Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2014.00052

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

4.

Abteilung

VB.2014.00052

Urteil

der 4. Kammer

vom 19. März 2014

Mitwirkend: Abteilungspräsident Jso

Schumacher (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichter

André Moser, Gerichtsschreiber

Ralph Trümpler.

In Sachen

A,

vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich,

Beschwerdegegnerin,

betreffend Aufenthaltsbewilligung,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A, ein 1973 geborener Ausländer, heiratete im Februar

2006 in der Heimat D, eine in der Schweiz niedergelassene Landsfrau. Am 31. August

2006 reiste er in die Schweiz ein und erhielt eine Aufenthaltsbewilligung für

den Kanton Zürich. Diese wurde ihm in den darauffolgenden Jahren regelmässig

verlängert. Mit Verfügung der Eheschutzrichterin am Bezirksgericht vom

4. März 2008 wurde vorgemerkt, dass die Ehegatten spätestens ab

1. Mai 2008 auf unbefristete Zeit getrennt lebten. Die Sicherheitsdirektion

des Kantons Zürich ging im Januar 2010 davon aus, dass die eheliche

Gemeinschaft am 1. März 2008 aufgegeben worden sei, danach für kurze Zeit

wieder Bestand gehabt habe, schliesslich aber im November 2009 definitiv gescheitert

sei. Mit Verfügung vom 26. März 2010 wiederrief die Sicherheitsdirektion

die bis 30. September 2010 gültige Aufenthaltsbewilligung von A und setzte

ihm Frist bis 31. Mai 2010, um die Schweiz zu verlassen.

Erwägungen

II.

Mit Rekurs vom 29. April 2010 liess A an den

Regierungsrat gelangen und beantragen, unter

Entschädigungsfolge sei die Verfügung der Sicherheitsdirektion vom

26.

März 2010 aufzuheben und die Aufenthaltsbewilligung nicht zu

wiederufen. Noch während des Rekursverfahrens wurde die Ehe von A geschieden

und gerichtlich seine Vaterschaft hinsichtlich der in den Jahren 2009 und 2013

geborenen Kinder von G, einer im Kanton Zürich aufenthaltsberechtigten

Landsfrau, festgestellt. Am 25. Juli 2013 erhielt A seitens des Regierungsrats

nochmals Gelegenheit, sich zum massgeblichen Sachverhalt und zu einzelnen neuen

Aktenstücken zu äussern sowie allfällig in der Zwischenzeit eingetretene oder absehbare

entscheidende Ereignisse darzulegen. Mit Schreiben vom 17. Oktober

2013.

nahm A Stellung und legte mit neuer Begründung dar, weshalb ihm abermals eine

Aufenthaltsbewilligung zu erteilen sei. Schliesslich wies der Regierungsrat das

Rechtsmittel mit Beschluss vom 4. Dezember 2013 ab.

III.

A liess am 27. Januar 2014 beim Verwaltungsgericht

Beschwerde erheben und beantragen, unter Entschädigungsfolge sei der Beschluss

vom 4. Dezember 2013 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an den

Regierungsrat zurückzuweisen. Am 6. Februar 2014 reichte er des Weiteren

eine Steuererklärung für das Jahr 2013 mit Beilagen ein. Der Regierungsrat

liess sich am 20./19. Februar 2014 mit dem Schluss auf Abweisung der Beschwerde

vernehmen. Von der Sicherheitsdirektion ging keine Beschwerdeantwort ein.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit gemäss § 70

in Verbindung mit § 5 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes des

Kantons Zürich vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) von Amtes wegen. Gemäss §§ 41–44 in Verbindung mit §§ 19 Abs. 1 lit. a

und Abs. 2 f. sowie 19a Abs. 1 VRG ist es für die Behandlung von

Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide des Regierungsrats

zuständig. Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die

Beschwerde einzutreten.

2.

Zwischen der Schweiz und dem Heimatland des Beschwerdeführers

besteht kein Staatsvertrag, welcher dem Beschwerdeführer eine bessere Rechtsstellung

vermitteln würde als das schweizerische Landesrecht.

