Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2014.00007

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

4.

Abteilung

VB.2014.00007

Urteil

der 4. Kammer

vom 19. März 2014

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso

Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichter

André Moser, Gerichtsschreiber

Reto Häggi Furrer.

In Sachen

Zweckverband A,

vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

D,

vertreten durch RA E,

Beschwerdegegner,

betreffend Kündigung

(aufschiebende Wirkung),

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

D ist seit Januar 2012 beim Zweckverband A angestellt.

Mit Verfügung vom 2. Oktober 2013 löste der Zweckverband das Arbeitsverhältnis

per Ende April 2014 auf.

Erwägungen

II.

Mir Rekurs vom 29. Oktober 2013

liess D im Wesentlichen beantragen, die Verfügung vom

2.

Oktober 2013 sei für nichtig zu erklären bzw. aufzuheben und das

Arbeitsverhältnis unverändert weiterzuführen, eventualiter sei der Zweckverband A zu verpflichten, ihm eine

Entschädigung von drei Monatslöhnen zu bezahlen; zudem ersuchte er um aufschiebende Wirkung. Der Bezirksrat F stellte mit

Beschluss vom 11. Dezember 2011 fest, dass dem Rekurs aufschiebende

Wirkung zukomme (Dispositiv-Ziff. 1), und trat in

Dispositiv

Dispositiv-Ziff. 2 auf das Gesuch um auf­schiebende Wirkung nicht ein.

III.

Der Zweckverband

A liess am 3. Januar 2014 Beschwerde beim

Verwaltungsgericht führen und beantragen, unter Entschädigungsfolge sei

Dispositiv-Ziff. 1 des Rekursentscheids aufzuheben und festzustellen, dass

dem Rekurs keine aufschiebende Wirkung zukomme; zudem ersuchte er darum, das

Urteil den Parteien bis am 28. Februar 2014 zuzustellen. Der Bezirksrat F

verzichtete am 9. Januar 2014 auf Vernehmlassung. D liess mit Beschwerdeantwort vom 28. Januar 2014 beantragen,

unter Entschädigungsfolge sei auf die Beschwerde nicht einzutreten,

eventualiter sei sie abzuweisen. Mit weiteren Stellungnahmen des Zweckverbands A vom 6. Februar 2014 und

24. Februar 2014 bzw. von D vom 18. Februar

2014 und 4. März 2014 wurde an den jeweiligen Anträgen festgehalten.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1 Das

Verwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit nach § 70 in Verbindung mit

§ 5 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959

(VRG, LS 175.2) von Amtes wegen. Für Beschwerden gegen erstinstanzliche

Rekursentscheide eines Bezirksrats über Anordnungen eines Zweckverbands etwa

betreffend die Auflösung eines Anstellungsverhältnisses ist das

Verwaltungsgericht nach § 41 Abs. 1 in Verbindung mit §§ 19

Abs. 1 lit. a und Abs. 3 Satz 1, 19a Abs. 1, 19b

Abs. 2 lit. c VRG und § 152 des Gemeindegesetzes vom

6. Juni 1926 [LS 131.1] sowie §§ 42–44 e contrario VRG

zuständig.

1.2 Nach der Praxis

des Verwaltungsgerichts kommt dem Rechtsmittel gegen einen das Rekursverfahren

nicht abschliessenden Zwischenentscheid der Streitwert der Hauptsache zu (RB

2008 Nr. 27; VGr, 16. November 2010, PB.2010.00045, E. 3 Abs. 1 mit Hinweisen;

vgl. für das bundesgerichtliche Verfahren Art. 51 Abs. 1 lit. c des Bundesgerichtsgesetzes

vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110] und hierzu Beat Rudin, Basler

Kommentar, 2011, Art. 51 BGG N. 30–33). Dieser beträgt vorliegend mindestens

Fr. 74'375.-, weshalb die Angelegenheit nach § 38 Abs. 1 sowie

§ 38b Abs. 1 lit. c e contrario VRG in die Zuständigkeit

der Kammer fällt.

