Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2014.00001

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

1.

Abteilung

VB.2014.00001

Urteil

der 1. Kammer

vom 17. April 2014

Mitwirkend: Abteilungspräsident Lukas

Widmer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja

Schüpbach Schmid, Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Gerichtsschreiber Robert

Lauko.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Aufenthaltsbewilligung,

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit Verfügung vom 28. August 2013 wies das

Migrationsamt des Kantons Zürich das Gesuch von A, Staatsangehöriger von

Kosovo, geboren 1973, um Familiennachzug für seine Kinder C, geboren 1998, und D,

geboren 2000, beide Staatsangehörige von Kosovo und dort wohnhaft, zum Verbleib

beim Vater ab.

Erwägungen

II.

Den von A hiergegen erhobenen Rekurs

wies die Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 29. November 2013 ab.

III.

Mit Beschwerde vom 3. Januar 2014

beantragte A dem Verwaltungsgericht, es sei dem

Familiennachzugsgesuch zu entsprechen. Eventualiter sei die Sache zurückzuweisen,

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Staates.

Am 14. Januar 2014 verzichtete die

Sicherheitsdirektion auf eine Vernehmlassung. Das Migrationsamt liess sich

nicht vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.

Der Beschwerdeführer wirft der Vorinstanz

eine Verletzung seines rechtlichen Gehörs vor, weil sie seine Kinder C und D

nicht persönlich angehört habe.

Gemäss Art. 47 Abs. 4 Satz 2

des Ausländergesetzes vom 16. Dezem­ber 2005

(AuG) werden Kinder über 14 Jahre angehört, sofern dies erforderlich ist.

Diese Bestimmung orientiert sich an Art. 12 des Übereinkommens vom

20.

November 1989 über die Rechte des Kindes (SR 0.107; vgl. hierzu

Martina Caroni in: Martina Caroni/Thomas Gächter/Daniela Thurn­herr

[Hrsg.], Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer

[AuG], Bern 2010, Art. 47 N. 26). Aus beiden Bestimmungen ergibt sich

allerdings kein Anspruch auf eine persönliche bzw. mündliche Anhörung der

Kinder. Es genügt, wenn der Standpunkt des Kindes sonst wie in tauglicher Weise

Eingang in das Verfahren gefunden hat (BGr, 14. September 2011,

2C_192/2011, E. 3.3.2, auch zum Folgenden). Das ist hier aufgrund der

gleichgerichteten Interessenlage des Beschwerdeführers und seiner Kinder der

Fall. Auf die genaue Kenntnis des Standpunkts der Kinder kommt es daher nicht

an. Der Beschwerdeführer bzw. seine Kinder sind in ihrem

Gehörsanspruch nicht verletzt.

2.

Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass die

Nachzugsfristen für den Familiennachzug der beiden Kinder des Beschwerdeführers

verpasst worden seien und wies seinen Rekurs ab. In E. 4b des Rekursentscheids vom 29. November 2013 hielt sie fest,

dass der Beschwerdeführer am 27. August 2001 und damit bereits vor

Inkrafttreten des Ausländergesetzes (1. Januar 2008) in die Schweiz

eingereist sei und das Familienverhältnis zu seinen Kindern ebenfalls schon

vorher bestanden habe, weshalb auf die Übergangsbestimmung von Art. 126

Abs. 3 AuG abzustellen sei. Danach würden die Fristen nach Art. 47

Abs. 1 lit. b AuG mit Inkrafttreten des AuG zu laufen beginnen,

sofern vor diesem Zeitpunkt die Einreise erfolgt oder das Familienverhältnis

entstanden sei. Für beide Kinder, damals rund neun Jahre und dreieinhalb Monate

bzw. sieben Jahre und achteinhalb Monate alt, habe damit ab Inkrafttreten des

Ausländergesetzes eine Nachzugsfrist von fünf Jahren anstelle der einjährigen

Frist gegolten.

Als C am 15. September 2010 zwölf Jahr alt geworden

sei, habe sich die noch ausstehende Frist mit Blick auf Art. 47

Abs. 1 Satz 2 AuG auf ein Jahr, d. h. bis am 15. September 2011 verkürzt (E. 4e/aa

des Rekursentscheids). Im Hinblick auf D, der am 18. April 2012 das

zwölfte Altersjahr erreicht habe, seien von der ursprünglichen fünfjährigen

Frist nach Art. 126 Abs. 3 AuG bereits vier Jahre und dreieinhalb

Monate verstrichen gewesen, weshalb die Frist gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung

(vgl. BGr, 3. Oktober 2011,2C_205/2011, E. 3.5) mit Ablauf des

fünften Jahres, mithin am 31. Dezember 2012 geendet habe (E. 4e/bb

des Rekursentscheids). Die Nachzugsgesuche vom 7. Februar 2013 seien somit

nicht fristgerecht eingereicht worden. Die Erteilung der Niederlassungsbewilligung

an den Beschwerdeführer am 16. November 2011 habe keine Erneuerung der

einjährigen Nachzugsfrist bewirkt (E. 4e/cc des Rekursentscheids).

