VB.2013.00806

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2013.00806

7. Februar 2014Deutsch14 min

(URT.2014.16022)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Die Gemeinde Wallisellen führte im Herbst 2013 für das

Mandat des Versicherungsbrokers eine Submission im Einladungsverfahren durch.

Von den sieben eingeladenen Firmen reichten fünf ein vollständiges Angebot ein.

Diese Angebote lagen preislich zwischen Fr. 120'000.- und

Fr. 186'196.75 (Aufwand über fünf Jahre). Nachdem die Gemeinde die drei

bestplatzierten Anbieterinnen zu einer Präsentation eingeladen hatte, ging der

Zuschlag am 20. November 2013 an die B AG zum Angebotspreis von

pauschal Fr. 120'000.-.

Erwägungen

II.

Mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht vom

4.

Dezember 2013 beantragte die A AG, sinngemäss die Aufhebung der

Vergabeverfügung und die Zulassung zu einer Präsentation.

Die Gemeinde Wallisellen beantragte mit Eingabe vom

18.

Dezember 2013 die Abweisung der Beschwerde. Die Mitbeteiligte B AG

liess sich nicht vernehmen. Mit Replik vom 22. Januar 2014 hielt die A AG

an ihren Anträgen fest.

Dem vorliegenden Beschwerdeverfahren kommt keine

aufschiebende Wirkung zu. Bis heute wurde der Vertrag mit der Mitbeteiligten

jedoch nicht abgeschlossen. Jedenfalls ging beim Verwaltungsgericht keine

entsprechende Mitteilung ein (Disp.-Ziff. 3 der Präsidialverfügung vom

9.

Dezember 2013; Art. 14 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung

über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 [IVöB]).

Die Kammer erwägt:

1.

Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber

können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen

werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 =

ZBI 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl,

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A.,

Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die

Art. 15 ff. IVöB sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den

Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. September 2003 zur Anwendung.

2.

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde

gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine

realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn

die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens

führt, in dem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen

das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18

= BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

2.1

Die Beschwerdegegnerin lud, wie in den

Ausschreibungsunterlagen angekündigt, die drei bestplatzierten Anbieter zu einer

Präsentation ein. Dabei handelte es sich um die Mitbeteiligte, die 100 %

der Punkte erreicht hatte, sowie zwei Anbieterinnen, die auf je 99 % gekommen

waren. Mit 68 % der möglichen Punkte kam die Beschwerdeführerin hinter

einer weiteren Anbieterin, die 90 % der Punkte erreicht hatte, auf den fünften

Rang.

2.2

Die

Beschwerdeführerin beantragt mit ihrer Beschwerde zwei Korrekturen bei der Bewertung

ihres Angebots. Beim Punkt Mandatsleiter und Stellvertretung macht sie geltend,

ihr Angebot müsse statt mit 10 wie alle anderen Angebote mit dem Maximum von

15.

Punkten bewertet werden. Bei der Preisgestaltung müsse die Beschwerdeführerin

die Maximalpunktzahl von 60 erhalten. Bei den anderen Angeboten müssten die

Prozentsätze dementsprechend korrigiert werden.

2.3

Soweit die

Beschwerdeführerin ausführt, mit 93 % der möglichen Punkte würde sie

zumindest den dritten Rang belegen, weshalb sie zu einer Präsentation

einzuladen sei, übersieht sie, dass die Beschwerdegegnerin zwei Angebote (je

99.

%) hinter der Mitbeteiligten (100 %) auf den zweiten Rang gesetzt

hatte. Diese beiden wurden neben der Mitbeteiligten zur Präsentation eingeladen.

Die Bezeichnung "Rang 3" für das Angebot, das 90 % der möglichen

Punkte erreicht hatte ändert nichts daran, dass es sich dabei nur um das

viertbeste Angebot handelte. Mit 93 % der Punkte würde das Angebot der

Beschwerdeführerin demnach bei gleichbleibender Bewertung der übrigen Angebote

nicht zu den drei bestplatzierten gehören, weshalb die Beschwerdeführerin nicht

zu einer Präsentation einzuladen wäre.