1.3 Beim angefochtenen Beschluss handelt es sich

um einen Zwischenentscheid. Gegen einen solchen ist die Beschwerde nach § 41

Abs. 3 in Verbindung mit § 19a Abs. 2 VRG sowie

Art. 93 Abs. 1 BGG nur zulässig, wenn er einen nicht

wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (lit. a) oder wenn die

Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit

einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges

Beweisverfahren ersparen würde (lit. b). Streitgegenstand ist vorliegend

die Frage, ob dem Rekurs aufschiebende Wirkung zukomme, weshalb von vornherein

nur die erste Variante in Betracht fällt. Es muss sich grundsätzlich um einen

Nachteil rechtlicher Natur handeln, welcher auch durch einen für die

Beschwerdeführenden günstigen Endentscheid nicht mehr behoben werden kann (BGE 134

I 83 E. 83 E. 3.1). Soweit es das materielle Verwaltungsrecht

gebietet, können jedoch auch rein tatsächliche Nachteile nicht

wiedergutzumachende Nachteile im Sinn von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG darstellen

(BGE 135 II 30 E. 1.3.4 S. 36 mit Hinweisen). Nach

dem Wortlaut von § 19a Abs. 2 VRG richtet sich die Anfechtung von

Zwischenentscheiden lediglich "sinngemäss" nach

Art. 91–93 BGG. Dies lässt dem Verwaltungsgericht bis zu einem gewissen

Grad Raum für eine eigenständige Auslegung von § 19a Abs. 2 VRG, welche

Vorschrift trotz dem darin enthaltenen Verweis auf Bundesrecht eine kantonalrechtliche

Bestimmung darstellt. Deshalb kann sich im Rahmen der Anwendung von

§ 19a Abs. 2 VRG unter Umständen auch ein Zwischenentscheid als

anfechtbar erweisen, der vor Bundesgericht nach

Art. 91–93 BGG nicht angefochten werden könnte (VGr,

28. Februar 2013, VB.2012.00558, E. 1.2.2; vgl. auch Alain Griffel,

Rekurs, in: Alain Griffel/Tobias Jaag [Hrsg.], Reform der Zürcher Verwaltungsrechtspflege,

Zürich/St. Gallen 2010, S. 43 ff., 52; Martin Bertschi in: Alain

Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich

[VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 19a N. 8 ff.).

Angefochten ist

vorliegend ein Feststellungsentscheid der Vorinstanz, wonach dem Rekurs gegen

die Kündigungsverfügung des Beschwerdeführers

aufschiebende Wirkung zu­komme. Dies hätte

zur Folge, dass die Ausgangsverfügung vorläufig keine Rechtswir­kungen entfaltete und der Beschwerdeführer

verpflichtet wäre, den Beschwerde­gegner weiterhin zu

beschäftigen bzw. ihm weiterhin den Lohn zu bezahlen. Der Beschwerde­gegner macht in diesem Zusammenhang geltend, dem Beschwerdeführer

entstehe bei einer Weiterführung des Arbeitsverhältnisses gar kein Schaden,

weil er die vom Beschwerde­gegner erbrachten

Leistungen sonst von einer Drittperson beziehen müsste. Diese Argumentation

verfängt nicht: Entscheidend ist nicht, ob die Arbeitsleistungen des Beschwerdegegners

ohnehin von jemandem übernommen werden müssten, sondern dass der

Beschwerdeführer verpflichtet wäre, den Beschwerdegegner überhaupt weiterzube­schäftigen und ihm dafür einen Lohn zu bezahlen, den er auch bei

Abweisung des Rekurses in der Hauptsache nicht mehr zurückfordern könnte. Darin

ist grundsätzlich ein nicht wiedergutzumachender Nachteil zu erblicken.

Der Beschwerdegegner macht sodann geltend,

der Beschwerdeführer verhalte sich rechts­missbräuchlich,

wenn er geltend mache, er erleide durch die vorläufige Weiterbeschäfti­gung einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil. Inwiefern das

Verhalten des Beschwer­deführers rechtsmissbräuchlich sein sollte, ist jedoch nicht ersichtlich.

