Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2013.00824

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

1.

Abteilung

VB.2013.00824

Urteil

der 1. Kammer

vom 17. April 2014

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas

Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichter Martin

Kayser, Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Gerichtsschreiber Robert Lauko.

In Sachen

A AG, vertreten durch RA B, und/oder RA

D,

Beschwerdeführerin,

gegen

Gemeinde Dielsdorf,

vertreten durch RA

C,

Beschwerdegegnerin,

und

E AG,

Mitbeteiligte,

betreffend Submission,

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Die Gemeinde Dielsdorf führte eine Submission im

Einladungsverfahren zur Anschaffung einer neuen Strassenkehrmaschine durch.

Innert Frist reichten die A AG und die E AG je zwei Offerten ein. Die ebenfalls

eingeladene F GmbH reichte kein Angebot ein. Die Gesamteingabesummen lagen

zwischen Fr. 112'797.00 und Fr. 142'467.35 (jeweils netto, inkl. MwSt).

Am 4. Dezember 2013 beschloss der Gemeinderat Dielsdorf, den Zuschlag an

die E AG zu erteilen und teilte dies gleichentags den Anbieterinnen mit.

Erwägungen

II.

Mit Eingabe vom 19. Dezember 2013 erhob die A AG beim

Verwaltungsgericht Beschwerde gegen den Beschluss des Gemeinderats Dielsdorf

vom 4. Dezember 2013 und beantragte, den Vergabeentscheid aufzuheben und

die Sache an die Gemeinde Dielsdorf zur Erteilung des Zuschlags an die

Beschwerdeführerin zurückzuweisen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

(zzgl. MwSt) zulasten der Beschwerdegegnerin. In prozessualer Hinsicht beantragte

sie, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu gewähren und verlangte

Akteneinsicht in sämtliche Unterlagen der Vergabe an die E AG.

Mit Beschwerdeantwort vom 6. Februar 2014 schloss die

Gemeinde Dielsdorf auf Abweisung der Beschwerde sowie des Gesuchs um

aufschiebende Wirkung und beantragte einen gerichtlichen Augenschein.

Mit Präsidialverfügung vom 12. Februar 2014 hiess das

Verwaltungsgericht das Akteneinsichtsbegehren teilweise gut und untersagte der

Gemeinde Dielsdorf, bis zum Entscheid über die aufschiebende Wirkung den

Vertrag abzuschliessen.

Mit Replik vom 13. März 2014 hielt die A AG im

Wesentlichen an ihren Anträgen fest und beantragte eventualiter, die Sache an

den Gemeinderat Dielsdorf zur Erteilung des Zuschlags an die Beschwerdeführerin

zurückzuweisen. Mit Duplik vom 8. April 2014 bekräftige auch die Gemeinde

Dielsdorf ihre Anträge.

In ihrer Vernehmlassung vom 8. April 2014 wies die E

AG darauf hin, dass das von ihr offerierte Modell "G" weiterhin

produziert werde.

Die Kammer erwägt:

1.

Mit dem heutigen Entscheid

wird das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der aufschiebenden Wirkung

gegenstandslos.

2.

Vergabeentscheide

kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das

Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999

Nr. 13 = ZBI 100/1999, S. 372; vgl. Regina Kiener, in: Alain Griffel

[Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG],

3.

A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 41 N. 10). Auf das

Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen

Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001

sowie die §§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich

zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September

2003.

zur Anwendung.

3.

Nicht berücksichtigte

Anbietende sind zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie

bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot

zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung

des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen

können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der

Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

Vorliegend wendet sich die

Beschwerdeführerin mit ihrer Beschwerde in erster Linie gegen die bei der

Bewertung der Angebotspreise verwendete Formel und rügt eine Verfälschung der

bekannt gegebenen Gewichtung des Preiskriteriums. Nach der von ihr favorisierten

Preiskurve würde ihr lediglich um 1,5 Prozentpunkte schlechter bewertetes

Angebot deutlich vor dem über 26 % teureren Angebot der Mitbeteiligten

rangieren. Dringt die Beschwerdeführerin mit diesem Standpunkt durch, rückt ihr

Angebot auf den ersten Rang, womit ihr der Zuschlag zu erteilen ist. Ihre

Legitimation ist somit zu bejahen.

Auf die form- und

fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.

4.

In ihrer Replik vom 13. März 2014 bringt die

Beschwerdeführerin vor, die Produktion des Modells "G", für welches

sich die Beschwerdegegnerin entschieden habe, sei per Anfang 2014 eingestellt

worden. Die Beschaffung einer neuen Maschine sei nicht mehr möglich und der

Vergabeentscheid deshalb aufzuheben. Wie es sich damit verhält, kann aufgrund

des Nachfolgenden dahingestellt bleiben.

