VB.2013.00825

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2013.00825

5. Februar 2014Deutsch14 min

(URT.2014.16020)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Das Migrationsamt des Kantons Zürich verweigerte D,

geboren 1999, mit Verfügung vom 15. Juli 2013 die Bewilligung der Einreise

zum Verbleib bei ihrer Mutter, A.

Erwägungen

II.

A und ihr Ehemann, B, rekurrierten gegen diese Verfügung

am 13. August 2013 an die Sicherheitsdirektion und beantragten, D sei im

Rahmen des Familiennachzugs eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Die

Sicherheitsdirektion wies den Rekurs sowie das Gesuch um Erteilung der

unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsverbeiständung mit Entscheid vom

15.

November 2013 ab.

III.

Mit Eingabe vom 19. Dezember 2013 erhoben A und B

Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragten, den Rekursentscheid der

Sicherheitsdirektion aufzuheben und das Migrationsamt anzuweisen, D eine

Einreisebewilligung und alsdann eine Aufenthaltsbewilligung im Rahmen des

Familiennachzugs zu erteilen. Eventuell sei der Rekursentscheid insoweit

aufzuheben, als damit die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und

Rechtsverbeiständung verweigert worden sei. Zudem sei den Beschwerdeführenden

auch für das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Prozessführung und

Rechtsverbeiständung zu gewähren.

Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 9. Januar

2014.

auf eine Vernehmlassung zur Beschwerde. Das Migrationsamt liess sich nicht

vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.

Gemäss § 41 in Verbindung mit § 19 Abs. 1

lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes des Kantons Zürich vom

24.

Mai 1959 (VRG) ist das Verwaltungsgericht zur Behandlung der

Beschwerde gegen den Rekursentscheid der Sicherheitsdirektion zuständig. Da auch

die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die fristgerecht erhobene

Beschwerde einzutreten.

2.

Zwischen der Schweiz und Peru besteht kein Staatsvertrag im

Sinn von Art. 2 Abs. 1 des Ausländergesetzes vom 16. Dezember

2005.

(AuG), der den Beschwerdeführenden und ihrer (Stief-)Tochter einen

Anspruch auf die Bewilligung des Familiennachzugs einräumen würde (vgl. auch

Entscheid der Vorinstanz, E. 3a).

3.

Die Vorinstanz hat

zutreffend auf die im vorliegenden Fall einschlägigen Rechtsgrundlagen hingewiesen

(Entscheid der Vorinstanz, E. 3). Das Nachzugsgesuch ist nach nationalem

Recht zu beurteilen.

Gemäss Art. 42

Abs. 2 AuG haben ausländische Familienangehörige von Schweizerinnen

und Schweizern Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung,

wenn sie im Besitz einer dauerhaften Aufenthaltsbewillig eines Staats sind, mit

dem ein Freizügigkeitsabkommen abgeschlossen wurde. Als Familienangehörige

gelten dabei namentlich Verwandte in absteigender Linie, die unter

21.

Jahre alt sind oder denen Unterhalt gewährt wird (Art. 42

Abs. 2 lit. a AuG). Die (Stief-)Tochter D, die die Beschwerdeführenden

in die Schweiz nachziehen wollen, wohnt in Peru. Sie verfügt über keine dauernde

Aufenthaltsbewilligung in einem EU/EFTA-Staat. Die Vorinstanz erwog daher zutreffend,

dass vorliegend kein Anspruch gemäss Art. 42 Abs. 2 AuG besteht

(Entscheid der Vorinstanz, E. 3c/aa).

4.

Die Beschwerdeführenden

rügen eine unzulässige Inländerdiskriminierung. Sie würden ohne sachlichen

Grund schlechter behandelt als EU/EFTA-Bürger. Angesichts der Untätigkeit des

Gesetzgebers, müsse diese Diskriminierung von den Gerichten korrigiert werden.

4.1

Gemäss der

sogenannten "Metock-Praxis" des Europäischen Gerichtshofs (EuGH,

25.

