Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2013.00829

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

3.

Abteilung

VB.2013.00829

Urteil

der 3. Kammer

vom 12. Juni 2014

Mitwirkend: Abteilungspräsident Rudolf Bodmer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Bea

Rot­ach, Verwaltungsrichter Matthias Hauser, Gerichtsschreiber Kaspar Plüss.

In Sachen

A AG, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Kantonszahnärztlicher Dienst,

Beschwerdegegner,

betreffend Bewilligung

zum Betrieb einer ambulanten zahnärztlichen Institution,

hat sich ergeben:

I.

A.

Am 1. Oktober 2010 stellte die A AG ein

Gesuch um Institutionsbewilligung für eine ambulante zahnärztliche Praxis in

der Stadt Zürich im Sinn von § 35 Abs. 2 lit. e des

Gesundheitsgesetzes vom 2. April 2007 (GesG) und § 17 Abs. 1 lit. a

der kantonalen Verordnung über die universitären Medizinalberufe vom 28. Mai

2008 (MedBV). Der Kantonszahnärztliche Dienst (KZD) verweigerte die Bewilligung

mit Verfügung vom 10. Januar 2011, da § 17 Abs. 1 lit. a

MedBV ambulante ärztliche Institutionen nur im Sinn von interdisziplinären

Versorgungsnetzwerken zulasse, das Netzwerk der Gesuchstellerin hauptsächlich

aus Zahnärztinnen und Zahnärzten bestehe und daher keine medizinische

Grundversorgung für Patientinnen und Patienten sicherstelle.

Nachdem die A AG hiergegen mit Rekurs

an die Gesundheitsdirektion gelangt war, entschied das Verwaltungsgericht in

einem davon unabhängigen Verfahren betreffend eine Institutionsbewilligung für

urologische Dienstleistungen am 22. September 2011, dass es für die in § 17

Abs. 1 lit. a MedBV vorgesehene Beschränkung auf interdisziplinäre Versorgungsnetzwerke

keine gesetzliche Grundlage gebe (VB.2011.00413). Gestützt darauf zeigte sich

der KZD mit Schreiben vom 16. Februar 2012 bereit, die angefochtene Verfügung

zu überprüfen, verlangte aber ein (neues) Gesuch um Betriebsbewilligung für

eine ambulante zahnärztliche Institution.

B.

Ein solches Gesuch stellte die A AG am 28. März

2012 und beantragte darin, die Betriebsbewilligung sei rückwirkend auf zwei

Monate nach Einreichen des ursprünglichen Gesuchs vom 1. Oktober 2010 zu

erteilen. Mit Verfügung vom 4. Mai 2012 gewährte der KDZ die verlangte

Bewilligung unter verschiedenen Auflagen, aber erst für die Zeit ab 4. Mai

2012 und befristet bis 3. Mai 2022.

II.

A.

Gegen die Verfügung vom 10. Januar 2011 hatte die

A AG zuvor schon am 10. Februar 2011 Rekurs an die

Gesundheitsdirektion erhoben und beantragt, die Verfügung sei aufzuheben und

der KZD anzuweisen, ihr die ersuchte Bewilligung zu erteilen, eventuell sei die

Bewilligung unter Auflagen zu erteilen. Das Rekursverfahren wurde vorerst wegen

zwei parallel aus dem Bereich der Humanmedizin laufenden Rekursverfahren vor

Regierungsrat und später infolge des oben genannten Entscheids des

Verwaltungsgerichts und des daraufhin eingeleiteten neuen Bewilligungsverfahren

sistiert.

B.

Gegen die Verfügung vom 4. Mai 2012 gelangte die A AG

am 7. Juni 2012 wiederum an die Gesundheitsdirektion. Dabei focht sie

einerseits die Auflage, wonach die Anstellung von Zahnärztinnen und Zahnärzten

auf dem Weg der Assistenzbewilligung zu erfolgen habe, an, zog diesen

Rekursantrag jedoch am 28. Oktober 2013 wieder zurück. Andererseits wandte

sie sich auch gegen den Anfangstermin der Bewilligung und verlangte, der KZD

sei anzuweisen, die Bewilligung ab dem 1. Dezember 2010 zu erteilen.

C.

Die Gesundheitsdirektion entschied über beide Rekurse

am 18. November 2013. Sie vereinigte die Verfahren (Disp.-Ziff. I),

schrieb das erste Rekursverfahren wegen Gegenstandslosigkeit (Disp.-Ziff. IIa),

das zweite teilweise als durch Rückzug erledigt ab (Disp.-Ziff. IIb

Satz 1) und wies den zweiten Rekurs im Übrigen ab (Disp.-Ziff. IIb

Satz 2). Sie sprach der A AG für das erste Rekursverfahren zulasten

des KZD eine Parteientschädigung von pauschal Fr. 1'400.- (inkl. MWSt) zu

(Disp.-Ziff. IIIa) und verweigerte eine Parteientschädigung für das zweite

Rekursverfahren (Disp.-Ziff. IIIb). Die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 1'500.-

wurden der A AG auferlegt, im darüber hinausgehenden Betrag auf die

Staatskasse genommen (Disp.-Ziff. IV).

III.