5.

Nach § 33 Abs. 1

der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) erfolgt der Zuschlag –

sofern nicht ausnahmsweise das alleinige Kriterium des niedrigsten Preises (§ 33

Abs. 2 SubmV) zur Anwendung kommt – auf das wirtschaftlich günstigste

Angebot. Bei der Bewertung der Angebote ist das Preis-Leistungs-Verhältnis zu

beachten, wobei neben dem Preis weitere Kriterien berücksichtigt werden können.

In Ziff. 13 der

Ausschreibungsunterlagen vom September 2013 wurden folgende Zuschlagskriterien

samt ihrer Gewichtung bekannt gegeben:

1.

Preis Gewichtung

60.

%

2.

Qualität des angebotenen Konzepts Gewichtung

36.

%

3.

Referenzen Gewichtung

4.

%

Mit einem Punktetotal von 84 % rangiert die

Beschwerdeführerin mit ihrem Angebot "H" 1,5 Prozentpunkte

hinter der Mitbeteiligten, deren Offerte "G" eine Gesamtwertung von

85,5 % erhielt.

6.

6.1

Die

Beschwerdeführerin macht geltend, von der Gewichtung des Preises im Verhältnis

zu den anderen Zusatzkriterien ("Aussenverhältnis") sei die

Ausgestaltung der Preiskurve im Rahmen der Preisbewertung ("Innenverhältnis")

zu unterscheiden. Die diesbezüglich verwendete Preisformel "tiefstes

Angebot × Gewichtung / beurteiltes Angebot" gewährleiste nicht,

dass der Preis das vorgesehene Gewicht von 60 % erhalte.

6.2

Der

Vergabestelle steht bei der Preisbewertung ein erheblicher Ermessensspielraum

zu. Die Bewertung muss jedoch der Gewichtung des Kriteriums Rechnung tragen, damit

das vorgegebene Gewicht tatsächlich zum Tragen kommt (VGr, 22. September

2010, VB.2010.00170, E. 5.4, auch zum Folgenden; 26. August 2009,

VB.2009.00047, E. 4.1 mit Hinweisen). Das bedeutet insbesondere, dass beim

Preiskriterium nur die tatsächlich infrage kommende Bandbreite möglicher Werte

zu berücksichtigen ist (vgl. zum Ganzen auch Beat Denzler, Bewertung der

Angebotspreise, Baurecht, Sonderheft Vergaberecht 2004, S. 20 ff.).

6.3

Die

Beschwerdegegnerin benutzte für die Bewertung der Angebotspreise folgende

Formel:

Für das erstplatzierte Angebot der Mitbeteiligten "G" in der Höhe von

Fr. 142'467.35 ergab dies 47,5 Punkte, während die Beschwerdeführerin für

den Preis ihrer Offerte "H" (Fr. 112'797.00) die volle Punktzahl

von 60 erhielt.

6.3.1

Ein Angebot, welches doppelt so teuer wäre wie das günstigste, erhielte

nach dieser Formel noch immer 30 Punkte und damit die Hälfte des

Maximalwerts. Zudem fallen Preisunterschiede umso weniger ins Gewicht, je

weiter der beurteilte Preis vom günstigsten entfernt ist, wodurch sehr teure

Angebote vergleichsweise günstiger beurteilt werden. Diese Art der

Preisbewertung gewährleistet somit nicht, dass der Preis das für die Bewertung

der Angebote vorgesehene Gewicht von 60 % erhält, und ist nach der Rechtsprechung

des Verwaltungsgerichts daher nicht zulässig (VGr, 26. August 2009,

VB.2009.00047, E. 4.4; 21. September 2005, VB.2005.00227, E. 3.1;

21.

April 2004, VB.2003.00469, E. 2.3 = BEZ

2004.

Nr. 34 = ZBl 105/2004 S. 382).

6.3.2

Daran ändert auch das Argument der Beschwerdegegnerin nichts, das ihr als

Milizorganisation (einzig) bekannte Berechnungsmodell sei transparent, objektiv

und nicht manipulierbar. Gleiches gilt für die Tatsache, dass das von ihr

erwähnte Alternativmodell "Verhältnis (tatsächlich offerierter) Preis pro Qualitätspunkte"

im vorliegenden Fall zum selben Resultat führen würde, nämlich zur Bestnote für

das Modell "G". Eine solche Formel ist insofern problematisch, als

ihr stets eine Gewichtung von 50 % zugrunde liegt und der eigentlichen

Gewichtung mangels Festlegung einer Preisspanne ebenfalls nicht Rech­nung

getragen wird (vgl. VGr, 5. Dezember 2013, VB.2013.00600, E. 6.2). Vorliegend

steht die Anwendung dieser Formel aber schon deshalb ausser Frage, weil die

Gewichtung des Preiskriteriums 60 % bereits mit der Ausschreibung

vorgegeben wurde und nun im Nachhinein nicht geändert werden kann.