2.4

Die

Beschwerdeführerin macht jedoch zudem eine der Bewertung des eigenen Angebots

mit der Maximalpunktzahl "entsprechende Korrektur der Prozentsätze der

anderen Angebote" geltend. Wäre, wie dies die Beschwerdeführerin implizit

geltend macht, bei ihrem Angebot von einem Preis von höchstens

Fr. 100'000.- auszugehen, wäre sie diesbezüglich mit der Maximalpunktzahl

zu bewerten. Es ist nicht von vornherein auszuschliessen, dass eines der drei

bestplatzierten Angebote unter diesen Umständen um sechs bzw. sieben Punkte

schlechter zu bewerten wäre, womit die Beschwerdeführerin zumindest auf den

dritten Rang käme. In diesem Fall wäre die Beschwerdeführerin gemäss den Ausschreibungsunterlagen

zu einer Präsentation einzuladen (vgl. vorstehend, E. 2.1). Auf die Beschwerde

ist daher einzutreten.

3.

Die Beschwerdeführerin stellt die Bewertung des Kriteriums

"Preisgestaltung" infrage. Selbst wenn ausschliesslich der in ihrer

Offerte angegebene maximale Stundenansatz von Fr. 200.- berücksichtigt

würde, beliefen sich die Honorarkosten der Beschwerdeführerin über fünf Jahre

auf Fr. 100'000.-. Sie habe demnach das günstigere Angebot eingereicht als

die Mitbeteiligte.

3.1

Vorweg ist festzuhalten, dass das

Bewertungsschema der Beschwerdegegnerin kein Bewertungskriterium

"Preis" enthält. Stattdessen werden die Kriterien

"Leistungsfähigkeit und Fachkompetenz", "Erfahrung/Referenzen/Fachkompetenz",

"Marktstellung/Unabhängigkeit", "Finanzielle und wirtschaftliche

Aspekte" sowie "Entschädigungs- und Courtagenverrechnungsmodell"

genannt. Bei letzterem Kriterium wurde nach dem verbindlichen Entschädigungsmodell

gefragt. Gegenstand dieses Kriteriums war denn auch – soweit aus den von der Beschwerdegegnerin

eingereichten Unterlagen ersichtlich – nicht oder zumindest nicht primär der

Preis an sich, sondern die Preisgestaltung. Die Bewertung der fünf

gültigen Angebote zeigt, dass die Pauschalangebote mit dem Punktemaximum bewertet

wurden. Die beiden auf Stundenansätzen basierenden Angebote erhielten Abzüge,

weil sie nicht kalkulierbar seien. Bei der Beschwerdeführerin war dieser Abzug

grösser, weil das Angebot nur Aussagen zum Aufwand für die Politische Gemeinde,

nicht aber für die anderen Institutionen enthielt. Dass der Preis selber nicht

bewertet wurde, wird insbesondere daraus ersichtlich, dass alle drei

Pauschalangebote mit der Maximalnote bewertet wurden, obwohl sie sich in ihrer

Höhe massgeblich unterscheiden. So liegt etwa das Angebot der am vorliegenden

Verfahren nicht beteiligten C AG um 25 % über jenem der Mitbeteiligten.

Es ist in der Folge zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin

ohne diesen Mangel der Angebotsbewertung einen der drei ersten Ränge hätte

belegen müssen.

3.2

Die

Vergabestelle hat vorliegend sowohl Pauschalangebote wie auch solche auf der

Basis von Stundenansätzen zugelassen. So wurde im "Fragenkatalog Brokerausschreibung"

folgende Frage gestellt: "Wie sieht Ihr verbindliches Entschädigungsmodell

für die entsprechende Betreuung der Gemeinde Wallisellen aus (Funktionsweise,

Stundenansatz,…)?"

Die Beschwerdeführerin weist zu

Recht darauf hin, dass es unter diesen Umständen nicht zulässig ist, pauschale

Angebote grundsätzlich besser zu bewerten als solche, die auf Stundenansätzen

beruhen. Soweit die Vergleichbarkeit der Angebote durch die Zulassung verschiedener

Vergütungsarten erschwert wird, darf dies den Anbietenden nicht zum Nachteil

gereichen. Vielmehr ist es Aufgabe der Vergabebehörde die notwendigen

Rahmenbedingungen festzulegen, um die Vergleichbarkeit der Angebote zu gewährleisten

(VGr, 19. Mai 2010, VB.2009.00668, E. 7.3; 26. März 2008,

VB.2007.00458, E. 5).