3.

Zunächst gilt es festzuhalten, dass dem Beschwerdeführer aufgrund

seiner nunmehr geschiedenen Ehe bzw. aufgrund der Härtefallregelung von

Art. 50 Abs. 1 lit. a und b des Ausländergesetzes vom 16. Dezember

2005.

(AuG, SR 142.20) kein Anspruch auf Erteilung einer Anwesenheitsbewilligung

zusteht. Dies wurde einerseits von der Vorinstanz zutreffend erwogen, weshalb

darauf verwiesen werden kann (§ 70 in Verbindung mit § 28 Abs. 1

Satz 2 VRG). Andererseits geht selbst der Beschwerdeführer davon aus, dass

sich daraus kein Anspruch ableitet. Demgegenüber macht er geltend, das

familiäre Zusammenleben mit G und den gemeinsamen Kindern stelle einen selbstständigen

Aufenthaltsgrund dar. Im Folgenden ist nun zu prüfen, ob dem Beschwerdeführer

gestützt auf Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101)

und Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV, SR 101) tatsächlich ein Anspruch

auf Anwesenheit bei seinen in der Schweiz lebenden, minderjährigen Kindern

und/oder der Kindsmutter zusteht.

4.

4.1

Es kann

das in Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV geschützte Recht auf Achtung des Privat- und

Familienlebens verletzen, wenn einer ausländischen Person, deren Familienangehörige

sich in der Schweiz aufhalten, die Anwesenheit untersagt und damit das Zusammenleben

vereitelt wird (vgl. BGr, 23. Januar 2014,2C_674/2013 E.2.1 mit

Hinweisen). In Zusammenhang mit einer fremdenpolizeilichen Bewilligung kann

sich auf den Anspruch auf Achtung des Familienlebens indes nur berufen, wer in

der Schweiz nahe Verwandte mit einem gefestigten Anwesenheitsrecht hat oder

selbst über ein solches verfügt, sofern die familiäre Beziehung tatsächlich

gelebt wird und intakt ist (BGE 130 II 281 E. 3.1). Das in Art. 8 EMRK bzw.

Art. 13 BV geschützte Recht ist mit anderen Worten erst dann berührt, wenn eine

staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme eine nahe, echte und tatsächlich

gelebte familiäre Beziehung zu einer gefestigt anwesenheitsberechtigten Person

beeinträchtigt, ohne dass es dieser darüber hinaus möglich bzw. ohne Weiteres

zumutbar wäre, ihr Familienleben andernorts zu pflegen (vgl. BGr,

23.

Januar 2014,2C_674/2013, E.2.1 mit Hinweisen). Als gefestigt

anwesenheitsberechtigt gelten gemäss Rechtsprechung Personen, welche entweder

das Schweizer Bürgerrecht oder die Niederlassungsbewilligung besitzen oder über

eine Aufenthaltsbewilligung verfügen, die ihrerseits auf einem gefestigten

Rechtsanspruch beruht. Nur wenn ein gesichertes Anwesenheitsrecht zumindest

eines der Familienmitglieder besteht, ist der Bezug zur Schweiz in der Regel

derart eng, dass die Verweigerung des Aufenthalts oder des Verbleibs des

weggewiesenen Angehörigen das Familienleben berühren und eine

Interessenabwägung im Sinn von Art. 8 Abs. 2 EMRK gebieten kann. Wer selber

keinen Anspruch auf längere Anwesenheit in der Schweiz hat, vermag einen

solchen grundsätzlich auch nicht einem Dritten zu verschaffen, selbst wenn eine

gelebte familiäre Beziehung zur Diskussion steht (zum Ganzen BGE 130 II

281.