Die A AG erhob gegen diesen

Rekursentscheid am 23. Dezember 2013 Beschwerde beim Verwaltungsgericht

mit dem Antrag, in Aufhebung von Disp.-Ziff. IIb Satz 2 sei der KZD

anzuweisen, ihr die Institutionsbewilligung ab dem 1. Dezember 2010 zu

erteilen. Sodann sei Disp-Ziff. IIIb aufzuheben und für das

Rekursverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 7'804.15 zuzüglich 3 %

Kleinspesenpauschale und 8 % Mehrwertsteuer auszurichten, alles unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdegegners. Die

Gesundheitsdirektion und der KZD beantragten am 13. und 24. Januar 2014,

die Beschwerde sei abzuweisen, verzichteten aber auf eine weitergehende

Beantwortung der Beschwerde.

Die Kammer erwägt:

1.

Im Streit liegt die

Betriebsbewilligung für eine ambulante ärztliche Institution gemäss § 35 Abs. 2

lit. e GesG. Das Verwaltungsgericht ist für die Behandlung der gegen den

Rekursentscheid der Gesundheitsdirektion gerichteten Beschwerde gemäss § 41

Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zuständig.

2.

Die materielle Bewilligungsfähigkeit der von der

Beschwerdeführerin betriebenen ambulanten zahnärztlichen Institution ist

vorliegend nicht (mehr) streitig, sondern einzig die Frage, ab wann die

Bewilligung bei richtiger Auslegung und Anwendung des kantonalen

Gesundheitsrechts hätte erteilt werden müssen. Dies soll insofern finanzielle

Auswirkungen auf die Beschwerdeführerin haben, als sie für ihre zahnärztlichen

Heilbehandlungen bis zur Wirksamkeit der Betriebsbewilligung der Mehrwertsteuer

unterstehe, danach aber davon befreit sei (Art. 21 Abs. 2 Ziff. 3

MWStG und Art. 35 MWStV).

3.

3.1 Das Bundesgesetz vom 23. Juni 2006 über die universitären

Medizinalberufe (Medizinalberufegesetz, MedBG, SR 811.11) regelt die Ausbildung

der universitären Medizinalberufe und die Voraussetzungen der selbständigen

Ausübung dieser Berufe. Das Gesetz auferlegt den selbständig tätigen

Medizinalpersonen sodann verschiedene Berufspflichten (Art. 40 MedBG) und

unterstellt sie der kantonalen Aufsicht (Art. 41 MedBG).

Das

kantonale Gesundheitsgesetz enthält im 2. Teil

ebenfalls Bestimmungen über die Berufe im Gesundheitswesen. Es

umschreibt in den §§ 3 ff. GesG die

bewilligungspflichtigen Tätigkeiten und bezeichnet die Anforderungen für die

Erteilung bzw. den Entzug der (persönlichen) Berufsausübungsbewilligung. Die §§ 10 ff.

GesG befassen sich mit der Arbeit der selbständig und unselbständig tätigen

Fachleute und definieren die damit einhergehenden Pflichten. Gemäss § 10 Abs. 1

GesG arbeiten selbständig Tätige fachlich eigenverantwortlich, in eigenem Namen

und auf eigene Rechnung. Bestimmte Medizinalberufe können

auch im Namen und auf Rechnung eines Dritten fachlich eigenverantwortlich ausgeübt werden (§ 10

Abs. 2 GesG). Hierzu zählen zwar die Leiterinnen

und Leiter einer Institution des Gesundheitswesens gemäss den §§ 35 und 36

GesG, nicht aber die Ärztinnen und Ärzte. Der 3. Teil des kantonalen

Gesundheitsgesetzes befasst sich unter dem Titel "Spitäler, Pflegeheime und andere Institutionen des Gesundheitswesen" im Wesentlichen mit den (institutionellen) Betriebsbewilligungen,

den Pflichten der Institutionen und deren Aufsicht. § 35 GesG zählt hier

im Wesentlichen auf, für welche Betriebsarten eine Betriebsbewilligung

erforderlich ist, gemäss § 35 Abs. 2 lit. e GesG unter anderem für ambulante ärztliche Institutionen. Der

Regierungsrat kann Bestimmungen über die Höchstzahl

von Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern erlassen, die von ambulanten ärztlichen

Institutionen beschäftigt werden dürfen (§ 35 Abs. 3

GesG). § 36 Abs. 1 GesG nennt die

Voraussetzungen, unter denen die Betriebsbewilligung erteilt wird betreffend

Einrichtung (lit. a), Fachpersonal (lit. b) und Leitung (lit. c

und d). Im Übrigen sollen auch für Betriebsbewilligungen die Vorschriften über

die Bewilligungserteilung und den Bewilligungsentzug der Berufe im

Gesundheitswesen sinngemäss gelten (§ 36 Abs. 2 GesG).

Gemäss § 17 Abs. 1 MedBV werden

Betriebsbewilligungen gemäss § 35 Abs. 2 lit. e GesG erteilt,

wenn in der Institution Ärztinnen und Ärzte in einem Netzwerk mit Angehörigen

weiterer Medizinalberufe Patientinnen und Patienten im Rahmen besonderer

Vereinbarungen mit einer oder mehreren Krankenversicherungen interdisziplinär

ambulant behandeln (interdisziplinäre Versorgungsnetzwerke; lit. a) oder

wenn die Institutionen medizinische Dienstleistungen ausschliesslich für andere

Leistungserbringer im diagnostischen oder Behandlungsbereich anbieten, namentlich

im Bereich der Anästhesie, der diagnostischen Radiologie oder der Pathologie (lit. b).