3.3

Die

Beschwerdegegnerin hatte in den Ausschreibungsunterlagen darauf hingewiesen,

dass die Politische Gemeinde die Rechnung nicht nur für den eigenen Betrieb, sondern

auch für die Reformierte Kirchgemeinde, die Schulgemeinde, die Sportanlagen AG

sowie das Forstrevier Hardwald Umgebung führe. Die Ausschreibung umfasse auch

jene Bereiche. Jeder Bereich für sich habe jedoch nach der durchgeführten

Submission separat über einen allfälligen Wechsel des Brokers zu entscheiden.

Aus diesem Grund sei das Angebot so einzureichen, dass sich dieses auf jeden

einzelnen Bereich beziehe. Gleichzeitig sei aber auch ein Angebot unter der

Voraussetzung eines gesamthaften Mandats einzureichen.

3.4

Wie

erwähnt (vorstehend, E. 3.1) begründet die Beschwerdegegnerin die

schlechtere Bewertung der Beschwerdeführerin in erster Linie damit, dass deren

Preisgestaltung – im Unterschied zu den Pauschalangeboten anderer Anbieterinnen

– im Ergebnis zu unkalkulierbaren Kosten führe. Auch bei der Höhe des

Angebotspreises ging die Beschwerdegegnerin bei der Beschwerdeführerin jedoch

von einem deutlich höheren Betrag aus als bei den vor der Beschwerdeführerin

rangierten Konkurrentinnen. Es ist zwischen den Parteien umstritten, ob die

diesbezüglichen Annahmen der Beschwerdegegnerin und damit die entsprechende

Bewertung korrekt sind.

3.5

Der Vergabestelle steht bei der

Bewertung der Angebotspreise – ebenso wie bei den andern Zuschlagskriterien –

ein erheblicher Spielraum zu. Die Bewertung muss jedoch der Gewichtung des

Kriteriums Rechnung tragen, damit diese tatsächlich zum Tragen kommt. Das

bedeutet insbesondere, dass auch beim Kriterium "Preis" nur die

tatsächlich infrage kommende Bandbreite möglicher Werte zu berücksichtigen ist

(VGr, 21. September 2005, VB.2005.00227, E. 3.1 mit Hinweisen). Um

diesen Anforderungen gerecht zu werden, werden die Angebotspreise in der Regel

nach der folgenden Formel beurteilt (vgl. etwa VGr, 21. April 2004,

VB.2003.00469, E. 2.5 = BEZ 2004 Nr. 34 = ZBl 105/2004 S. 382;

Beat Denzler, Bewertung der Angebotspreise, Baurecht, Sonderheft Vergaberecht

2004, S. 20 ff.):

Tiefstes Angebot + Preisspanne (in

Franken) – Beurteiltes Angebot

× Gewichtung

Tiefstes Angebot + Preisspanne (in

Franken) – Tiefstes Angebot

3.6

Die

Beschwerdeführerin beantwortete die Frage nach ihrem verbindlichen Entschädigungsmodell

(vgl. vorstehend, E. 3.2) dahingehend, sie könne verbindlich bestätigen,

dass sich ihre Stundenansätze, je nach anfallender Arbeit, zwischen

Fr. 100.- und Fr. 200.- bewegen würden. Es sei jedoch nicht möglich,

den jährlichen Gesamtaufwand seriös zu prognostizieren. Aufgrund der in den

Ausschreibungsunterlagen genannten Prämienvolumen der Gemeinde sei für die

Beschwerdeführerin erkennbar, dass sie bei den genannten Stundenhonoraren gut

100.

Stunden Aufwand betreiben könne; für die anderen Institutionen entsprechend

weniger, weil deren Prämienvolumen geringer sei. Schliesslich könne die

Beschwerdeführerin verbindlich zusagen, dass sie davon absehe, einen

allfälligen Negativsaldo, der sich aus ihrem Aufwand im Vergleich zum

Courtagevolumen ergebe, in Rechnung zu stellen.