6.3.3

Schliesslich kann die Beschwerdegegnerin auch aus dem Bundesgerichtsurteil 2P.111/2003

vom 21. Januar 2004, E. 3.3, nichts

zu ihren Gunsten ableiten. Wohl trifft es zu, dass die konkrete Ausgestaltung

der Preiskurve in das (weite) Ermessen der Vergabebehörde fällt und eine

Vielzahl von Möglichkeiten zur punktemässigen Bewertung der offerierten Preise besteht.

Entscheidend ist aber letzten Endes, ob das verwendete Modell im Einzelfall zu

einem vertretbaren Ergebnis führt (vgl. VGr, 28. Oktober 2002,

VB.2002.00033, E. 4c, nicht auf www.vgrzh.ch veröffentlicht). Die dem

zitierten Bundesgerichtsurteil zugrunde liegende Punkteskala hatte zur Folge,

dass ein eineinhalb Mal so teures Angebot wie das billigste immer noch die

Hälfte der zu verteilenden Punkte erhielt. Das Bundesgericht erachtete dies

zwar noch als zulässig, äusserte jedoch Skepsis hinsichtlich der Zweckmässigkeit

einer derart flachen Preiskurve. Im vorliegend zu beurteilenden Fall ist die

Verzerrung noch viel ausgeprägter (vgl. vorn E. 6.3.1) und angesichts des

relativ hohen Gewichts des Preiskriteriums von 60 % nicht mehr hinnehmbar.

6.4

Wie die

Beschwerdeführerin richtig bemerkt, sind die Angebotspreise zur Vermeidung der

dargestellten Problematik grundsätzlich nach folgender Formel zu bewerten (vgl.

VGr, 28. März 2012, VB.2012.00074, E. 5.5;

21.

April 2004, VB.2003.00469, E. 2.5 = BEZ 2004 Nr. 34 = ZBl

105/2004 S. 382):

6.4.1

Dabei kommt der einzusetzenden Preisspanne für das Ergebnis eine erhebliche

Bedeutung zu. In der Tat kann die nachträgliche Festlegung der Preisspanne die Transparenz und die Nachvollziehbarkeit des

Vergabeentscheids beeinträchtigen und eine gewisse Manipulierbarkeit des

Ergebnisses mit sich bringen. Entgegen der Annahme der Beschwerdegegnerin führt

diese Gefahr allerdings nicht zur Unzulässigkeit der Formel als solcher.

Vielmehr sind bei einer nachträglichen Wahl der Preisspanne höhere Anforderungen

an die Begründung zu stellen (VGr, 22. März 2006, VB.2005.00602, E. 4.3

= RB 2006 Nr. 47 = BEZ 2006 Nr. 36,

auch zum Folgenden; vgl. auch Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc

Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,

3.

A., Zürich etc. 2013, Rz. 890). Je ungewöhnlicher (besonders

weit oder besonders eng) die gewählte Preisspanne ist, desto mehr ist eine

triftige Begründung für diese Festlegung erforderlich. Begründet die

Vergabebehörde die Wahl einer ungewöhnlichen Preisspanne nicht plausibel, überschreitet

sie ihr Ermessen. In diesem Fall wendet das Gericht eine Spanne an, wie sie üblicherweise

im Rahmen des Ermessens gewählt werden könnte.

6.4.2

Welche Bandbreite bei den Angebotspreisen realistischerweise erwartet

werden kann, ist von der infrage stehenden Beschaffung abhängig. So ist bei

einfachen Beschaffungen in der Regel mit einer geringeren Preisspanne zu

rechnen als bei technisch anspruchsvollen Konstruktionen bzw. Produkten oder

Dienstleistungen. Wird die Bandbreite erst nach dem Vorliegen der Angebote

festgelegt, können auch die tatsächlich offerierten, ernsthaften Preise als

Anhaltspunkte berücksichtigt werden (VGr, 8. September 2010,

VB.2009.00393, E. 7.2 mit Hinweisen). Dies bedeutet keineswegs, dass die

Vergabebehörde gehalten wäre, bei der Bewertung des Preises stets dem preislich

günstigsten Angebot die Bestnote und dem teuersten Angebot die schlechteste

Note zu geben (VGr, 6. Juni 2001, VB.2000.00391, E. 4a, nicht auf www.vgrzh.ch

veröffentlicht, auch zum Folgenden). Ein derartiger Schematismus würde

namentlich dann, wenn sämtliche Offertpreise nahe beieinander liegen, zu

Verzerrungen führen; ebenso könnten Verzerrungen entstehen, wenn ein Angebot

preislich stark von den übrigen nach oben oder nach unten abweicht. Massgebend

ist, dass die Vergabebehörde eine realistische Preisspanne wählt.