3.2 Nach dem Entscheid des Verwaltungsgerichts vom 22. September 2011

sind die Bewilligungsvoraussetzungen für ambulante ärztliche Institutionen im

Sinn von Art. 35 Abs. 2 lit. e GesG abschliessend in Art. 35

Abs. 3 und Art. 36 GesG aufgezählt. Aufgrund der Entstehungsgeschichte

des Gesetzes gebe es keinen triftigen Grund für die Annahme, der Gesetzgeber

habe darüber hinausgehende Einschränkungen etwa durch Beschränkung auf zwei

Grundarten solcher Ärztezentren im Sinn von § 17 Abs. 1 MedBV

legiferieren wollen. § 35 Abs. 2 lit. e GesG lasse generell den

Zusammenschluss von Ärztinnen und Ärzten zu einer gewinnorientierten

juristischen Person als Betreiberin der ambulanten ärztlichen Institution zu

und gerate damit in einen gewissen Widerspruch zu § 10 GesG, welcher den

Ärzten ein selbständiges Arbeiten in fremdem Namen und auf fremde Rechnung

verunmögliche. Das Zusammenspiel der beiden Bestimmungen lasse aber durchaus

genügend Raum für eine in sich kohärente Gesetzesauslegung: Die gemäss § 35

Abs. 2 lit. e GesG zuzulassenden ambulanten ärztlichen Institutionen

würden über die Regelung von § 10 GesG letztlich indirekt nur dazu gezwungen,

ihre nicht als Leiterinnen und Leiter eingesetzten Ärztinnen und Ärzte als

unselbständig Erwerbende und damit als nicht eigenverantwortlich handelnde Fachpersonen

im Sinn von § 11 GesG für sich tätig werden zu lassen. Da sich § 10

GesG bei der Auslegung der §§ 35 und 36 GesG als

nicht weiter relevant erweise, könne offenbleiben, ob § 10 GesG dem für

die selbständige Ausübung des Arztberufs massgebenden MedBG widerspreche (E.

4.4 bis 4.6).

3.3 Das

Verfahren um Erteilung einer Betriebsbewilligung gemäss § 35 Abs. 2 lit. e

GesG wird im kantonalen Recht nicht näher geregelt. Der Sache nach handelt es

sich bei der Betriebsbewilligung um eine Polizeibewilligung, auf deren

Erteilung bei Vorliegen der gesetzlich festgelegten Voraussetzungen ein

Rechtsanspruch entsteht. Diese ist jedoch keine blosse Feststellungsverfügung,

sondern ein mit rechtsgestaltender Wirkung versehenes Zulassungsinstrument,

welches den Gesuchsteller erst ermächtigt, die unter Bewilligungsvorbehalt

gestellte Tätigkeit auszuüben (vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller/­ Felix

Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. A., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 2523

mit Hinweisen; Tomas Poledna, Staatliche Bewilligungen und Konzessionen, Bern

1994, Ziff. 89 ff.). Dementsprechend macht sich nach § 61 Abs. 1

lit. h GesG auch strafbar, wer eine Institution gemäss § 35 GesG

betreibt, ohne über eine Betriebsbewilligung zu verfügen.

4.

Im angefochtenen Rekursentscheid erwog die

Gesundheitsdirektion im Wesentlichen, die Bewilligungspflicht für den Betrieb

einer ärztlichen Institution stelle die Prüfung der persönlichen, fachlichen

und betrieblichen Voraussetzungen aus gesundheitspolizeilichen Gründen sicher

und schliesse nach ihrem Sinn und Zweck eine rückwirkende Bewilligung aus. Eine

Rückwirkung würde der Rechtssicherheit und Rechtsgleichheit zuwiderlaufen und

stünde in klarem Widerspruch zur Strafbestimmung von § 61 Abs. 1 lit. h

GesG. Eine Wirkung ex tunc würde nur der administrativen Abwicklung der

Institution unter anderen Vorzeichen dienen und nicht dem Schutzzweck einer

Polizeierlaubnis entsprechen, während die Wirkung ex nunc der Praxis des KZD

sowie des Kantonsärztlichen Dienstes (KAD) entspreche. Die Gesundheitsdirektion

erkannte sodann weder im konkreten Ablauf des vorangegangenen

Bewilligungsverfahrens noch in den Grundsätzen zu Praxisänderungen oder dem

Grundsatz von Treu und Glauben Ansätze für eine andere Beurteilung.

5.

Das Gesundheitsgesetz selber verleiht der Beschwerdeführerin

keinen Rechtsanspruch auf die Erteilung einer rückwirkenden Institutionsbewilligung.

Diese Rechtslage entspricht dem Wesen der Polizeierlaubnis, die ihre Wirksamkeit

naturgemäss erst für die Zukunft und nicht für die Vergangenheit entfalten kann,

und lässt sich auch klar aus der Strafbestimmung von § 61 Abs. 1 lit. h

GesG ableiten.