Juli 2008 i.S. Metock u. a.,

C-127/08), der sich das Bundesgericht angeschlossen hat, setzt der Nachzug

eines Familienmitglieds mit Drittstaatsangehörigkeit gestützt auf das Freizügigkeitsabkommen

nicht (mehr) voraus, dass sich dieses Familienmitglied zuvor bereits

rechtmässig mit einem nicht nur vorübergehenden Aufenthaltstitel in der Schweiz

oder einem anderen Vertragsstaat aufgehalten hat (BGE 136 II 5 E. 3.7;

Marc Spescha in: derselbe et al., Migrationsrecht, 3. A., Zürich 2012,

Art. 3 Anhang I FZA N. 5a f.). Da auch Stiefkinder zu den

Familienangehörigen im Sinn von Art. 42 Abs. 1 AuG gehören (Entscheid

der Vorinstanz, E. 3c), stellt sich die Frage, ob die Beschwerdeführenden

ungerechtfertigter Weise schlechter gestellt werden, als wenn der

Beschwerdeführer nicht Schweizer sondern Angehöriger eines EU/EFTA-Staats wäre.

4.2

Die

Beschwerdeführenden stützen ihre Rüge auf den Appellentscheid des Bundesgerichts

vom 22. Januar 2010 (BGE 136 II 120) sowie einen unangefochten in

Rechtskraft erwachsenen Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons

St. Gallen vom 6. Juli 2011 (B 2011/74). Sie übersehen dabei,

dass der Gesetzgeber in der Zwischenzeit ausdrücklich und bewusst von einer

Anpassung der gesetzlichen Regelung abgesehen hat (vgl. BGr, 13. Juli

2012,2C_354/2011, E. 2.6; VGr, 21. November 2012, VB.2012.00439,

E. 4.4 [nicht publiziert], je mit Hinweisen auf die Erläuterungen

anlässlich der nationalrätlichen Sitzung vom 28. September 2011,

anlässlich welcher der Nationalrat beschloss, der parlamentarischen Initiative

Andy Tschümperlin [10.427] keine Folge zu geben).

4.3

Das

Bundesgericht hat ferner darauf hingewiesen, dass unter diesen Umständen hinreichende,

nicht diskriminierende Gründe vorlägen, die eine Ungleichbehandlung von

Schweizern im Vergleich zu EU/EFTA-Bürgern rechtfertigen könnten. Eine

unzulässige Diskriminierung im Sinn von Art. 14 EMRK sei daher – in

Abwesenheit entsprechender Entscheide des Europäischen Gerichtshofs für

Menschenrechte – zu verneinen. Es sei daher nicht am Bundesgericht, anstelle

des Gesetzgebers eine Rechtsänderung vorzunehmen (BGr, 13. Juli 2012,

2C_354/2011, E. 2.7.3). Die Beschwerdeführenden zeigen nicht auf, weshalb

von dieser bundesgerichtlichen Auffassung abgewichen werden sollte.

Das vom Beschwerdeführer angeführte Urteil des

Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 6. Juli 2011 kann

nicht zu einem anderen Schluss führen. Erstens ist das erwähnte

bundesgerichtliche Urteil (BGr, 13. Juli 2012,2C_354/2011) jüngeren Datums.

Zweitens konnte das Urteil des Verwaltungsgerichts St. Gallen die vom Bundesgericht

gewürdigten Argumente nicht berücksichtigen, mit denen der Entscheid des

Nationalrats vom 28. September 2011, der parlamentarischen Initiative Andy

Tschümperlin keine Folge zu geben, begründet worden war (vgl. BGr,

13.

Juli 2012,2C_354/2011, E. 2.6).

4.4

Damit bleibt

zu prüfen, ob das Gesuch der Beschwerdeführenden gestützt auf Art. 43

Abs. 1 AuG und Art. 8 Ziff. 1 EMRK zu bewilligen wäre (sogleich,

E. 5).

5.

Wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat, kann sich

die Beschwerdeführerin grundsätzlich auf Art. 8 Ziff. 1 EMRK bzw.

Art. 13 BV berufen (Entscheid der Vorinstanz, E. 4b). Unbestritten

ist ferner, dass D gemäss Art. 43 Abs. 1 AuG grundsätzlich einen Anspruch

auf Erteilung der Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei ihrer Mutter hat, da

die Beschwerdeführenden beabsichtigten, mit ihr zusammenzuwohnen (Entscheid der

Vorinstanz, E. 5a).

Die Vorinstanz gelangte jedoch mit der Beschwerdegegnerin

zur Auffassung, die Beschwerdeführenden hätten die Frist zur Einreichung eines

Nachzugsgesuchs (Art. 47 Abs. 1 AuG) nicht eingehalten.