3.

Der Beschwerdeführer macht geltend, ihm sei nicht

vorzuhalten, dass er vor der Erlangung seiner Niederlassungsbewilligung auf ein

Nachzugsgesuch für seine Kinder verzichtet habe, da er die erforderliche

Zustimmung seiner Ehefrau ohnehin nicht erhalten hätte. Richtigerweise sei

daher auf den Zeitpunkt der Erteilung der Niederlassungsbewilligung abzustellen,

womit die Frist gewahrt sei.

Gemäss Art. 47 Abs. 1 AuG ist der Anspruch auf

Familiennachzug innerhalb von fünf Jahren geltend zu machen, bei Kindern über

zwölf Jahren innerhalb von zwölf Monaten. Art. 73 Abs. 1 der

Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober

2007.

(VZAE) setzt dieselben Fristen

auch für Nachzüge zu bloss auf­ent­halts­be­rechtigten

Ausländerinnen und Ausländern fest (vgl. Marc Spescha

in: derselbe et al., Mi­gra­tionsrecht,

3.

A., Zürich 2012,

Art. 47 AuG N. 1). Diese Frist beginnt bei solchen Aus­län­dern mit der Erteilung der

Aufenthaltsbewilligung oder der Entstehung des Familien­ver­hält­nisses

zu laufen (Art. 73 Abs. 2 VZAE).

Mögliche Gründe, die eine Wahrung der gesetzlichen

Nachzugsfrist verunmöglichen, sind im Hinblick auf Art. 47 Abs. 1 AuG

unbeachtlich; sie können aber bei der Beurteilung der wichtigen familiären

Gründe im Sinn von Art. 47 Abs. 4 AuG eine Rolle spielen (VGr,

5.

Dezember 2013, VB.2013.00566, E. 2.3). Ob

die Ehefrau des Beschwerdeführers zur damaligen Zeit ihre Zustimmung zum

Nachzug der Kinder verweigert hätte, ist für die Frage der Fristeinhaltung somit

nicht relevant. Wie die Vorinstanz in E. 4f des Rekursentscheids

zutreffend festhält, hat der Beschwerdeführer die gesetzlichen Nachzugsfristen

für seine Kinder verpasst.

4.

4.1

Neben der (damals)

fehlenden Zustimmung seiner Ehefrau beruft sich der

Beschwer­deführer auf die Erkrankung seiner Mutter,

welche die Kinder gegenwärtig betreue und diese

Aufgabe nicht mehr wahrnehmen könne. Grosseltern seien mit der Betreuung zweier

Kinder selbst bei guter Gesundheit mit zunehmendem Alter auf Dauer überfordert.

Soweit die Rekursinstanz davon ausgehe, die leibliche Mutter könne diese

Betreuungsaufgaben übernehmen, sei darauf hinzuweisen, dass diese unbekannt

abwesend sei. Der Beweis für diese Abwesenheit sei auch im Rahmen der

Mitwirkungspflicht kaum zu erbringen, weshalb die Feststellung der Vorinstanz

willkürlich sei. Auch wenn der Sorgerechts­nach­weis nicht habe erbracht werden können, sei notariell beglaubigt,

dass die Kinder bislang von der Grossmutter betreut worden seien. Damit sei die

familiäre Bande des Beschwer­deführers zu seinen

Kindern nachgewiesen und werde auch im Rahmen des Möglichen gelebt, sodass der

Schutzbereich von Art. 8 der Europäischen

Menschenrechtskonvention (EMRK) tangiert sei. Bloss mögliche Integrationsschwierig­keiten der Kinder könnten deren Interesse am Verbleib beim Vater

nicht tangieren.

4.2

Wichtige familiäre Gründe für einen nachträglichen Familiennachzug im Sinn von Art. 47 Abs. 4 Satz 1 AuG liegen unter anderem dann vor, wenn das Kindeswohl schwergewichtig nur durch

einen Nachzug in die Schweiz gewahrt werden kann (vgl. Art. 75 VZAE;

BGr, 12. Juni 2012,2C_532/2012, E. 2.2.2 mit

Hinweisen, auch zum Folgenden). Die Botschaft

zum Ausländergesetz führt als Beispiel für wichtige Gründe im

Sinn von Art. 47 Abs. 4 AuG an, dass die weiterhin notwendige Betreuung der Kinder

im Herkunftsland etwa wegen des Todes oder der Krankheit der betreuenden Person

nicht mehr gewährleistet ist (BBl 2002, 3709 ff., 3794).