Der Beschwerde­gegner führt in diesem Zusammenhang

sinngemäss aus, der Beschwerdeführer habe den als Nachteil geltend

gemachten Zustand durch seine Kündigung und die in diesem

Zusammenhang stehende Neuanstellung einer anderen Person "selbstverschuldet". Es liegt indes in der Natur der

Sache, dass die kündigende Behörde die mit der Kündigung verbundenen Umstände

herbeiführt und Vorkehrungen für die Zeit nach dem Ausscheiden des Angestellten

trifft. Sich anschliessend auf diese Umstände im Zusammenhang mit der Frage

eines nicht wieder­gut­zu­machenden Nachteils zu berufen, ist nicht rechtsmissbräuch­lich. Im Übrigen begründet der Beschwerdeführer den Nachteil in

erster Linie damit, dass er entgegen seiner Absicht den Beschwerdegegner

vorläufig weiterbeschäftigen müsste.

Weil auch die übrigen

Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzu­treten.

1.4 Das Gesuch

des Beschwerdeführers, den Entscheid bis spätestens am 28. Februar 2014

zuzustellen, erweist sich als gegenstandslos.

2.

2.1 Gemäss

§ 25 Abs. 2 lit. a VRG kommt dem Lauf der Rekursfrist und der

Einreichung des Rekurses in personalrechtlichen Angelegenheiten unter anderem

bei einer Kündigung keine aufschiebende Wirkung zu. Davon abweichend hat ein

Rekurs jedoch dann aufschiebende Wirkung, wenn das kommunale Personalrecht die

Möglichkeit einer Weiterbeschäftigung vorsieht (§ 25 Abs. 4 VRG).

Nach § 27a Abs. 1 VRG kann die

Rekursinstanz die Unrechtmässigkeit einer Kündigung nur feststellen und eine Entschädigung zusprechen,

hingegen keine Weiterbeschäftigung anordnen; solches ist nach § 27a

Abs. 2 VRG nur möglich, wenn ein kommunales Personalrecht einen

Anspruch auf Weiterbeschäftigung vorsieht.

Kann die Rekursbehörde keine

Weiterbeschäftigung anordnen, so wäre es widersinnig, wenn dem Lauf der

Rekursfrist bzw. der Einreichung des Rekurses diese Wirkung zu­kommen könnte. § 25 Abs. 4 VRG ist deshalb so zu

verstehen, dass dem Rekurs nur dann aufschiebende Wirkung zukommt, wenn das

anwendbare Personalrecht bei unrecht­mässiger

Kündigung einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung vorsieht (vgl. hierzu VGr,

2. August 2010, PB.2010.000020, E. 4 mit Hinweisen).

2.2 Auf das

Anstellungsverhältnis des Beschwerdegegners sind die Bestimmungen des

Personalreglements des Zweckverbands A anwendbar. Reglementsgemäss gelten

subsidiär die Bestimmungen des (kantonalen) Personalgesetzes vom

27. September 1998 (PG, LS 177.10). Das Personalreglement regelt die

Rechtsfolgen bei unrechtmässiger ordentlicher Kündigung nur insofern, als es

den Anspruch auf eine Abfindung ausschliesst. Die übrigen Rechtsfolgen richten

sich somit nach den subsidiär anwendbaren Bestimmungen des Personalgesetzes.

§ 18 Abs. 3 Satz 1 PG

lautet: "Erweist sich die Kündigung als missbräuchlich oder sachlich nicht

gerechtfertigt, und wird der oder die Angestellte nicht wiedereingestellt, so

bemisst sich die Entschädigung nach den Bestimmungen des

Obligationenrechts". Nach ständiger und publizierter Praxis der Kammer

lässt sich daraus kein Anspruch auf Weiterbeschäftigung ableiten und ist es der

Rekursbehörde deshalb verwehrt, eine solche anzuordnen (VGr, 11. April

2001, PB.2001.00008, E. 3 – 11. Juni 2003, PB.2003.00011, E. 2b

– 1. April 2009, PB.2009.00002, E. 2.1). Entsprechend hat ein Rekurs

gegen eine in Anwendung von § 18 Abs. 3 PG ergangene Kündigung nach

§ 25 Abs. 2 lit. a VRG keine aufschiebende Wirkung. Dem Rekurs

des Beschwerdegegners kam deshalb – entgegen den Ausführungen der Vorinstanz –

grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung zu.

