte. So müsste zur Einhaltung der Gebäudehöhe mehr

als bloss der Treppenverlauf angepasst werden. Anpassungen wären vielmehr bei

den Abgrabungen insgesamt notwendig, ebenso bei der Garage sowie weiteren

Gebäudeteilen. Wie die Vorinstanz zu Recht festhielt, hätte die Behebung der

Mängel sodann auch Auswirkungen auf die innere Raumaufteilung. Eine Mängelkorrektur

wäre damit letztlich nur durch eine grundlegende Neukonzeption des Projekts zu

erreichen (vgl. VGr, 4. April 2012, VB.2011.00589, E. 4.1 f.

sowie 3. Juni 2009, VB.2009.00136, E. 3.2.2). Für solches sind Nebenbestimmungen

nicht geeignet; vielmehr ist die Baubewilligung diesfalls zu verweigern

(BEZ 1987 Nr. 4). Die Beschwerde erweist sich damit hinsichtlich der

Gebäudehöhe als unbegründet.

4.

4.1

Nachdem

die Vorinstanz die Baubewilligung bereits zu Recht wegen der Nichteinhaltung

der zulässigen Gebäudehöhe aufgehoben hat, könnte die Beschwerde allein deshalb

abgewiesen werden. Zwischen den Parteien war jedoch nicht nur die zulässige

Gebäudehöhe umstritten, sondern auch die Zulässigkeit der Abgrabungen. Da

letzterer Punkt bei der Überarbeitung des Projekts zwangsläufig eine Rolle

spielt, ist er zweckmässigerweise mitzubeurteilen.

4.2

Die

kommunale Hochbaukommission hielt in ihrer Baubewilligung dafür, dass die

kommunalen Vorschriften bezüglich Abgrabungen eingehalten worden seien,

verlangte indessen die Nachreichung eines Umgebungsplans, in den unter anderem

auch die Terraingestaltung einschliesslich Höhenkoten und Mauern einzutragen

sei. Die kommunale Ortsbildkommission erachtete demgegenüber noch die

Anforderungen an eine befriedigende Gestaltung, insbesondere die Abgrabungen

und die damit verbundene Belichtungs- und Belüftungssituation als „höchst

problematisch“ und empfahl bei der weiteren Projektüberarbeitung die Prüfung

gestalterischer Verbesserungen (so das Kommissionsprotokoll vom

28.

November 2012).

4.3

Das

Baurekursgericht gelangte in dem angefochtenen Entscheid zum Schluss, dass die

Abgrabungen zu weit gingen. Es stützte sich dabei auf Art. 25 Abs. 1 BZO,

wonach „untergeordnete“ Abgrabungen zulässig sind. Die Vorinstanz hielt dafür,

dass die Abgrabungen massiv seien, da nicht nur die seitlichen Hauszugänge

freigelegt würden, sondern auch zwecks Erstellung von Vor- und Sitzplätzen

Abgrabungen vorgenommen werden sollen, ebenso für die Belichtung und Besonnung

von Wohnräumen im Erdgeschoss (E. 5 S. 8, auch zum Folgenden). Die

Vorinstanz merkte in ihrem Urteil an, dass das Erdgeschoss bzw. ein grosser

Teil desselben tief in den Hang hinein vollständig freigelegt werde. Die

Abtragungen betrügen teilweise Geschosshöhe bzw. drei bis vier Meter. Aufgrund

dieser Dimensionen könnten die Abgrabungen nicht mehr als untergeordnet gelten.

4.4

Mit dieser

Argumentation hat sich die Vorinstanz nicht leichtfertig über die Auffassung

der Gemeinde hinweggesetzt. Denn die Gemeinde hat die Beurteilung des Ausmasses

der Abgrabungen weder in der Baubewilligung selbst noch in der

Rekursvernehmlassung eingehend thematisiert. Die Rekursvernehmlassung

fokussierte vielmehr auf die Notwendigkeit der Abgrabungen an sich, die aus der

Erforderlichkeit einer zweiten Garagenzufahrt resultiere, ebenso auf die Länge

der Abgrabung bezogen auf den Gebäudeumfang (15a Ziff. 27 ff.). Bei

ersterem Punkt geht es indessen bloss um die Zweckmässigkeit der Abgrabungen,

was noch nichts über deren Ausmass aussagt. Letzterer Punkt nimmt demgegenüber

auf Art. 25 Abs. 2 BZO Bezug, wonach die Abgrabungen "gesamthaft

nicht mehr als den halben Gebäudeumfang betreffen" dürfen. Diese

Bestimmung steht zwar in einem gewissen Zusammenhang mit Abs. 1 der

genannten Vorschrift, wonach Abgrabungen nur untergeordneter Natur sein dürfen.