E. 3.1 mit zahlreichen Hinweisen).

4.2

Die Kinder

des Beschwerdeführers verfügen lediglich über Aufenthaltsbewilligungen. Die sorgeberechtigte

Kindsmutter, G, hat ebenfalls nur eine solche; diese beruht − entgegen

der Ansicht des Beschwerdeführers − nicht auf einem gefestigten Rechtsanspruch,

obschon G seit 14 Jahren in der Schweiz lebt. Insofern der Beschwerdeführer in

diesem Zusammenhang sinngemäss geltend macht, es liege bei der Kindsmutter ein

gefestigtes Aufenthaltsrecht vor, da es ständiger Praxis entspreche, bei einem

solch langen Aufenthalt die Bewilligung ohne Weiteres zu verlängern, ist daran

zu erinnern, dass der Be­griff des gefestigten Aufenthaltsrechts von der

Rechtsprechung hinreichend klar und in anderem Sinn definiert worden ist (vgl.

BGE 126 II 377 E. 2b/cc mit zahlreichen Hinweisen). Der Beschwerdeführer

kann sich mit Blick auf die Beziehung zu seinen Kindern und der Kindsmutter

demnach nicht auf Art. 8 EMRK berufen. Auch wenn aber das in Art. 8 EMRK

bzw. Art. 13 BV geschützte Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens

vorliegend tangiert wäre, stellten sich verschiedene Fragen, insbesondere

hinsichtlich der Beziehung des Beschwerdeführers zu G. Aus Art. 8 EMRK kann

sich ein Bewilligungsanspruch bei Vorliegen eines Konkubinats nämlich nur dann ergeben,

wenn eine lang andauernde und gefestigte Partnerschaft besteht oder die Heirat

unmittelbar bevorsteht (Urteil 2C_97/2010 vom 4. November 2010 E. 3 mit

zahlreichen Hinweisen). Ist ein gemeinsames Kind vorhanden, genügt

grundsätzlich eine kurze Konkubinatszeit von zwei Jahren (vgl. etwa BGr,

23.

Februar 2014,2C_458/2013, E. 2.1 und 2.3, sowie 31. Januar 2011,

2C_661/2010, E. 3 f. mit Hinweis auf EGMR, 26. Mai 1994, Keegan,

16969/90). Zum Zeitpunkt des Widerrufs seiner Aufenthaltsbewilligung war der

Beschwerdeführer noch verheiratet. Während des Rekursverfahrens wurde die Ehe

im März 2012 sodann geschieden. Bis zu diesem Zeitpunkt galten der Beschwerdeführer

− als verheirateter Mann − und die mit ihm im (angeblichen)

Konkubinat lebende G nicht als Familie im Sinn der Europäischen

Menschenrechtskonvention (vgl. hierzu BGr, 27. Dezember 2011,2C_384/2011,

E. 1.2 mit Hinweisen − 22. November 2010,2C_846/2010, E. 2.1.2

− 17. März 2003,2A.575/2002, E. 3.5). Erst nach rechtskräftiger

Scheidung des Beschwerdeführers von seiner Ehefrau könnte demnach die Beziehung

zu G hinsichtlich eines Anspruchs aus Art. 8 EMRK relevant geworden

sein. Wie es sich damit genau verhält, kann indes offen bleiben.

4.3

Zusammenfassend

ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer hinsichtlich des Verhältnisses zu

seinen Kindern und der Kindsmutter aus Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 BV keinen

Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung ableiten kann.

5.

5.1

Mit

verwaltungsgerichtlicher Beschwerde können Rechtsverletzungen einschliesslich

Ermessensmissbrauch, ‑überschreitungen und -unterschreitungen sowie die

unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts gerügt werden (§ 50

Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a und b VRG). Im Rahmen von Ermessensentscheiden stellen der Missbrauch

sowie die Überschreitung oder Unterschreitung des Ermessensspielraums Rechtsverletzungen

dar (§ 20 Abs. 1 lit. a VRG). Daraus folgt, dass die bloss unzweckmässige

Ausübung des Ermessens keine Rechtsverletzung bedeutet und vor Verwaltungsgericht

nicht gerügt werden kann. Ihr Ermessen überschreitet die Behörde, wenn sie

Ermessen ausübt, wo ihr das Gesetz keines einräumt. Hingegen unterscheitet sie

es, wenn sie auf die Ausübung des ihr zustehenden Ermessens ganz oder teilweise

verzichtet. Ermessensmissbrauch ist wiederum ein qualifizierter

Ermessensfehler. Ein solcher liegt vor, wenn die Ermessensausübung nicht

pflichtgemäss erfolgt, namentlich wenn sie von sachfremden Kriterien geleitet

oder überhaupt unmotiviert ist. Fehlerhaft wird das Ermessen denn auch

ausgeübt, wenn sich die verfügende Behörde nicht an den allgemeinen Rechts­grundsätzen,

den verwaltungsrechtlichen Grundprinzipien und den (weiteren) verfassungs­rechtlichen