3.6.1

Die Beschwerdegegnerin weist zu Recht darauf

hin, dass diese Angaben der Beschwerdeführerin ungenau sind. Es erscheint denn

auch fraglich, ob bei einem Hinweis auf Stundenansätze zwischen Fr. 100.-

und Fr. 200.- noch von einem verbindlichen Entschädigungsmodell

gesprochen werden kann. Jedenfalls erschwert die Spannbreite der Stundenansätze

die Kalkulation erheblich. Unter diesen Umständen kann von der Beschwerdegegnerin

nicht verlangt werden, dass sie ihrer Beurteilung nur einen gemittelten Stundenansatz

von Fr. 150.- zugrunde legt. Nicht zuletzt aufgrund der Stundenansätze,

die von der bisherigen Leistungserbringerin (Fr. 185.-) sowie einer

weiteren Konkurrentin (Mandatsleiter: Fr. 220.-; Junior-Mandatsleiter:

Fr. 180.-; Backoffice: Fr. 80.-) angeboten wurden, erschiene es realistischer,

von einem Stundenansatz in der Höhe von Fr. 160.- bis Fr. 180.- auszugehen.

3.6.2

Unklar ist auch, von welchem Stundenaufwand der Beschwerdeführerin

auszugehen ist. Deren diesbezügliche Ausführungen sind widersprüchlich. In der

Beschwerdeschrift machte die Beschwerdeführerin geltend, ihr Angebot sehe einen

Jahresaufwand von 100 Stunden vor. In ihrer Replik führte die

Beschwerdeführerin demgegenüber aus, die genannten 100 Stunden würden nicht dem

geschätzten Aufwand entsprechen. Vielmehr sei in der Offerte darauf hingewiesen

worden, dass das Courtagevolumen diesen Aufwand zuliesse.

3.7

Wenn die Vergabestelle – wie dies vorliegend

der Fall ist – auf Stundenansätzen basierende Angebote sowie Pauschalangebote

zulässt, ist es an ihr, die Vergleichbarkeit der Angebote zu gewährleisten

(vgl. vorstehend, E. 3.2). Im der Bewertung zugrunde liegenden

Abschlussbericht wird diesbezüglich ausgeführt, die aufwandsorienterten

Aufwendungen im Stundenhonorar seien mit den Aufwendungen der bisherigen

Leistungserbringerin über eine fünfjährige Periode verglichen worden. Dies

erscheint sachgerecht. Im Offertvergleich Entschädigungsmodell findet sich bei

der Beschwerdeführerin dann jedoch die Bemerkung, gemäss der Offerte betrage

der geschätzte Aufwand für die Gemeinde rund 100 Stunden. Für die anderen

Institutionen bestehe kein konkretes Angebot. Es werde angenommen, dass die

abgerechneten Stunden den Courtageeinnahmen entsprächen. Dementsprechend wurde

bei der Beschwerdeführerin ein den Courtageeinnahmen entsprechender Aufwand von

total Fr. 186'196.75 eingesetzt.

3.8

Eine

Bewertung der Angebotspreise nach der oben genannten Formel würde nicht dazu

führen, dass die Beschwerdeführerin einen der drei ersten Ränge belegen würde.

Angesichts des Vergleichsangebots der bisherigen Leistungserbringerin, aus dem

sich ein Aufwand über fünf Jahre von Fr. 235'740.- ergibt, kann bei dieser

Bewertung von einer Preisspanne von 100 % bzw. Fr. 120'000.-

ausgegangen werden. Das Angebot der Mitbeteiligten erreicht dabei weiterhin die

Maximalpunktzahl (60; Total: 100). Die Bewertung der C AG, deren Preis um

25.

% über jenem der Mitbeteiligten liegt, ist hingegen um 15 Punkte

zu reduzieren (Total: 84), jenes der D AG dementsprechend um 9 Punkte

(Total: 90).

3.8.1

Wird von einem Angebotspreis der

Beschwerdeführerin von Fr. 186'196.75 ausgegangen (vgl. vorstehend,

E. 3.7), wie dies die Beschwerdegegnerin bei der Beurteilung der Angebote

getan hat, übersteigt dieser jenen der Mitbeteiligten um 55 %. Die

Beschwerdeführerin kommt damit bei diesem Kriterium auf 27 Punkte, was ein

Total von 55 ergibt. Damit bleibt die Beschwerdeführerin klar hinter den drei

genannten Konkurrentinnen zurück.