Aus welchen Gründen die Gemeinde die Abgrabung jedoch im Einzelnen als

untergeordnet ansah, legte sie in ihrer Rekursvernehmlassung nicht dar.

4.5

Vor diesem

Hintergrund durfte das Baurekursgericht zu einem anderen Schluss gelangen als

die Gemeinde. Die Gemeinde verfügt zwar bei der Auslegung ihres eigenen Rechts

über einen Beurteilungsspielraum, sofern dieses, wie hier, unbestimmte

Rechtsbegriffe enthält und kompetenzgemäss (hier gestützt auf § 293

Abs. 4 PBG) erlassen wurde (vgl. etwa VGr, 12. Juni 2013,

VB.2013.00117, E. 3.4, mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung darf sich

das Baurekursgericht in solch einem Fall insbesondere nicht in die Position der

Gemeinde begeben und die Frage aufwerfen, wie es denn selbst entschieden hätte,

falls es um die Baubewilligung ersucht worden wäre (VGr, 27. Februar 2014,

VB.2013.00778, E. 3.3 am Ende). Auf der anderen Seite ist der

Beurteilungsspielraum der Gemeinde nicht völlig unbeschränkt. Vielmehr steht

das Recht auf wirksame Überprüfung auf derselben Stufe wie die Gemeindeautonomie

(VGr, 17. Dezember 2013, VB.2013.00468, E. 4.2, auch zum Folgenden).

Diese beiden gleichrangigen Verfassungsnormen sind im Rahmen praktischer

Konkordanz auszulegen.

4.6

Inwieweit

der Beurteilungsspielraum einer Gemeinde bei der Auslegung ihres eigenen Rechts

weiter reicht als bei der Auslegung kantonalen Rechts, braucht im vorliegenden

Fall nicht abschliessend beurteilt zu werden. Denn hier steht fest, dass sich

das Baurekursgericht mit der Begründung des kommunalen Entscheids, soweit eine

solche überhaupt rechtsgenügend vorgetragen wurde, genügend auseinander gesetzt

und nicht einfach sein eigenes Ermessen an jenes der Gemeinde gestellt hatte.

So sind die vorgesehenen Abgrabungen vorliegend massiv. Wie die Vorinstanz zu

Recht ausführte, werden durch die Abgrabungen überwiegende Teil der West- und

Ostfassade abgegraben (vgl. die Fassadenansicht Nord/West sowie den Schnitt AA

in der Ansicht Ost). Zudem gehen die Abgrabungen tief in den Hang hinein, zum

Teil drei bis vier Meter (vgl. die grün markierten Verläufe des gewachsenen

Terrains in der Ansicht Ost des Schnitts AA sowie in der Fassadenansicht

Nord/West, ebenso die Einzeichnung „voll erdberührt“ im Grundriss des Erdgeschosses).

Solche Abgrabungen können klarerweise nicht mehr als untergeordnet angesehen

werden (insoweit vergleichbar VGr, 30. Mai 2012, VB.2012.00012,

E. 2.2.2 sowie 6. September 1995, VB.1995.00015, E. 2c =

RB 1995 Nr. 85). Ein unzulässiger Eingriff in den von der

Gemeindeautonomie geschützten Beurteilungsspielraum liegt damit nicht vor. Die

Beschwerde ist auch insoweit unbegründet.

5.

5.1

Die

Beschwerdeführerin wandte sowohl im Rekurs- als auch im Beschwerdeverfahren

ein, dass die Baubehörde in langjähriger Praxis Abgrabungen wie die vorliegend

geplante zugelassen habe. Im Rekursverfahren verlangte sie den Beizug der

Baupläne eines gegenüber den heutigen Beschwerdegegnern 2 bewilligten

Bauvorhabens, das Abgrabungen in noch viel grösserem Umfang zulasse. Diese

Pläne würden belegen, dass eine Bewilligungsverweigerung im vorliegenden Fall

ein plötzliche Abkehr von der bisherigen Praxis bedeute und somit der

Rechtsgleichheit nicht vereinbar sei. Das Baurekursgericht hielt den Beizug dieser

Pläne für nicht erforderlich, da das Legalitätsprinzip der Rechtsgleichheit

vorgehe. Durch diesen unterlassenen Beizug der Pläne hat das Baurekursgericht

aus Sicht der Beschwerdeführerin ihr rechtliches Gehör verletzt.