4.3

Nach der Rechtsprechung ist nicht ausschliesslich

auf das Kindeswohl abzustellen; es bedarf vielmehr einer Gesamtschau unter

Berücksichtigung aller relevanten Elemente im Einzelfall. Dabei kommt es nicht

bloss auf die bisherigen Verhältnisse an; auch nach­träglich

eingetretene oder gar künftige Umstände können wesentlich werden. Damit die persönliche

und familiäre Situation der Kinder und ihre Möglichkeiten der Integration in

der Schweiz umfassend berücksichtigt werden, sind namentlich ihr Alter, ihr

Ausbildungs­niveau und ihre Sprachkenntnisse zu

beachten (BGE 133 II 6 E. 3.1.1). Gerade Jugend­li­che,

die bisher stets im Heimatland gelebt haben, sind nur mit Zurückhaltung aus

ihrer bisherigen Umgebung und dem vertrauten Beziehungsnetz zu reissen (BGE

137.

I 284 E. 2.2 f; BGr, 22. Februar 2013,2C_578/2012, E. 4.2 mit

Hinweisen). Die Gefahr einer Entwurzelung und daraus folgender

Integrationsschwierigkeiten erscheinen dabei umso wahrscheinlicher, je älter

das Kind ist (vgl. zum Ganzen BGE 133 II 6 E. 3.1.1). Dem

ist auch bei einer Änderung der Betreuungssituation (beispielsweise wegen des

Todes oder Krankheit der bisherigen Betreuungsperson)

insofern Rechnung zu tragen, als es zu untersuchen gilt, ob im Heimatland des

Kindes zu seinen Gunsten Alternativen bestehen, die seinen Bedürfnissen und

Möglichkeiten besser gerecht werden (BGE 133 II 6 E. 3.1.2). Die Behörden dürfen bei

der Feststellung des Kindeswohls jedoch nicht ausser Acht lassen, dass es in

erster Linie Sache der Eltern ist, den Aufenthaltsort des Kindes unter

Berücksichtigung des Kindeswohls zu bestimmen (BGE 136 II 78 E. 4.8).

Zudem geht es darum, Nachzugsgesuchen

entgegenzuwirken, die rechtsmissbräuchlich erst kurz vor Erreichen des

erwerbsfähigen Alters gestellt werden, wobei die erleichterte Zulassung zur

Erwerbstätigkeit und nicht (mehr) die Bildung einer echten Familienge­meinschaft im Vordergrund steht (BBl 2002, 3709 ff., 3754 f. Ziff. 1.3.7.7). Die Bewilli­gung des Nachzugs nach Ablauf der Fristen hat nach dem Willen des

Gesetzgebers die Ausnahme zu bleiben und darf nicht die Regel bilden; dabei ist

Art. 47 Abs. 4 Satz 1 AuG jeweils aber so zu handhaben, dass der Anspruch auf Schutz

des Familienlebens nach Art. 8 EMRK bzw. Art. 13

der Bundesverfassung vom 18. April 1999 nicht

verletzt wird (zum Ganzen BGr, 12. Juni 2012,

2C_532/2012, E. 2.2.2 mit Hinweisen).

5.

5.1

Die Vorinstanz hielt den vom Beschwerdeführer eingereichten

Arztbericht über den Gesundheitszustand seiner Mutter

für zu pauschal, da er sich nicht konkret dazu äussere, inwiefern sich ihr

Zustand derart verschlechtert haben solle, dass sie nun nicht länger imstande

sei, die Kinder ihres Sohnes zu betreuen (E. 6c des

Rekursentscheids, auch zum Folgenden). Der Arzt lege nicht

dar, seit wann und inwiefern E wegen der "Paralysis cerebralis" in

ihrer Bewegungsfreiheit eingeschränkt sei. Hinzu komme, dass Jugend­li­che im Alter von D und C bereits einen grossen Grad an Selbstän­dig­keit erlangt hätten und vor allem auf Ratschläge denn auf

körperliche Hilfe angewiesen seien. Hierzu sei die

gemäss notarieller Urkunde 64 Jahre alte und soweit bekannt geistig rüstige Grossmutter selbst

mit den geltend gemachten gesundheitlichen Beeinträchtigungen ohne Weiteres in

der Lage. Zu berücksichtigen sei auch, dass die leibliche Mutter der

Kinder, F, ebenfalls in Kosovo lebe und selbst bei einer Distanz zur Hauptstadt

von 60 km von einem Kontakt auszugehen sei (E. 6d des

Rekursentscheids). Insbesondere sei nie rechtsgenügend nachgewiesen worden,

dass die Mutter nicht in der Lage sei, ihre Kinder zu betreuen. Schliesslich

würde ein Verbleib der Kinder in Kosovo ermöglichen, in ihrer Heimat ordnungsgemäss

die Schule zu beenden und eine Berufsausbildung abzuschliessen, während in der

Schweiz mit erheblichen Integrationsschwierigkeiten zu rechnen wäre (E. 6e

und f des Rekursentscheids).