Aufgrund der Angaben der Beschwerdeführerin in ihrer

Offerte musste die Beschwerdegegnerin nicht von einem kleineren Aufwand

ausgehen. Insbesondere konnte sie nicht annehmen, es sei nur mit einem

gesamthaften Aufwand von 100 Stunden pro Jahr zu rechnen, wie dies die

Beschwerdeführerin geltend macht. Erstens führt diese in ihrer Replik selber

aus, die genannte Stundenanzahl entspreche nicht dem geschätzten Aufwand. Zweitens

bezog sich die Beschwerdeführerin in ihrer Offerte ausdrücklich nur auf den

Aufwand für die Gemeinde. Drittens ergibt sich aus dem Offertvergleich, dass

der jährliche Stundenaufwand der bisherigen Leistungserbringerin über 250 Stunden

betrug.

3.8.2

Würde unter diesen Umständen von einem jährlichen Stundenaufwand von 200 ausgegangen,

käme die Beschwerdeführerin selbst mit einem tiefen durchschnittlichen Stundenansatz

von Fr. 160.- (vgl. vorstehend, E. 3.6.1) auf einen Totalaufwand von

Fr. 160'000.-. Ihr Angebot wäre bei diesem Kriterium somit mit 40 Punkten

zu bewerten, womit das Total von 69 bestehen bleiben würde. Die

Beschwerdeführerin würde also auch bei dieser Berechnungsweise klar hinter den

drei bestplatzierten Angeboten zurückbleiben.

3.8.3

Der Hinweis der Beschwerdeführerin in der

Offerte, der Aufwand bei den anderen Institutionen sei wegen des kleineren

Prämienvolumens entsprechend tiefer, hätte von der Vergabestelle

höchstens dahingehend verstanden werden können, der Aufwand für die anderen

Institutionen werde im gleichen Verhältnis zum entsprechenden Prämienvolumen

stehen. Da das Prämienvolumen der anderen Institutionen rund drei Viertel

desjenigen der Gemeinde ausmacht, hätte hier von weiteren 75 Stunden

ausgegangen werden können. Bei insgesamt 175 aufgewendeten Stunden pro Jahr

käme die Beschwerdeführerin bei einem tiefen durchschnittlichen Stundenansatz

von Fr. 160.- über fünf Jahre auf einen Totalaufwand von

Fr. 140'000.-. Ihr Angebotspreis wäre dann mit 50 Punkten zu bewerten,

was zu einem Punktetotal von 78 führen würde.

4.

4.1

Zusammenfassend

ergibt sich, dass das Angebot der Beschwerdeführerin auch bei einer tatsächlichen

Bewertung der offerierten Preise hinsichtlich ihrer Höhe nicht unter die drei

ersten Ränge vorstossen kann. Die Korrektur der Bewertung des Preiskriteriums

führt dazu, dass die Beschwerdeführerin ein Punktetotal von maximal 78

erreicht, während das Total bei der Mitbeteiligten unverändert bleibt (100) und

die beiden weiteren zur Präsentation zugelassenen Anbieterinnen auf 90 bzw. 84

Punkte kommen.

4.2

Den

verbleibenden Rückstand könnte die Beschwerdeführerin selbst dann nicht wettmachen,

wenn ihre Bewertung beim Punkt 2.2, "Mandatsleiter und

Stellvertreter", antragsgemäss um 5 Punkte nach oben korrigiert würde. Ob

diese Rüge begründet ist, kann daher offenbleiben.

4.3

Ergebnis ist es somit nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin das Angebot

der Beschwerdeführerin nicht auf einen der ersten drei Plätze setzte und diese

dementsprechend nicht zu einer Präsentation einlud. Die Beschwerde erweist sich

damit als unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist.

4.4

Bei diesem

Ausgang des Verfahrens würde die Beschwerdeführerin grundsätzlich kostenpflichtig

(§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13

Abs. 2 Satz 1 VRG). Aufgrund des festgestellten Mangels (keine

Bewertung der Höhe der Angebotspreise) erscheint es vorliegend jedoch

angebracht, die Kosten je zur Hälfte der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin

aufzuerlegen.

5.

Der geschätzte Auftragswert erreicht den im

Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert nicht (Art. 1

lit. b der Verordnung des WBF vom 2. Dezember 2013 über die Anpassung

der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2014 und

2015.

[SR 172.056.12]). Gegen dieses Urteil steht daher nur die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) offen.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 110.-- Zustellkosten,

Fr. 2'610.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin je zur

Hälfte auferlegt.

4.

Gegen

dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung

an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

5.

Mitteilung an…