5.1 Die Beschwerdeführerin stützt ihren Rechtsanspruch denn auch

nicht auf eine bestimmte Gesetzesvorschrift, sondern macht im

Wesentlichen geltend, es bestünde kein öffentliches

Interesse für das Ablehnen einer Rückwirkung, da die Voraussetzungen von § 36 GesG bereits beim ersten Gesuch vorhanden, weitere Vollzugsvorschriften

dazu nicht nötig gewesen seien und der KZD dank

einer akzessorischen Prüfungsbefugnis die Rechtswidrigkeit

von § 17 Abs. 1 MeBV schon damals hätte feststellen können.

Diese Argumentation geht an der Sache vorbei. Die

gesetzliche Regelung über die Institutionsbewilligung gemäss § 36 GesG

dient einem unbestreitbaren öffentlichen Interesse an einer hochstehenden und

sicheren Gesundheitsversorgung der Bevölkerung. Daraus ergibt sich auch das

öffentliche Interesse daran, dass die zuständige Behörde das Vorhandensein der

gesetzlichen Bewilligungsvoraussetzungen vor Aufnahme des Betriebs einer ärztlichen

Institution prüft und der Betrieb erst nach dieser vollzogenen Prüfung und

Bewilligungserteilung aufgenommen wird. Bei dieser Ausgangslage kann auch ein

von Anbeginn weg rechtswidriger erstinstanzlicher Entscheid über die Bewilligungsverweigerung

den Gesuchsteller nicht dazu berechtigen, den unter Bewilligungsvorbehalt

stehenden Betrieb bereits aufzunehmen. Die erst im Anfechtungsverfahren

festgestellte materielle Bewilligungsfähigkeit eines rechtswidrig aufgenommenen

Betriebs mag sich alsdann in einem nachfolgenden Strafverfahren strafmindernd

auswirken, sie kann aber keine bereits rechtswidrig aufgenommene Tätigkeit im

Nachhinein legitimieren. Es spielt daher von vornherein gar keine Rolle, ob § 36

GesG für den Vollzug weiterer Vollzugsvorschriften bedarf, oder ob die erstinstanzliche

Behörde die Gesetzwidrigkeit von § 17 Abs. 1 MedBV bereits selber

hätte feststellen können und dürfen.

Im vorliegenden Fall wird der Beschwerdeführerin nicht

vorgeworfen, sie habe ihre Institution bereits vor der Bewilligungserteilung

betrieben. Sie sah sich aber durch das Fehlen einer Bewilligung dazu

veranlasst, vorerst eine Organisationsform zu wählen, die mit der gesetzlichen

Regelung nicht kollidierte. Ebenso hätte sie aber auch mit dem Einstieg in den

Zürcher Zahnmedizinmarkt bis zur Bewilligungserteilung ganz zuwarten können.

Wenn sie sich nun für eine Organisationsform entschied, die einen früheren

Markteinstieg ermöglichte, jedoch mit steuerrechtlichen Nachteilen für sie

verbunden war, so kann sie daraus keinen im Gesetz nicht vorgesehenen Anspruch

auf rückwirkende Bewilligung ableiten.

5.2 Die Beschwerdeführerin

räumt ein, dass eine Polizeierlaubnis zwar typischerweise pro futuro

erteilt werde, verweist aber auf bestimmte Rechtsgebiete und Konstellationen,

wo Bewilligungen rückwirkend erteilt würden. Diese Vergleiche legen keine

andere von der Konzeption des Gesundheitsgesetzes abweichende Lösung nahe:

Die nachträgliche baurechtliche Bewilligung wird entgegen

der Auffassung der Beschwerdeführerin keineswegs für die Vergangenheit erteilt.

Sie schützt den Bauherrn zwar vor der Pflicht zum Abbruch der unrechtmässig

erstellten Baute, sie legitimiert jedoch nicht das Bauen ohne Baubewilligung

und kann daher auch nicht vor einer Bestrafung wegen Gesetzesverletzung gemäss § 340

in Verbindung mit § 326 Planungs- und Baugesetz vom 7. September 1975

(PBG) schützen.

In einzelnen Gesetzen ist sodann die Rückwirkung von

Bewilligungen ausdrücklich vorgesehen, so etwa in Art. 119 Abs. 4 der

Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO) betreffend

Erteilung der unentgeltlichen Rechtspflege. Auch dass die kartellrechtliche

Zulassung eines bereits vollzogenen Unternehmenszusammenschlusses die damit

verbundenen Verpflichtungs­geschäfte nachträglich gültig werden lässt, ergibt

sich bereits aus Art. 34 des Bundesgesetzes über Kartelle und andere

Wettbewerbsbeschränkungen vom 6. Oktober 1995 (Kartellgesetz, KG). Die

nachträgliche Anpassung einer Taxibetriebsbewilligung ist im entsprechenden

Erlass vorgesehen (vgl. Art. 10 Abs. 4 Taxivorschriften der Stadt

Zürich vom 20. September 2000; VGr, 1. Dezember 2003, VB.2003.00377

E.3.2 und 3.3). Das Gesundheitsgesetz sieht eine rückwirkende Bewilligung wie

erwähnt nicht vor, weshalb sich aus den soeben erwähnten Beispielen gerade kein

Rechtsanspruch auf eine rückwirkende Erteilung der Institutionsbewilligung ableiten

lässt.