Schranken orientiert; namentlich ist dies der Fall, wenn sich die behördliche

Ermessenbetätigung als willkürlich oder unverhältnismässig erweist (vgl. zum

Ganzen Marco Donatsch in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.

2014, § 50 N. 25 f.; Benjamin Schindler,

Verwaltungsermessen, Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 534).

5.2

Die

Beschwerdegegnerin hält in ihrer Verfügung vom 26. März 2010 fest, dass

das öffentliche Interesse an einer wirksamen Begrenzung des Bestands der

ausländischen Wohnbevölkerung und der Begrenzung der Arbeitslosigkeit es

vorliegend rechtfertige, den Beschwerdeführer wegzuweisen. Die eheliche

Gemeinschaft habe keine zwei Jahre gedauert, was als kurz zu bezeichnen sei.

Die Rückkehr ins Heimatland sei dem Beschwerdeführer, welcher im Alter von 33

Jahren in die Schweiz gekommen sei und sich seit drei Jahren und sieben Monaten

hier aufhalte, ohne Weiteres zumutbar. Es seien des Weiteren keine

Anhaltspunkte dafür vorhanden, dass der Vollzug der Wegweisung unzulässig oder

unmöglich sein sollte.

5.3

Während

des Rekursverfahrens änderte sich der entscheidrelevante Sachverhalt. Insbesondere

wurde die Ehe des Beschwerdeführers geschieden und gerichtlich seine Vaterschaft

hinsichtlich der in den Jahren 2009 und 2013 geborenen Kinder von G festgestellt.

Dem Beschwerdeführer wurde sodann am 1. Oktober 2012 von seiner Wohngemeinde

eine Taxi-Betriebsbewilligung erteilt, woraufhin er sich beruflich

selbstständig machte. Am 25. Juli 2013 wurde dem Beschwerdeführer nochmals

Gelegenheit gegeben, sich zum massgeblichen Sachverhalt und zu einzelnen neuen

Aktenstücken zu äussern sowie allfällig in der Zwischenzeit eingetretene oder

absehbare entscheidende Ereignisse darzulegen. Mit Schreiben

vom 17. Oktober 2013 legte der Beschwerdeführer die wesentlichen Neuerungen

dar: Er lebe mit seiner Lebenspartnerin und den beiden gemeinsamen Kindern in

einer stabilen familiären Situation. Die Familie habe wirtschaftliche

Unabhängigkeit erlangt und sei nicht auf Sozialhilfe angewiesen. Nachdem er

jahrelang als Angestellter tätig gewesen sei, habe er sich nun selbstständig gemacht.

Wirtschaftlich sei die Integration geglückt. Das Gleiche gelte für die soziale

Integration, die aufgrund der guten deutschen Sprachkenntnisse und des in der

Schweiz in den vergangenen Jahren geschaffenen Freundes- und Bekanntenkreises

sehr erfolgreich verlaufen sei.

5.4

Vor diesem

Hintergrund erwägt die Vorinstanz, dass dem Beschwerdeführer kein Anspruch auf

Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung zukomme und der Entscheid im Rahmen

des freien Ermessens zu treffen sei. In diesem Zusammenhang führt sie aus, dass

eine Wegweisung des Beschwerdeführers zumutbar, möglich und zulässig erscheine.

