Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2013.00802

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

4.

Abteilung

VB.2013.00802

Urteil

der 4. Kammer

vom 18. Dezember 2013

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso

Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichter

Marco Donatsch, Gerichtsschreiber

Reto Häggi Furrer.

In Sachen

A,

vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Aufenthaltsbewilligung,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A, eine 1944 geborene Staatsangehörige Sri Lankas,

ersuchte das Migrationsamt des Kantons Zürich am 9. April 2013 um

Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung. Dieses Gesuch wurde mit Verfügung vom

9. August 2013 abgewiesen und A zum Verlassen der Schweiz eine Frist bis

9. September 2013 gesetzt; diese Verfügung wurde der Rechtsvertretung von

A am 13. August 2013 zugestellt.

Erwägungen

II.

Am 20. September 2013 liess A durch einen neuen Rechtsvertreter rekurrieren und beantragen,

unter Entschädigungsfolge sei die Verfügung vom 9. August 2013 aufzuheben

und ihr eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Weiter ersuchte sie unter anderem um Wiederherstellung

der Rekursfrist. Die Sicherheitsdirektion wies das Fristwiederherstel­lungsgesuch mit Entscheid vom 30. Oktober 2013 ab, trat auf

den Rekurs nicht ein und setzte A zum Verlassen der

Schweiz eine neue Frist bis 30. November 2013.

III.

A liess am 4. Dezember 2013

Beschwerde beim Verwaltungs­gericht führen und bean­tragen, unter Entschädigungsfolge sei der Rekursentscheid

aufzuheben und die Sicherheitsdirektion anzuweisen, auf den Rekurs einzutreten.

Zudem ersuchte sie um (superprovisorische)

vorsorgliche Bewilligung des Aufenthalts während des Beschwerdeverfahrens. Das

Verwaltungsgericht zog in der Folge die Akten bei.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist für

Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide einer Direktion über

Anordnungen eines Amts etwa betreffend das Aufenthaltsrecht nach § 41

Abs. 1 in Verbindung mit §§ 19 Abs. 1 lit. a und 3, 19b

Abs. 2 lit. b Ziff. 1 und §§ 42–44 e contrario

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2)

zuständig.

Da auch die übrigen

Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

Mit dem heutigen Entscheid wird das Gesuch der Beschwerdeführerin

um (superprovisorische) Anordnung vorsorglicher Massnahmen gegenstandslos.

3.

3.1

Der Rekurs

ist innert 30 Tagen bei der Rekursinstanz schriftlich einzureichen

(§ 22 Abs. 1 Satz 1 VRG). Der Fristenlauf beginnt am Tag nach

der Mitteilung des angefochtenen Aktes, ohne solche am Tag nach seiner

amtlichen Veröffentlichung und ohne solche am Tag nach seiner Kenntnisnahme

(§ 22 Abs. 2 VRG). Die Frist ist gewahrt, wenn der Rekurs am letzten

Tag bei der Behörde eintrifft oder zu deren Handen der Schweizerischen Post

übergeben wird (§ 11 Abs. 2 VRG).

Vorliegend wurde die Ausgangsverfügung der damaligen

Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin am 13. August 2013 zugestellt.

Der Rekurs hätte demnach bis am 12. Septem­ber 2013 erhoben werden müssen.

Der erst am 20. September 2013 der Schweizerischen Post übergebene Rekurs

erweist sich damit als verspätet.

3.2

3.2.1

Eine versäumte Frist kann nach § 12 Abs. 2 Satz 1 VRG

wiederhergestellt werden, wenn dem Säumigen keine grobe Nachlässigkeit zur Last

fällt und er innert zehn Tagen nach Wegfall des Grundes, der die Einhaltung der

Frist verhindert hat, ein Gesuch um Wiederherstellung einreicht. Die Frist kann

dann wiederhergestellt werden, wenn dem Säumigen keine oder nur eine geringe

Nachlässigkeit vorgeworfen werden kann (vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin

Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich,

2.