Schliesslich lässt sich auch daraus, dass das Gesetz

gewisse Rechtsprivilegien oder Rechtspflichten an einzelne rückwirkend bzw.

verspätet erfolgte oder versäumte Meldungen Privater knüpft, wie dies

etwa bei polizeilichen Anmeldungen oder bei versäumter

Mehrwertsteuerpflichtmeldung der Fall ist, für eine rückwirkende Bewilligungserteilung

im vorliegenden Fall nichts ableiten.

5.3 Entgegen

der Auffassung der Beschwerdeführerin kann sich ein Anspruch auf Rückwirkung

der Bewilligung auch nicht auf das Recht auf wirksame Beschwerde gemäss Art. 13

EMRK und die Garantien von Art. 29 und 29a BV stützen.

Die erstinstanzliche

Verweigerung des Bewilligungsgesuchs vom 1. Oktober 2010 erfolgte hier am

10. Januar 2011. Im darauffolgenden Rekursverfahren kam es alsdann zwar zu

Verzögerungen wegen des präjudiziellen Charakters paralleler

Bewilligungsverfahren. Immerhin erreichte die Beschwerdeführerin die

Bewilligungserteilung aber per 4. Mai 2012 und fuhr damit in zeitlicher

Hinsicht weit besser als etwa jene ärztliche Institution, die sich das

Grundsatzurteil gemäss VB.2011.00413 erstreiten musste und deren Bewilligungsverweigerung

erst nach mehr als 2 1/2 Jahren seit der Gesuchseinreichung aufgehoben wurde.

Das Rekursverfahren der Beschwerdeführerin wurde fair und innert angemessener

Frist durchgeführt; es war im Endeffekt auch tatsächlich wirksam.

Besteht kein Anspruch auf Rückwirkung der Bewilligung, so

kommt es schliesslich auch nicht darauf an, ob Rechtssicherheit oder Rechtsgleichheit

einer Rückwirkung der Bewilligung tatsächlich entgegenstehen, was der Beschwerdegegner

bejaht und die Beschwerdeführerin bestreitet. Jedenfalls leitet die

Beschwerdeführerin aus den beiden Grundsätzen zu Recht keinen eigenen

Rechtsanspruch ab. Ebenso wenig begründet sie ihren Anspruch auf Rückwirkung

der Bewilligung mit dem Vertrauensschutz.

5.4 Demgemäss

hat der KZD die Bewilligung zum Betrieb der ärztlichen Institution zu Recht

erst ab dem Bewilligungsdatum und nicht rückwirkend erteilt.

6.

6.1 Die

Beschwerdeführerin verlangt, dass Disp.-Ziff. IIIb des Rekursentscheids

aufzuheben und ihr für das Rekursverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 7'804.15

zuzüglich 3 % Kleinspesenpauschale und 8 % MWSt auszurichten seien.

Dieser Antrag ist auslegungsbedürftig:

Disp.-Ziff. IIIa des Rekursenscheids sprach der

Beschwerdeführerin für das erste infolge Gegenstandslosigkeit abgeschriebene

Rekursverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'400.- inkl. MWSt zu.

Die von ihr ausdrücklich angefochtene Disp.-Ziff. IIIb des Rekursentscheids

betraf die Parteientschädigung für das zweite Rekursverfahren. Der im Beschwerdeantrag

bezifferte Betrag jedoch entspricht ihrer Kostennote im Zusammenhang mit ihren

Aufwendungen betreffend das erste Bewilligungsgesuch, denn mit Ausnahme des

Gesuchs um Parteientschädigung vom 22. Mai 2012 wurden die ausgewiesenen

Tätigkeiten alle vor Erlass der zweiten Verfügung vom 28. März 2012

getätigt. Auch gemäss der Begründung in der Beschwerdeschrift geht es der

Beschwerdeführerin darum, ihre Bemühungen zur Frage der Rechtmässigkeit der

MedBV und des Zugangs der Zahnärzte zu einer ambulanten Institution abzudecken.

Unter diesen Umständen ist anzunehmen, die Beschwerdeführerin wolle sowohl

Disp.-Ziff. IIIa als auch Disp.-Ziff. IIIb des Rekursentscheids

anfechten und verlange für beide Rekursverfahren insgesamt eine Parteientschädigung

Fr. 7'804.15 zuzüglich 3 % Kleinspesenpauschale und 8 % MWSt

statt einer solchen von Fr. 1'400.- inkl. MWSt.

6.2 Nach § 17

Abs. 1 VRG werden im Verfahren vor Verwaltungsbehörden keine Parteientschädigungen

zugesprochen. Im Rekursverfahren kann indessen die unterliegende Partei oder

Amtsstelle zu einer angemessenen Entschädigung für die Umtriebe des Gegners

verpflichtet werden, namentlich wenn die rechtsgenügende Darlegung komplizierter

Sachverhalte und schwieriger Rechtsfragen besonderen Aufwand erforderte oder

den Beizug eines Rechtsbeistands rechtfertigte (§ 17 Abs. 2 lit. a

VRG).

Im ersten Rekursverfahren konnte der Beschwerdegegner als

materiell unterliegend gelten, denn er hatte die Gegenstandslosigkeit des

Verfahrens verursacht, indem er mit der neuerlichen Institutionsbewilligung die

zu Unrecht erfolgte ursprüngliche Bewilligungsverweigerung korrigiert hatte.