5.2

erscheint vorliegend durchaus denkbar, dass die Baubehörde an anderen Orten Abgrabungen

im selben oder gar grösseren Ausmass zuliess. Allerdings ändert dies nichts an

der Rechtswidrigkeit der Baubewilligung im vorliegenden Fall. Dass eine

Vorschrift in vergleichbaren Fällen nicht oder nicht korrekt angewandt wurde,

verleiht dem Bürger grundsätzlich keinen Anspruch darauf, ebenfalls abweichend

vom Gesetz behandelt zu werden. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz besteht nur

dann, wenn die Voraussetzungen für eine so genannte Gleichbehandlung im Unrecht

erfüllt sind. Dabei handelt es sich um die folgenden (BGE 136 I 65

E. 5.6 und 123 II 248 E. 3c):

1.

Es liegt

eine ständige gesetzeswidrige Praxis der rechtsanwendenden Behörde vor.

2.

Die

Behörde gibt ausdrücklich zu erkennen, dass sie auch in Zukunft nicht von

dieser Praxis abzukehren gedenkt.

3.

Der

Anspruch auf Gleichbehandlung überwiegt das öffentliche Interesse an der richtigen

Gesetzesanwendung.

5.3

Selbst

wenn im vorliegenden Fall die erste soeben genannte Voraussetzung für eine

Gleichbehandlung im Unrecht erfüllt wäre, würde ein entsprechender Anspruch

bereits an dem an zweiter Stelle genannten Erfordernis scheitern. So erwähnte

die Baubehörde nirgends, dass sie einen rechtskräftigen Entscheid zur

Zulässigkeit von Abgrabungen ignorieren würde. Mangels einer expliziten

Erklärung der Behörde ist davon auszugehen, dass sie künftig zu einer

gesetzeskonformen Praxis übergeht (BGE 122 II 446 E. 4a; VGr,

16.

Januar 2008, VB.2007.00309 E. 3.2). Im Übrigen wäre auch bei

einer entsprechenden Erklärung der Behörde stets noch zu prüfen, ob einem

Anspruch auf gesetzeswidrige Behandlung keine gewichtigen öffentlichen oder

berechtigte Drittinteressen entgegenstehen (dazu BGE 108 Ia 212

E. 4b, wo das Bundesgericht festhielt, dass das Interesse des Nachbarn an

der Einhaltung der auch seinem Schutz dienenden Bauvorschrift grundsätzlich jenes

des Bauherrn überwiegt, die projektierte Baute in Abweichung einer Vorschrift,

aber in Übereinstimmung mit der bisherigen gesetzeswidrige Praxis ausführen zu

können).

5.4

Nachdem

die Voraussetzungen für eine Gleichbehandlung im Unrecht im vorliegenden Fall

so oder anders nicht erfüllt sind, durfte das Baurekursgericht auf den Beizug

weiterer Bewilligungsunterlagen verzichten. Eine Gehörsverletzung liegt damit

nicht vor. Aus denselben Gründen kann auf den Beizug weiterer

Bewilligungsunterlagen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren verzichtet werden.

6.

Nach dem Gesagten erweisen sich die von der

Beschwerdeführerin erhobenen Rügen als nicht stichhaltig. Die Beschwerde ist

demzufolge abzuweisen. Die Kosten sind dabei der unterliegenden

Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 VRG). Eine Parteientschädigung

steht ihr aufgrund ihres Unterliegens nicht zu. Gestützt auf § 17

Abs. 2 und 3 VRG ist sie dagegen zur Leistung einer Parteientschädigung an

die Beschwerdegegner zu verpflichten. Die Gemeinde hat demgegenüber auf einen

Entschädigungsantrag verzichtet und im Übrigen ohnehin keine Vernehmlassung in

der Sache eingereicht.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 5'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 270.-- Zustellkosten,

Fr. 5'270.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Die

Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerschaft 1.1, 1.2, 2.1,

2.

, 3.1 und 3.2 eine Parteientschädigung von je Fr. 400.- (insgesamt

Fr. 2'400.-) zu bezahlen, zahlbar innerhalb von 30 Tagen ab Rechtskraft

dieses Urteils.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 erhoben

werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an

gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an …