A., Zürich 1999, § 12 N. 14 mit Hinweisen). Die säumige

Partei muss sich dabei das Verhalten eines beauftragten Vertreters oder eine beigezogenen

Hilfsperson anrechnen lassen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 12 N. 16). An

Fristwiederherstellungsgesuche von Anwälten sind erhöhte Anforderungen zu

stellen (Kölz/Bosshart/Röhl, § 12 N. 17). Die Krankheit einer

Rechtsvertretung kann ein unverschuldetes Hindernis sein, sofern sie derart

ist, dass sie die Rechtsvertretung davon abhält, innert der Frist zu handeln

oder dafür eine Vertretung beizuziehen. Dass es sich so verhält, muss indessen

mit einschlägigen Arztzeugnissen belegt werden, wobei die blosse Bestätigung eines

Krankheitszustandes und regelmässig selbst einer vollständigen

Arbeitsunfähigkeit zur Anerkennung eines unverschuldeten Hindernisses nicht

genügen (BGr, 18. Juni 2013,8C_294/2013, E. 3.2 mit zahlreichen

Hinweisen). Ein Anwalt hat sich schliesslich so zu organisieren, dass die Fristen

im Fall seiner Verhinderung trotzdem gewahrt bleiben. Dies geschieht durch

umgehende Bestellung eines Substituten oder bei fehlender Substitutionsvollmacht

dadurch, dass die Klientschaft sogleich veranlasst wird, selbst zu handeln oder

einen anderen Anwalt aufzusuchen (BGE 119 II 86 E. 2a; BGr, 18. Juni

213,8C_294/2013, E. 3.3).

3.2.2

Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin machte im Rekursverfahren im

Wesentlichen geltend, seine Mandantin habe ihn am 14. August 2013 aufgesucht

und die Ausgangsverfügung mitgebracht, sei aber nicht sicher gewesen, wann

diese abgeholt worden sei. Da er vom 18. August bis 1. September 2013

in den Ferien gewesen sei, habe er das Akteneinsichtsgesuch durch seine

Stellvertretung erst am 26. August 2013 versenden lassen. Bis dahin sei

für ihn erst erkennbar gewesen, dass die Frist frühestens am 9. Septem­ber

2013.

ablaufen werde; da er nicht habe ahnen können, dass er in den Ferien krank

werde, habe er diese Frist nicht in seine Agenda eingetragen; er sei davon

ausgegangen, dass ihm nach der Rückkehr noch mindestens eine Woche verbleibe,

um einen Rekurs zu verfassen und nach Feststellung des Zustelldatums diesen

rechtzeitig zu versenden. Leider sei er dann am 24. August 2013 für

längere Zeit erkrankt. Zwar habe er eine Stellvertretung, welche die

Korrespondenz erledige; dieser sei die Rekursfrist aufgrund des fehlenden Eintrags

in der Agenda jedoch nicht bekannt gewesen. Der Beschwerdegegner habe ihm in

der Folge das Zugangspasswort für die (elektronische) Akteneinsicht per Fax zugestellt;

dieser sei ihm direkt als E-Mail weitergeleitet worden. Seine E-Mails habe er

jedoch erst am 18. September 2013 durchgesehen. Erst als er am

19.

September 2013 ins Büro gegangen sei, habe er erkannt, dass ihm im

vorliegenden Verfahren eine Frist laufe. Dem Rekurs war ein Arztzeugnis

beigelegt, welches dem Rechtsvertreter für die Zeit von 6. bis

19.

Septem­ber 2013 eine vollständige Arbeitsunfähigkeit bescheinigt. Mit

der Beschwerde reichte der Rechtsvertreter sodann ein weiteres Arztzeugnis ein,

welches ihm nunmehr eine vollständige Arbeitsunfähigkeit von 1. bis

19.

September 2013 bescheinigt und weiter bestätigt, dass der

Rechtsvertreter an einer schweren Krankheit gelitten habe, welche mit wiederholter

Hospitalisation verbunden gewesen sei; ihm sei es deshalb nicht möglich

gewesen, einen Rekurs zu verfassen.

3.2.3

Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin muss sich ein offensichtlich grob

nachlässiges Verhalten vorwerfen lassen: Dass die Frist verpasst wurde, ist

nämlich in erster Linie darauf zurückzuführen, dass der Rechtsvertreter es aus

nicht nachvollziehbaren Gründen unterlassen hat, den für ihn erkennbaren

frühestmöglichen Fristablauf am 9. Septem­ber 2013 in seine Agenda

einzutragen; dies hätte dem Vorgehen eines sorgfältigen Rechtsanwalts entsprochen.