Die Streitsache rechtfertigte wegen der sich stellenden schwierigen Rechtsfragen

auch den Beizug eines Rechtsbeistandes durch die Beschwerdeführerin. Die Vorinstanz

hat daher den Beschwerdegegner grundsätzlich zu Recht zu einer Parteientschädigung

an die Beschwerdeführerin verpflichtet.

Im zweiten Rekursverfahren hingegen ist die

Beschwerdeführerin mit ihren Anträgen unterlegen, dies sowohl bezüglich ihres

Teilrückzuges als auch bezüglich der zu Recht verweigerten Rückwirkung der

Institutionsbewilligung. Eine Parteientschädigung stand ihr daher für dieses

zweite Rekursverfahren von vornherein nicht zu.

6.3

6.3.1

Nach § 17 Abs. 2 lit. a VRG besteht ein Anspruch auf

angemessene Entschädigung. Ausgangspunkt der Bemessung sind die objektiv

notwendigen Kosten, die der entschädigungsberechtigten Partei im Prozess

entstanden sind (Kaspar Plüss in Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar

VRG], § 17 N. 64). Die angemessene Parteientschädigung fällt gemäss

der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts jedoch regelmässig tiefer aus als

die notwendigen Kosten, weil es der entschädigungsberechtigten Partei zuzumuten

ist, einen Teil ihrer Kosten selber zu tragen. In der Praxis liegt die Parteientschädigung

selten über der Hälfte der tatsächlichen Honorarkosten eines notwendigerweise

beigezogenen Rechtsvertreters und wird teilweise auf einen Drittel, einen

Viertel, einen Fünftel oder einen Siebtel derselben festgesetzt (VGr, 11. Juni

2014, VB.2014.00044, E. 3.1 Absatz 3). Eine volle Parteientschädigung wird

nur ausnahmsweise und namentlich dann gewährt, wenn ein Verfahren für die

betroffene Person in persönlicher oder beruflicher Hinsicht von grosser

Bedeutung ist (Plüss, § 17 N. 82).

6.3.2

Im vorliegenden Fall qualifizierte die Vorinstanz den von der

Beschwerdeführerin betriebenen Aufwand, soweit er vor Erlass der Verfügung

anfiel, als nicht entschädigungsberechtigt, hielt ihn im Übrigen für zu hoch

und erachtete eine Entschädigung von pauschal Fr. 1'400.- (einschliesslich

MWSt) als angemessen. Die Beschwerdeführerin macht dagegen geltend, der gesamte

Aufwand von 17,55 Stunden könne angesichts der Komplexität der Fragen und des

Umfangs der Rekursschrift und weiterer Eingaben keinesfalls als deutlich

übersetzt taxiert werden; insbesondere sei nicht nachvollziehbar, inwiefern

5,5 Stunden für die Erstellung einer Rekursschrift als zu hoch erscheinen

sollten.

6.3.3

Gestützt auf § 17 Abs. 1 VRG schloss die Vorinstanz zu Recht den

vor Erlass der erstinstanzlichen Verfügung und damit den im

Verwaltungsverfahren getätigten Aufwand von insgesamt 2,05 Stunden von der

Entschädigungspflicht aus. Ebenso wenig kann der erst nach Erlass der zweiten

Verfügung vom 4. Mai 2012, d. h. nach Bewilligungserteilung erfolgte Aufwand von 4 Stunden

für ein Gesuch um Parteientschädigung vom 22. Mai 2012 als objektiv

notwendiger Rechtsverfolgungsaufwand betrachtet werden. Der Antrag auf

Parteientschädigung war schon mit der Rekursschrift zu begründen gewesen, sodass

es nach Ausfällen des Bewilligungsentscheids höchstens noch einer

aktualisierten Honorarnote bedurfte, dies eine nicht honorarberechtigte

Leistung.

Entgegen der Auffassung der Rekursinstanz kann jedoch der

für die Ausarbeitung der Rekursschrift mit 5,5 Stunden veranschlagte Aufwand

nicht als zu hoch bezeichnet werden, dies unabhängig davon, dass der

Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin bereits als Rechtsvertreter im Verfahren

VB.2011.00413 aufgetreten war. Die Rekursinstanz erachtete weiter einen Aufwand

von 2,45 Stunden vom 13. Juli 2011 für einen "Brief an Regierungsrat

wegen Sistierung Verfahren; Stellungnahme" als nicht

entschädigungsberechtigt, da dieser Aufwand nicht zum Verfahren gehört habe und

– soweit damit die Eingabe vom 20. Juli 2011 an die Gesundheitsdirektion

gemeint sei – übersetzt sei. Obwohl sich die Beschwerdeführerin dazu nicht

weiter äussert, darf zu ihren Gunsten angenommen werden, dieser Aufwand

betreffe tatsächlich die an die Gesundheitsdirektion gerichtete Stellungnahme

der Beschwerdeführerin zur Sistierung vom 20. Juli 2011. Der zeitliche Aufwand

für die zwei Seiten umfassende Eingabe erscheint insbesondere angesichts der

weiteren drei Positionen zur gleichen Eingabe von insgesamt 1 Stunde insgesamt

zu hoch, und durfte um 2 Stunden gekürzt werden. Ausgehend von den beachtlichen

Honoraransätzen der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin würden sich die

Honorarkosten ohne Bar­auslagen damit auf Fr. 4'200.- reduzieren (RA B:

5 Stunden zu Fr. 450.- und 2,5 Stunden zu Fr. 500.-; RA C:

2 Stunden zu Fr. 350.-), was zuzüglich Kleinspesenpauschale von 3%

einen Aufwand von Fr. 4'326.- und somit einen Gesamtaufwand von Fr. 4'672.-

(inkl. Fr. 346.10 Mehrwertsteuer) ergibt.