5.1

Die Beschwerdeführenden bestreiten nicht, dass

die mit Art. 47 Abs. 1 AuG statuierten Nachzugsfristen mit

Art. 8 Ziff. 1 EMRK und Art. 13 Abs. 1 BV vereinbar sind

(Entscheid der Vorinstanz, E. 5b/aa). Ebenso wenig machen die

Beschwerdeführenden geltend, das Gesuch vom 20. Februar 2013 sei

fristgerecht erfolgt. Dasselbe gilt für das Gesuch vom 26. November 2012.

Die Beschwerdeführenden weisen jedoch darauf hin, dass das mit Gesuch vom

8.

Mai 2009 angestossene Verfahren nie formell abgeschlossen worden und

ihnen die Abschreibung im Jahr 2013 nie eröffnet worden sei (gescheiterte

Zustellung).

5.2

Es trifft

zu, dass sich in den Akten keine Anzeige findet, wonach das Gesuch vom

8.

Mai 2009 abgeschrieben wurde. Diesem Umstand kommt jedoch keine

entscheidende Bedeutung zu. Die Beschwerdeführenden machen nicht geltend, das

Schreiben der Beschwerdegegnerin vom 7. August 2009 nicht erhalten zu

haben, mit dem diese ihnen eine Frist zur Einreichung weiterer Unterlagen und

zur Beantwortung von Fragen bis zum 20. September 2009 angesetzt und

angekündigt hatte, das Nachzugsgesuch bei Ausbleiben einer schriftlichen

Antwort als gegenstandslos abzuschreiben. Vielmehr bestätigten die

Beschwerdeführenden in ihrem Schreiben vom 24. Mai 2013, ihr erstes Gesuch

nicht weiterverfolgt zu haben, da D damals gut aufgehoben gewesen sei.

5.3

Auch die

gescheiterte Zustellung der Abschreibung des Gesuchs vom 26. November 2012

vermag das Nachzugsgesuch nicht als fristgerecht erscheinen zu lassen. Wie

erwähnt (E. 5.1) war die einjährige Frist nach Art. 47 Abs. 1

Satz 2 AuG bereits verstrichen, als dieses Gesuch eingereicht wurde. Wie

die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat, hätte ein Gesuch bis am

17.

Juli 2012 gestellt werden müssen (Entscheid der Vorinstanz,

E. 5b/dd).

6.

Die Beschwerdeführenden

machen schliesslich geltend, der Familiennachzug hätte bewilligt werden müssen,

weil wichtige familiäre Gründe dafür bestünden.

6.1

Wichtige

familiäre Gründe im Sinn von Art. 47 Abs. 4 AuG liegen unter anderem

vor, wenn das Kindswohl nur durch einen Nachzug in die Schweiz gewahrt werden

kann (Art. 75 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung,

Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE]; vgl. auch BGr, 12. Juni 2012,

2C_532/2012, E. 2.2.2; VGr, 5. Dezember 2013, VB.2013.00566,

E. 3.2). Nach der Rechtsprechung ist jedoch – entgegen dem Wortlaut dieser

Verordnungsbestimmung – nicht ausschliesslich auf das Kindswohl abzustellen

(BGr, 12. Juni 2012,2C_532/2012, E. 2.2.2 mit Hinweisen, auch zum

Folgenden). Vielmehr ist im Einzelfall eine Gesamtschau unter Berücksichtigung

aller relevanten Elemente vorzunehmen. Dabei ist dem Sinn und Zweck der

Fristenregelung Rechnung zu tragen. Diese will die Integration der Kinder

erleichtern, indem diese durch einen frühzeitigen Nachzug unter anderem auch

eine möglichst umfassende Schulbildung in der Schweiz geniessen sollen. Zudem

geht es darum, Nachzugsgesuchen entgegenzuwirken, die rechtsmissbräuchlich erst

kurz vor Erreichen des erwerbstätigen Alters gestellt werden, wobei die

erleichterte Zulassung zur Erwerbstätigkeit und nicht (mehr) die Bildung einer

echten Familiengemeinschaft im Vordergrund steht (BBl 2002 3754 f.

Ziff. 1.3.7.7). Die Bewilligung des Nachzugs nach Ablauf der Fristen hat

nach dem Willen des Gesetzgebers die Ausnahme zu bleiben und darf nicht die

Regel bilden. Art. 47 Abs. 4 Satz 1 AuG ist aber jeweils so zu

handhaben, dass der Anspruch auf Schutz des Familienlebens nach Art. 8

EMRK bzw. Art. 13 BV nicht verletzt wird.