2.3 Da die

Rekursbehörde die Weiterbeschäftigung nicht anordnen kann, fällt auch die

Erteilung aufschiebender Wirkung im Sinn einer vorsorglichen Massnahme grundsätzlich

ausser Betracht, weil eine vorsorgliche Massnahme nicht dazu dienen kann, dem Gesuchsteller

mehr zu gewähren, als er mit dem Endentscheid wird erhalten können.

Anders liesse sich diese Frage

allenfalls dann beurteilen, wenn plausibel erschiene, dass die Kündigung

nichtig sein könnte (vgl. Marco Donatsch, Gerichtspraxis zum Lehrperso­nalrecht, in: Marco Donatsch/Thomas Gächter [Hrsg.], Zürcher

Lehrpersonal­recht, Zürich/St. Gallen 2012,

S. 5 ff., 12). Wie es sich damit verhält, kann indes offen­bleiben. Verfügungen sind nur dann nichtig, wenn sie an einem

schweren Mangel leiden, der offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist,

und zudem die Rechtssicherheit durch die Annahme der Nichtigkeit nicht

ernsthaft gefährdet wird. Als Nichtigkeitsgründe fallen in erster Linie

funktionelle und sachliche Unzuständigkeit der entscheidenden Behörde sowie

krasse Verfahrensfehler in Betracht (BGE 132 II 21 E. 3.1, 117 Ia 202

E. 8a; VGr, 11. Juni 2003, PB.2003.00011, E. 3c; René

Wiederkehr/Paul Richli, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Bd. I,

Bern 2012, Rz. 2554 ff. mit zahlreichen Hin­weisen). Der Beschwerdegegner rügt im Wesentlichen, dass ihm keine

angemessene Bewährungsfrist eingeräumt und das rechtliche Gehör nicht in genügendem

Ausmass gewährt worden sei. Ein unter Verletzung des rechtlichen Gehörs

zustande gekommener Entscheid ist in der Regel nicht nichtig, sondern lediglich

anfechtbar (Wiederkehr/Richli, Rz. 2607 mit Hinweisen; VGr, 21. Juli

2010, PB.2010.00012, E. 17.3). Gleiches gilt, wenn das Ansetzen einer

Bewährungsfrist unterlassen wurde (VGr, 23. August 2006, PB.2005.00066,

E. 3.2 am Ende). Damit erscheint nicht plausibel, dass die

Ausgangsverfügung sich als nichtig erweisen könnte.

3.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde

gutzuheissen. Dispositiv-Ziff. 1 des Rekursent­scheids

ist aufzuheben und es ist festzustellen, dass dem Rekurs keine aufschiebende

Wirkung zukommt.

4.

Weil der Streitwert der Hauptsache mehr

als Fr. 30'000.- beträgt, ist das Verfahren kosten­pflichtig (§ 65a Abs. 3 e contrario VRG).

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdegegner aufzuerlegen

(§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1

VRG).

Der angefochtene Beschluss bzw. die Anträge des

Beschwerdegegners auf Abweisung der Beschwerde waren offensichtlich

unbegründet. Dem Beschwerdeführer

ist deshalb zu Lasten des Beschwerdegegners eine

Parteientschädigung von Fr. 1'500.- zuzusprechen (§ 17

Abs. 2 lit. b VRG).

5.

Zur Rechtsmittelbelehrung des

nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern:

Weil der Beschluss der Vorinstanz

betreffend aufschiebende Wirkung einen Zwischen­entscheid

darstellt, ist der vorliegende Beschwerdeentscheid seinerseits ein Zwischen­entscheid im Sinne von Art. 93 BGG (vgl. BGr, 30. Oktober

2008,9C_740/2008, E. 1 f., und 4. Dezember 2009,5A_574/2009, E.

1.1); er lässt sich also bloss weiterziehen, wenn er einen nicht

wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (lit. a) oder die Gutheissung der

Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden

Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde

(lit. b).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird gutgeheissen. Dispositiv-Ziff. 1 des Beschlusses des

Bezirksrats wird aufgehoben. Es wird festgestellt, dass dem Rekurs des

Beschwerdegegners keine aufschiebende Wirkung zukommt.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 5'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 220.-- Zustellkosten,

Fr. 5'220.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4. Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, dem Beschwerdeführer eine Parteientschädigung

von Fr. 1'500.- zuzusprechen.

5. Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, einzureichen.

6. Mitteilung an …