6.4 Die Parteientschädigung von Fr. 1'400.-, die der Beschwerdeführerin im Rekursverfahren zugesprochen

wurde, entspricht somit rund 30 % ihres ausgewiesenen notwendigen Aufwands von Fr. 4'672.-. Es stellt sich die Frage, ob eine solche Parteientschädigung

noch als "angemessen" im Sinn von § 17 Abs. 2 VRG

bezeichnet werden kann. Die nach der bisherigen Praxis des

Verwaltungsgerichts geltenden Voraussetzungen, um

ausnahmsweise eine volle Parteientschädigung zu gewähren (vgl. E. 6.3.1),

sind hier nicht gegeben: Die Zulassung als zahnärztliche Institution im Kanton

Zürich war für die schweizweit tätige Beschwerdeführerin zwar von Bedeutung,

jedoch zeigt ihre Tätigkeit vor der Bewilligung, dass der Einstieg in den

Zürcher Markt auch ohne Institutionsbewilligung möglich war. Zudem verfolgt sie

als juristische Person mit ihrem Betrieb rein wirtschaftliche Interessen und

ist daher durch den Marktausschluss weit weniger persönlich betroffen als etwa

ein privater Berufsangehöriger, der um seine Berufszulassung kämpft.

6.5 Es liesse sich indessen fragen, ob eine

anwaltlich vertretene obsiegende private Parteien

aufgrund der Rechtsweggarantie (Art. 29a BV) in der Regel einen Anspruch darauf hat,

dass ihr im Rahmen der Parteientschädigung der gesamte ausgewiesene notwendige Aufwand ersetzt wird.

6.5.1

Die Rechtsweggarantie gewährt einen Anspruch auf Rechtsschutzgewährung bzw.

auf wirksamen Rechtsschutz. Der Gesetzgeber darf den Zugang zum Gericht nicht

in unzumutbarer Weise erschweren (BGE 132 I 134 E. 2.1; Giovanni Biaggini,

BV-Kommentar, Zürich 2007, Art. 29a N. 8; Andreas Kley, St. Galler

Kommentar BV, 2. A., Zürich u. a. 2008, Art. 29a N 8 f.; Andreas Kley-Struller,

Der richterliche Rechtsschutz gegen die öffentliche Verwaltung, Zürich 1995, § 1

N. 16 ff., m. w. H.). Werden privaten

Parteien

im Fall des Unterliegens sehr hohe Parteikosten auferlegt, so

erschwert dies den Zugang zum Rechtsschutz (vgl. Kley, St. Galler

Kommentar BV, Art. 29a N. 8). Dies gilt ganz besonders, wenn sich der

Private einem finanzstarken Gegenspieler gegenüber sieht, also ein grosses

Gefälle bezüglich der finanziellen Mittel besteht.

6.5.2

Der Rechtsschutz wird aber auch dann übermässig erschwert, wenn privaten

Parteien

im Falle des Obsiegens generell eine ungenügende

Parteientschädigung zugesprochen wird (Michael Beusch, Auswirkungen der Rechtsweggarantie

von Art. 29a BV auf den Rechtsschutz im Steuerrecht, ASA 73 S. 709 ff,

S. 734; Martin Bernet, Die Parteientschädigung in der schweizerischen

Verwaltungsrechtspflege, Zürich 1986, S. 78 f.). Wenn beispielsweise ein

privater Beschwerdeführer, der die Reduktion einer Gebühr verlangt, selbst bei

vollständigem Obsiegen einen Teil seiner notwendigen Parteikosten selber tragen

muss, so hat er gar nicht die Möglichkeit, den vollen ihm zustehenden Betrag

auf dem Rechtsweg zu erhalten. Dies ist jedenfalls im Verhältnis zu einer ihm

hoheitlich gegenübertretenden Verwaltung nicht gerechtfertigt. Eine

überwiegende Selbstkostentragung rechtfertigt sich in solchen Fällen umso

weniger, als die private Partei bereits ein Kostenrisiko für den Fall ihres

vollständigen oder teilweisen Unterliegens trägt und zudem das Risiko, dass die

Entscheidinstanz einen Teil ihrer Parteikosten auch im Fall des Obsiegens als

nicht notwendig erachtet.