6.2

Die

Vorinstanz wies zutreffend darauf hin, dass die Änderung der

Betreuungssituation einen nachträglichen Familiennachzug gebieten könne, was in

der Regel nicht der Fall sei, wenn im Heimatland alternative Pflegemöglichkeiten

bestehen, die dem Kindeswohl besser entsprechen, etwa weil dadurch vermieden

werden könne, dass das Kind aus seiner bisherigen Umgebung und dem ihm

vertrauten Beziehungsnetz gerissen werde (Entscheid der Vorinstanz, E. 6b

mit Hinweis auf BGE 133 II 6 E. 3.1).

In Bezug auf den vorliegenden Fall erwog die Vorinstanz, D

habe vertraute Bezugspersonen, von denen sie während rund acht Jahren umsorgt

und betreut worden sei. Es sei nicht ersichtlich, dass sich die

Betreuungsverhältnisse derart geändert hätten, dass ein Nachzug erforderlich

wäre. So sei nicht dargetan, dass die Tante aufgrund ihrer gesundheitlichen

Beeinträchtigungen nicht mehr in der Lage sei, D zu betreuen. Zudem bestehe die

Möglichkeit, dass die Grosseltern ergänzend wieder vermehrt Betreuungsaufgaben

übernähmen. Die Beschwerdeführenden hätten nicht dargelegt, weshalb diese dazu

nicht in der Lage sein sollten.

6.3

Die

Beschwerdeführenden vermögen nicht aufzuzeigen, inwiefern diese Erwägungen zu

beanstanden sein sollen. So bleibt es weiterhin bei einer blossen Behauptung,

dass die Eltern der Beschwerdeführerin ihre Enkelin nicht mehr betreuen können.

Zudem ist es – entgegen der Auffassung der Beschwerdeführenden – keineswegs

notorisch, dass jemand mit einem Herzleiden ein 14½-jähriges Kind nicht angemessen

betreuen kann. Demnach ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass keine

wesentliche Änderung der Betreuungssituation vorliegt. Ein Vorfall wie die von

den Beschwerdeführenden geltend gemachte Vergiftung Ds stellt unter diesen

Umständen kein konkretes Indiz für eine mangelhafte Betreuung dar.

6.4

Die

Vorinstanz hat auch zu Recht auf die zu erwartenden Integrationsschwierigkeiten

im Fall eines Nachzugs hingewiesen (Entscheid der Vorinstanz, E. 6d).

Soweit die Beschwerdeführenden in diesem Zusammenhang erneut eine

Inländerdiskriminierung geltend machen, kann auf die diesbezüglichen Erwägungen

verwiesen werden (vorstehend, E. 4). Soweit die Beschwerdeführenden darauf

hinweisen, die Integrationschancen von D seien aufgrund der Hilfe ihrer Mutter,

ihres Stiefvaters sowie ihrer Halbgeschwister gut, ist festzuhalten, dass diese

Voraussetzungen zwar positiver sind als bei anderen möglichen Konstellationen,

dass sie aber nicht derart aussergewöhnlich sind, dass sie so kurz vor dem ordnungsgemässen

Schulabschluss und dem Beginn einer Berufsausbildung zu einer anderen

Beurteilung führen müssten.

6.5

Es liegen

nach dem Gesagten keine wichtigen Gründe im Sinn von Art. 47 Abs. 4

AuG vor, aufgrund derer ein nachträglicher Nachzug von D bewilligt werden

müsste. Die Beschwerde erweist sich damit auch in diesem Punkt als unbegründet.

7.

Die Beschwerdeführenden

beantragen die Aufhebung des Rekursentscheids, soweit damit die unentgeltliche

Prozessführung und Rechtsverbeiständung abgewiesen worden sei.

7.1

Soweit

sich das Begehren der Beschwerdeführenden gegen die Verweigerung der unentgeltlichen

Prozessführung richtet, ist darauf mangels eines aktuellen Rechtsschutzinteresses

nicht einzutreten. Da die Vorinstanz die Kosten des Rekursverfahrens wegen offensichtlicher

Uneinbringlichkeit sofort abgeschrieben hat (Entscheid der Vorinstanz,

Disp.-Ziff. III und E. 11), würde es den Beschwerdeführenden nicht

zum Vorteil gereichen, wenn ihr Begehren gutgeheissen würde.