Zusammenfassend wird in E. 7 des Rekursentscheids

festgehalten, dass keine wichtigen familiären Gründe für einen nachträglichen

Familiennachzug im Sinn von Art. 47 Abs. 4 AuG vorlägen.

5.2

Obwohl Verwaltungsbehörden gemäss § 7

Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959

(VRG) den Sachverhalt grundsätzlich von Amtes wegen zu

untersuchen haben, ist diese Untersuchungsmaxime gemäss § 7 Abs. 2

VRG durch die Mitwirkungs­pflich­ten der Verfahrensbeteiligten eingeschränkt, wobei sich

entsprechende Mitwirkungs­pflich­ten im vorliegenden ausländerrechtlichen Verfahren nach

Art. 90 AuG bereits aus dem Bundesrecht ergeben.

Die Einwände des Beschwerdeführers hinsichtlich des

Gesundheitszustands der Grossmutter sind nach wie vor unsubstanziiert und wenig

überzeugend. So erläutert der Beschwerdeführer auch in seiner Beschwerdeschrift

nicht näher, inwiefern seine Mutter durch die Krankheit mit der Betreuung der

Kinder überfordert sei. Seiner Behauptung im Rekursverfahren, E sei über 70 Jahre alt, steht zudem die beglaubigte

Urkunde entgegen, die als Geburtsjahr 1949 aufführt. Auch was die Situation der

Kindsmutter betrifft, bleibt der Beschwerdeführer vage und beruft sich erstmals

in seiner Beschwerde auf ihre unbekannte Abwesenheit, während er in seiner

Stellungnahme an den Beschwerdegegner vom 12. Au­gust 2013 noch

behauptete, diese sei in Pristina wohnhaft.

Unter diesen Umständen ging die Vorinstanz zu Recht vom

Fehlen wichtiger Gründe für einen nachträglichen Familiennachzug aus.

6.

Darüber hinaus scheitert der Familiennachzug aus

familienrechtlichen Gründen. Als ungeschriebene Voraussetzung für den

Familiennachzug muss der nachziehende Elternteil nämlich

das Sorge- bzw. Obhutsrecht über das Kind innehaben (BGE 137 I 284 E. 2.3.1 mit Hinweisen). Der Beschwerdeführer

hat trotz zweimaliger Aufforderung keinen gerichtlichen Sorgerechtsnachweis

vorgelegt. Er teilte dem Bechwerdegegner lediglich mit Eingabe vom

12.

August 2013 mit, dass ein gerichtlicher Sorgerechtsnachweis nicht

existiere, da er und die Kindsmutter nie verheiratet gewesen seien (vgl.

Rekursentscheid E. 6b). Damit stellt er sein Sorgerecht letztlich selber

in Abrede, zumal er auch nicht behauptet, dass ihm als Vater nach seinem

Heimatrecht von Gesetzes wegen die (alleinige) elterliche Sorge über die unehelichen

Kinder zustünde. Auch wenn er sich auf ein bestehendes Sorgerecht berufen

würde, hätte es am Beschwerdeführer gelegen, sich im Rahmen

seiner Mitwirkungspflicht gemäss Art. 90 lit. b AuG die erforderlichen Beweismittel zu beschaffen oder sich um

deren Beschaffung wenigstens nachweisbar zu bemühen (VGr,

18.

Dezember 2013, VB.2013.00525, E. 2.5.1).

7.

Demgemäss ist die Beschwerde abzuweisen. Bei diesem

Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen

(§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1

VRG). Eine Parteientschädigung steht ihm von vornherein nicht zu (§ 17

Abs. 2 lit. a VRG).

8.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs

ist Folgendes festzuhalten: Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht

wird, ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG)

zu erheben (Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG; vgl. BGr, 18. Juni

2007,2D_3/2007 beziehungsweise 2C_126/2007, E. 2.2). Ansonsten ist nur

die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG

zulässig. Führt eine Partei sowohl ordentliche Beschwerde als auch Verfassungsbeschwerde,

so hat sie beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen

(Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann, soweit ein Bewilligungsanspruch geltend gemacht wird,

Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 erhoben werden. Soweit diese

nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an:…