Hätte er dies getan, wäre es seiner Stellvertretung ohne weiteres möglich gewesen,

rechtzeitig Rekurs zu erheben oder die Beschwerdeführerin zu veranlassen,

selber zu handeln oder eine andere Rechtsvertretung aufzusuchen. Im Übrigen ist

nicht ersichtlich, was der Rechtsvertreter aus dem Umstand zu seinen Gunsten

ableiten will, dass die Faxnachricht mit dem Passwort für die elektronische

Akteneinsicht direkt an seine E-Mail-Adresse weitergeleitet wurde.

Darüber hinaus ist auch aus dem

im Beschwerdeverfahren eingereichten Arztzeugnis nicht ersichtlich, inwiefern es

dem Rechtsvertreter nicht möglich gewesen sein soll, die Beschwerdeführerin

rechtzeitig über seine Erkrankung zu informieren und sie zu bitten, sich an

eine andere Rechtsvertretung zu wenden. Allein die zeitweilige Hospitalisation

dürfte ihn kaum daran gehindert haben.

Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin macht in diesem

Zusammenhang geltend, die Vorinstanz habe den Untersuchungsgrundsatz verletzt,

weil sie das ursprünglich eingereichte Arztzeugnis als ungenügend bewertet,

indes kein verbessertes Zeugnis verlangt habe. Der Untersuchungsgrundsatz

(§ 7 Abs. 1 VRG) wird durch die Mitwirkungspflicht der am Verfahren

Beteiligten durchbrochen (vgl. § 7 Abs. 2 VRG). Im Rechtsmittelverfahren

wird das Untersuchungsprinzip zusätzlich dadurch relativiert, dass die rekurs-

oder beschwerdeführende Partei die ihre Rügen stützenden Tatsachen darzulegen

und allenfalls Beweismittel einzureichen hat. Diese Obliegenheit erstreckt sich

namentlich auf Tatsachen, welche eine Partei besser kennt als die Behörde und

welche diese ohne Mitwirkung jener nicht mit vernünftigem Aufwand erheben

könnte (BGE 124 II 361 E. 2b, 122 II 385 E. 4c/cc).

Die Untersuchungsmaxime befreit die antragstellende Partei auch nicht davon,

dass sie die Beweislast für die Tatsachen trägt, aus denen sie Rechte ableiten

könnte; es fällt deshalb zu ihrem Nachteil aus, wenn solche Tatsachen

unbewiesen bleiben (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 7 N. 5). Diese

Rechtsprechung musste dem als Anwalt tätigen Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin

bekannt sein, weshalb er auch gehalten war, bereits mit dem Rekurs ein

genügendes Arztzeugnis einzureichen. Die Vorinstanz war deshalb weder

verpflichtet, diesbezüglich eigene Untersuchungen vorzunehmen, noch dem

Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin Gelegenheit einzuräumen, ein

verbessertes Arztzeugnis nachzureichen. Gleiches muss für das

Beschwerdeverfahren gelten.

Die Fristsäumnis ist demnach

auf eine grobe Nachlässigkeit des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin

zurückzuführen. Entsprechend hat die Vorinstanz das Gesuch um Fristwiederherstellung

zu Recht abgewiesen.

4.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

Das Bundesamt für Migration hat am 4. September 2013

beschlossen, den Wegweisungsvollzug nach Sri Lanka vorläufig zu suspendieren.

In diesem Sinn ist darauf zu verzichten, der Beschwerdeführerin eine neue

Ausreisefrist anzusetzen. Der Beschwerdegegner wird eine neue Ausreisefrist

anzusetzen haben, wenn die Wegweisung wieder vollzogen werden kann. An der

Wegweisung aus der Schweiz vermag dieser Umstand indes nichts zu ändern.

5.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der

Beschwerdeführerin aufzuerlegen und ist dieser keine Parteientschädigung

zuzusprechen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2

Satz 1 VRG).

6.

Zur Rechtsmittelbelehrung des

nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Prozessgegenstand

des erstinstanzlichen Verfahrens ist die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung.

Soweit in diesem Zusammenhang ein Anwesenheitsanspruch

geltend gemacht wird, ist Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten

nach Art. 82 ff. des Bundes­gerichtsgesetzes

vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zu erheben (vgl. BGr, 18. Juni 2007,2D_3/2007 bzw.2C_126/2007, E. 2.2). Ansonsten

steht die subsidiäre Verfassungs­beschwerde gemäss

Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in

der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

1000.

Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an …