7.2

Gemäss

§ 16 Abs. 1 VRG haben Private, denen die nötigen Mittel fehlen und

deren Begehren nicht aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen Anspruch auf

unentgeltliche Rechtspflege. Ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtsvertretung

besteht, wenn die Gesuchsteller zusätzlich nicht in der Lage sind, ihre Rechte

im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG). Mittellos ist, wer

nicht in der Lage ist, die Gerichtskosten aus seinem Einkommen – nach Abzug der

Lebenshaltungskosten – innert angemessener Frist zu bezahlen (Alfred Kölz/Jürg

Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons

Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 16 N. 24). Den Nachweis der

Mittellosigkeit hat grundsätzlich der Gesuchsteller zu erbringen

(Kölz/Bosshart/Röhl, § 16 N. 29). Offensichtlich aussichtslos sind

Begehren, deren Aussichten auf Gutheissung um derart viel kleiner als jene auf

Abweisung erscheinen, dass sie kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (BGE

138.

III 217 E. 2.2.4; Kölz/Bosshart/Röhl, § 16 N. 32).

7.3

Das

Erfordernis der Mittellosigkeit ist vorliegend unbestrittenermassen erfüllt.

Dies ergibt sich bereits aus der sofortigen Abschreibung der Rekurskosten wegen

Uneinbringlichkeit durch die Vorinstanz. Umstritten ist hingegen, ob die

Begehren der Beschwerdeführenden mit der Vorinstanz als aussichtslos zu

bezeichnen sind.

7.4

Die Beschwerdeführenden begründen ihre Rüge

damit, dass die Frage nach der Anwendung von Art. 42 AuG

(Inländerdiskriminierung) vom Verwaltungsgericht des Kantons St. Gallen

rechtskräftig im Sinn der Beschwerdeführenden entschieden worden sei. In die

gleiche Richtung würden die klaren Ausführungen des Bundesgerichts in seinem Appellentscheid

deuten.

7.5

Nach dem erwähnten Appellentscheid des Bundesgerichts

vom 22. Januar 2010 (BGE 136 II 120) deutete zwar einiges darauf hin, dass

dieses in künftigen Fällen die sogenannte Inländerdiskriminierung selber

korrigieren könnte. Die Beschwerdeführenden verkennen aber, dass das

Bundesgericht mit Urteil vom 13. Juli 2012 (2C_354/2011) – also nach dem

von den Beschwerdeführenden zitierten Urteil des Verwaltungsgerichts des

Kantons St. Gallen vom 6. Juli 2011 – klar festgehalten hat, dass es

diesen Weg nicht mehr für gangbar hält, nachdem der parlamentarischen Initiative

Andy Tschümperlin keine Folge gegeben wurde (vgl. vorstehend, E. 4.2).

Es ist daher nicht zu

beanstanden, dass die Vorinstanz den Rekurs der Beschwerdeführenden als offensichtlich

aussichtslos im Sinn von § 16 Abs. 1 VRG bezeichnete. Dementsprechend

wies sie das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtsverbeiständung zu

Recht ab.

8.

Die Beschwerde erweist

sich, soweit auf sie einzutreten ist, als unbegründet und ist abzuweisen. Bei

diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten den Beschwerdeführenden

aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2

Satz 1 VRG). Eine Parteientschädigung steht ihnen von vornherein nicht zu

(§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).

Die Beschwerdeführenden ersuchen auch im

Beschwerdeverfahren um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und

Rechtsverbeiständung. Diese Begehren müssen nach dem Gesagten (vorn E. 7.5)

auch im Beschwerdeverfahren als offensichtlich aussichtslos gelten. Das Gesuch

um unentgeltliche Rechtspflege und unentgeltlichen Rechtsbeistand ist folglich

abzuweisen.

9.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs

ist Folgendes festzuhalten: Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht

wird, ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG)

zu erheben (Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG; vgl. BGr, 18. Juni

2007,2D_3/2007 beziehungsweise 2C_126/2007, E. 2.2). Ansonsten ist nur

die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG

zulässig. Führt eine Partei sowohl ordentliche Beschwerde als auch Verfassungsbeschwerde,

so hat sie beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen

(Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss beschliesst die

Kammer:

Das

Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und unentgeltlichen Rechtsbeistand wird abgewiesen;

und erkennt:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen soweit darauf eingetreten wird.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden den Beschwerdeführenden unter solidarischer Haftung für

den Gesamtbetrag je zur Hälfte auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann, soweit ein Bewilligungsanspruch geltend gemacht wird,

Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Soweit diese nicht zulässig ist,

kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an…