6.4.3

Der Kritik, die Zürcher Praxis "bestrafe" Vergabestellen, die

sich durch eine vorgängige Bekanntgabe des Preiskurve freiwillig um eine

Transparenz bemühen, mit einem strengeren Rechtsschutz (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner,

Rz. 889), ist entgegenzuhalten, dass eine vorgängig festgelegte Preiskurve

nach der Vergabe in der Regel nicht mehr angefochten werden kann (vgl. Robert

Wolf, Der Rechtsschutz im öffentlichen Beschaffungswesen, in: Isabelle

Häner/Bernhard Waldmann, Brennpunkte im Verwaltungsprozess, Zürich 2013,

S. 162 Fn. 4; BVGr, 31. Juli 2007, B-743/2007, E. 3.4.4; vgl.

auch VGr, 5. Mai 2006, VB.2005.00582, E. 5.2). Damit kann die Vergabebehörde

schon im Vorfeld entsprechenden Streitigkeiten entgegenwirken.

6.4.4

Legt man der in E. 6.4 aufgeführten Formel entsprechend dem Vorschlag

der Beschwerdeführerin die tatsächlich offerierten Preise als Endpunkte der

Preisskala zugrunde, so hätte dies zur Folge, dass die Mitbeteiligte für ihr

erstplatziertes Angebot "G" (Fr. 142'467.35) statt 47,5 Punkte gar

keine und für ihr Angebot "I" (Fr. 127'747.30) lediglich rund 30

Punkte erhielte, womit die Beschwerdeführerin mit ihrer Offerte "H"

auf den ersten Rang vorrückt. Ob eine solche Preisspanne von 26,3 %

realistisch ist, kann letztlich offenbleiben, denn die Mitbeteiligte würde auch

bei höheren Preisspannen bis 100 % für ihr Preisangebot (deutlich) weniger

als 47,5 Punkte (bzw. 53 Punkte für das Angebot "I")

erreichen und damit auf jeden Fall hinter das insgesamt lediglich 1,5 Punkte

schlechter bewertete Angebot der Beschwerdeführerin zurückfallen (vgl. VGr, 28. März

2012, VB.2012.00074, E. 5.5 in fine). Erst bei einer Preisspanne von über

100.

% würde das Angebot der Beschwerdeführerin hinter demjenigen der

Mitbeteiligten zurückbleiben. Eine Preisspanne dieser Grösse wäre für die

vorliegende Beschaffung nicht mehr realistisch.

6.5

Demnach ist der angefochtene Zuschlag in Gutheissung der

Beschwerde aufzuheben. Da das Angebot "H" der Beschwerdeführerin

damit an erster Stelle steht und keine weiteren Abklärungen erforderlich sind,

hat die Vergabe an sie zu erfolgen. Praxisgemäss erteilt das Verwaltungsgericht

den Zuschlag jedoch nicht selber; die Sache ist vielmehr mit einer

entsprechenden Anordnung an die Vorinstanz zurückzuweisen (vgl. VGr, 13. Februar

2002, VB.2001.00035 = BEZ 2002 Nr. 33).

Auf die weiteren Rügen ist bei diesem Ergebnis nicht mehr einzugehen

und erübrigt sich auch der von der Beschwerdegegnerin beantragte Augenschein.

7.

Ausgangsgemäss wird die

Beschwerdegegnerin kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13

Abs. 2 Satz 1 VRG) und ist zur Bezahlung einer Parteientschädigung an

die Beschwerdeführerin zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 VRG); angemessen

sind Fr. 2'500.-.

8.

Da der Wert der zu beschaffenden

Strassenkehrmaschine den im Staatsvertragsbereich massgeblichen Schwellenwert

nicht erreicht (Art. 1 lit. a der Verordnung des WBF über die Anpassung der

Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2014 und 2015

vom 2. Dezember 2013), ist gegen diesen Entscheid nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde

nach Art. 113 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni

2005.

(BGG) zulässig (Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen und der angefochtene

Vergabeentscheid des Gemeinderats Dielsdorf vom 4. Dezember 2013

aufgehoben. Die Sache wird an den Gemeinderat zurückgewiesen, um den Zuschlag

der Beschwerdeführerin zu erteilen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 150.-- Zustellkosten,

Fr. 2'150.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der

Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von Fr. 2'500.- (inkl. MwSt)

zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheids.

5.

Gegen dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde

nach Art. 113 ff. BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an:..