6.5.3

Sachverhalt

Diese Erwägungen stehen in einem gewissen Spannungsverhältnis zur

bisherigen bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Diese geht davon aus, dass kein

allgemein anerkannter Rechtsgrundsatz besteht, wonach der in einem

Verwaltungsbeschwerdeverfahren obsiegenden, anwaltlich vertretenen Partei eine

Entschädigung zugesprochen werden muss (BGr, 18. September 2013,

2C_507/2013, E. 3.1). Das Bundesgericht hat es bis anhin abgelehnt, unmittelbar

aus der Bundesverfassung einen Anspruch auf Ausrichtung einer Parteientschädigung

an die Partei abzuleiten, welche im Rahmen eines Verwaltungsbeschwerdeverfahrens

die Aufhebung einer Verfügung des Gemeinwesens erwirkt hat (BGr, 14. August

2013,1C_432/2013, E. 3, mit Hinweis auf BGE 117 V 401 E. II/1b). Das Gericht hat Deckungsgrade von bloss 11 % und sogar

von lediglich 4 % als nicht willkürlich bezeichnet (vgl. die Hinweise auf

die Rechtsprechung in VGr, 11. Juni 2014, VB.2014.00044, E. 3.1

Absatz 3). Umgekehrt erachtete das Bundesgericht

in einem neueren Urteil die Zusprechung einer Parteientschädigung von Fr. 1'200.-

als willkürlich tief angesichts des erheblichen Aufwands, der erforderlich war,

um zwei Rechtmittelverfahren mit komplexer und schwieriger Rechtslage zu durchfechten

(BGr, 18. Dezember 2013,8D_2/2013, E. 4.2).

6.5.4

Im vorliegenden Fall kann letztlich offenbleiben, ob es gegen die

Rechtsweggarantie verstösst, dass die der privaten Beschwerdeführerin im

Rekursverfahren zugesprochene Parteientschädigung lediglich rund 30 % des

ausgewiesenen notwendigen Aufwands beträgt. Wie im Folgenden zu zeigen ist,

erweist sich die im Rekursverfahren festgesetzte Parteientschädigung von Fr. 1'400.-

aus anderen Gründen als unzulässig tief.

6.6 Wird in

einem Rekurs- oder Beschwerdeverfahren keine Kostennote eingereicht, so

bestimmt die Entscheidinstanz die Höhe der (angemessenen) Parteientschädigung

nach ihrem pflichtgemässen Ermessen (vgl. VGr, 18. November 2010,

VB.2010.00450, E. 4.1). Als Bemessungskriterien dienen dabei insbesondere

die Bedeutung der Streitsache, die Schwierigkeit des Prozesses, der Zeitaufwand

und die Barauslagen (vgl. für das Beschwerdeverfahren § 8 Abs. 1 der

Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 23. August 2010 [GebV VGr]).

Hätte im vorliegenden Fall der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin im

Rekursverfahren keine Kostennote eingereicht, so hätte die Vorinstanz im Rahmen

ihres pflichtgemässen Ermessens zum Schluss kommen müssen, dass das Verfahren

von relativ grossem Umfang, beachtlicher Komplexität und für die

Beschwerdeführerin von nicht bloss geringfügiger (finanzieller) Bedeutung war;

es wäre zu vermuten gewesen, dass bei objektiver Betrachtung ein

verhältnismässig grosser Zeitaufwand erforderlich war, um die notwendigen Rekurseingaben

der Beschwerdeführerin zu verfassen. Vor diesem Hintergrund hätte die

Vorinstanz die Parteientschädigung auf einen Betrag festsetzen müssen, der dem von

der Beschwerdeführerin ausgewiesenen notwendigen Gesamtaufwand von Fr. 4'672.- etwa entspricht (vgl. E. 6.3.3)

– und zwar auch dann, wenn sie nach der bisherigen Praxis des

Verwaltungsgerichts davon ausgegangen wäre, dass die obsiegende Partei einen

Teil ihrer notwendigen Kosten selber zu tragen hat (vgl. E. 6.3.1). Dass

die Beschwerdeführerin eine Honorarnote eingereicht hat, in der sie einen

erstaunlich tiefen Zeitaufwand geltend macht (vgl. E. 6.3.3 am Ende), darf

ihr unter diesen Umständen nicht zum Nachteil gereichen. Sie darf nicht

schlechter gestellt werden, als wenn sie keine Honorarnote einreicht hätte und die

Parteientschädigung nach pflichtgemässem Ermessen festgesetzt worden wäre.

Demnach hat die Vorinstanz ihr Ermessen überschritten, indem sie die Parteientschädigung

der Beschwerdeführerin auf lediglich Fr. 1'400.- festsetzte.

7.

Zusammenfassend ist die Beschwerde insoweit gutzuheissen,

als der Beschwerdeführerin im Rekursverfahren zulasten des Beschwerdegegners

eine Parteientschädigung von Fr. 4'326.- zuzüglich 8 % MWSt (Fr. 346.10),

total Fr. 4'672.10, zuzusprechen ist. Im Übrigen ist die Beschwerde

abzuweisen.

Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens sind die

Gerichtskosten zu 9/10 der Beschwerdeführerin und zu 1/10 dem Beschwerdegegner

aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 65a Abs. 2

VRG). Eine Parteientschädigung steht der Beschwerdeführerin infolge ihres überwiegenden

Unterliegens nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird insoweit gutgeheissen, als in Abänderung von Disp.-Ziff. IIIa

der Verfügung der Gesundheitsdirektion vom 18. November 2013 der

Beschwerdeführerin zulasten des Beschwerdegegners eine Parteientschädigung von Fr. 4'326.-

zuzüglich 8 % MWSt (Fr. 346.10), total Fr. 4'672.10,

zugesprochen wird. Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

Erwägungen

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 6'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 80.-- Zustellkosten,

Fr. 6'080.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin zu 9/10 und dem Beschwerdegegner

zu 1/10 auferlegt.

4.

Es

wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an …