Die Beziehung zu seinen Kindern und zu G sei zwar gelebt, intakt und stabil und

es entspreche dem Kindeswohl, dass die Kinder bei ihrem Vater aufwachsen

könnten, doch seien alle Familienmitglieder Angehörige des gleichen Staats ohne

gefestigtes Anwesenheitsrecht in der Schweiz und die Kinder befänden sich noch

in einem anpassungsfähigen Alter. Demnach wäre das durch das Kindeswohl gebotene

familiäre Zusammenleben auch in der gemeinsamen Heimat möglich. Ferner könne

die Familie ihre Lebenshaltungskosten nicht decken. Mit Blick auf die Richtsätze

der Schweizerischen Konferenz für öffentliche Sozialhilfe (SKOS) bestehe ein

beträchtliches Fürsorgerisiko, selbst wenn es der Familie bisher offenbar gelungen

sei, ohne Sozialhilfebeiträge auszukommen. Ein besonderes arbeitsmarktliches

Interesse am Verbleib des Beschwerdeführers in der Schweiz bestehe sodann

nicht. Zu berücksichtigen sei das öffentliche Interesse an einer ausgewogenen

demografischen Entwicklung der Schweiz. Insgesamt überwögen die privaten

Interessen des Beschwerdeführers die öffentlichen nicht.

5.5

Obschon im

angefochtenen Beschluss der Verweis auf die SKOS-Richtlinien und die dazu

angestellten Berechnungen nicht vollends überzeugen können, übt die Vorinstanz

ihr Ermessen nicht missbräuchlich bzw. qualifiziert fehlerhaft aus. So hält sie

beispielsweise hinsichtlich der beruflichen und wirtschaftlichen Integration

des Beschwerdeführers zutreffend fest, es bestehe kein besonderes

arbeitsmarktliches Interesse an dessen Verbleib in der Schweiz. Im Hinblick auf

die persönlichen Verhältnisse des Beschwerdeführers trifft auch zu, dass die

familiäre Beziehung ebenso im Herkunftsland gelebt werden kann, da sämtliche

Familienmitglieder Angehörige des gleichen Staats sind. Zudem darf hier jedenfalls

noch keineswegs von dauerhaft gesicherten finanziellen Verhältnissen und

durchaus nach wie vor von einem zumindest latenten Fürsorgerisiko ausgegangen

werden.

5.6

Zusammenfassend

ist festzuhalten, dass der Vorinstanz im Ergebnis keine Rechtsverletzung

vorgeworfen werden kann. Die Folgerung, dass die privaten Interessen des Beschwerdeführers

die öffentlichen nicht zu überwiegen vermöchten, ist haltbar. Der Ermessensentscheid

erweist sich demnach nicht als qualifiziert fehlerhaft.

6.

Damit ist die Beschwerde abzuweisen.

Nachdem die dem Beschwerdeführer angesetzte Ausreisefrist

längst abgelaufen ist, ist ihm in Anwendung von Art. 64d Abs. 1 AuG

eine neue Frist zum Verlassen der Schweiz bis zum 30. Juni 2014

anzusetzen. Sollte allerdings ein Weiterzug dieses Urteils an das Bundesgericht

erfolgen und Letzteres dem Rechtsmittel aufschiebende Wirkung verleihen, hat

die Beschwerdeführerin sich bei einem den Wegweisungspunkt nicht ändernden

bundesgerichtlichen Endentscheid binnen dreier Monate ab dessen Datum aus dem

Land zu entfernen.

7.

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem

unterliegenden Beschwerdeführer aufzuerlegen; diesem steht keine

Parteientschädigung zu (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13

Abs. 2 Satz 1 VRG; § 17 Abs. 2 VRG).

8.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist

Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird,

ist Beschwerde in öffentlichrechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zu erheben (vgl.

BGr, 18. Juni 2007,2D_3/2007 bzw.2C_126/2007, E. 2.2). Ansonsten

steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen.

Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen Rechtsschrift zu

geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Dem

Beschwerdeführer wird eine neue Frist bis 30. Juni 2014 bzw. im Sinn der

Erwägungen angesetzt, um die Schweiz zu verlassen.

3.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.--, Zustellkosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

4.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

5.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

6.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn von Erwägung 8 erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,1000 Lausanne 14,

einzureichen.

7.

Mitteilung an …