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Entscheid

VB.2014.00060

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2014.00060

10. Juli 2014Deutsch14 min

(URT.2014.16449)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

Mit Verfügung vom 23. August 2013 wies das Migrationsamt

das Gesuch von A, geboren 1978, Staatsangehöriger von Kosovo, um Bewilligung

der Einreise und des Aufenthalts zum Verbleib bei seiner Ehefrau und den

gemeinsamen Kindern im Kanton Zürich ab.

Erwägungen

II.

Den von A hiergegen erhobenen Rekurs

wies die Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 20. Dezember 2013 ab.

III.

Mit Beschwerde vom 31. Januar 2014

beantragte A dem Verwaltungsgericht, die Verfügung des Migrationsamts vom

23.

August 2013 aufzuheben und ihm die

Einreisebewilligung in die Schweiz sowie die Aufenthaltsbewilligung gemäss

Art. 42 Abs. 1 AuG zu erteilen; unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdegegners (zuzüglich MWSt).

Mit Schreiben vom 17. Februar 2014

verzichtete die Sicherheitsdirektion auf eine Vernehmlassung. Das

Migrationsamt liess sich nicht vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.

Zwischen der Schweiz und der Republik

Kosovo besteht kein Staatsvertrag im Sinn von Art. 2 Abs. 1 des

Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2005 (AuG), welcher dem

Beschwerdeführer einen Bewilligungsanspruch vermitteln würde. Zu prüfen

ist demnach ein Anspruch nach dem Ausländergesetz.

2.

Die angefochtene Verfügung vom

23.

August 2013 beruht auf folgendem Sachverhalt:

2.1

Der

Beschwerdeführer zog am 30. Dezember 1995 zusammen mit seiner Mutter und

vier Geschwistern zu seinem seit 1984 in der Schweiz wohnhaften Vater und

erhielt eine Niederlassungsbewilligung für den Kanton Zürich zum Verbleib bei

den Eltern. Im Jahr 2000 ging er eine Beziehung mit der Schweizerin C ein, aus

welcher 2002 der Sohn D hervorging.

Während seines Aufenthalts in der

Schweiz erwirkte der Beschwerdeführer mehrere rechtskräftige Strafentscheide

und zwei ausländerrechtliche Verwarnungen, namentlich wegen Brandstiftung,

mehrfachten Hausfriedensbruchs, Diebstahls und Sachbeschädigung (bandenmässig verübte

Einbrüche), verbotenen Waffentragens, Vernachlässigung von Unterhaltspflichten

sowie mehrfachen Fahrens ohne Führerausweis und anderen Widerhandlungen gegen

das Strassenverkehrsgesetz. Er verbüsste für seine Taten unter anderem mehrere (unbedingte) Freiheitsstrafen, zuletzt eine solche von 21 Monaten (Urteil des Bezirksgerichts Pfäffikon vom 30. Januar 2009). Gemäss Betreibungsregisterauszug des

Betreibungsamts F vom 7. Juli 2008 bestanden gegen den Beschwerdeführer

acht Verlustscheine im Betrag von Fr. 22'377.-;

zudem wurden elf Pfändungen im Betrag von Fr. 33'079.- vollzogen und 14 Betreibungen in der Höhe von insgesamt Fr. 22'848.- eingeleitet. Nach einer Mitteilung des Obergerichts des Kantons

Zürich vom 20. April 2011 schuldet er dem Kanton Zürich aus erledigten

Gerichtsverfahren darüber hinaus Kosten von Fr. 28'430.60.

2.2

Mit

Verfügung vom 14. Dezember 2009 widerrief der Beschwerdegegner die Niederlassungsbewilligung

des Beschwerdeführers und wies ihn aus der Schweiz weg. Ein dagegen erhobener

Rekurs wurde vom Regierungsrat des Kantons Zürich mit Beschluss vom

7.

Dezember 2010 rechtskräftig abgewiesen. Am 30. April 2011 kehrte

der Beschwerdeführer definitiv in den Kosovo zurück und wurde vom Bundesamt für

Migration (BFM) am 30. Mai 2011 mit einem sofortigen, bis 2. Mai 2016

gültigen Einreiseverbot belegt.

2.3

Aus der

bis heute andauernden Beziehung des Beschwerdeführers mit C ging 2011 der Sohn G

hervor. Am 20. Juli 2012 schlossen die Eltern in H sodann die Ehe.

Gestützt auf mehrere Suspensionsverfügungen des BFM weilte der Beschwerdeführer

seit seiner Ausreise bislang vier Mal bei seiner Ehefrau und den Kindern für

jeweils 14 bzw. 30 Tage in der Schweiz.

3.

Der Beschwerdeführer macht geltend,

aufgrund überwiegender privater Interessen sei sein Anspruch auf

Familiennachzug nicht erloschen. Der Abweisungsentscheid stelle einen

ungerechtfertigten Eingriff in sein verfassungsrechtlich geschütztes

Familienleben dar. Bei den von ihm begangenen Straftaten handle es sich

ausschliesslich um Vermögens- und Strassenverkehrsdelikte. Das letzte Delikt

habe er vor sieben Jahren begangen und sich seither sowohl in der Schweiz als

auch im Kosovo wohlverhalten. Die Rückfallgefahr sei vernachlässigbar. Er sei

in der Schweiz beruflich und sozial integriert und lebe mit seiner Ehefrau seit

dem Jahr 2000 in einer intakten Beziehung. Die Aufrechterhaltung eines

lebendigen Kontakts und eines regen Austauschs mit seiner Familie sei heute auf

ein unzumutbares Minimum eingeschränkt, was für alle Familienmitglieder sehr

belastend sei und auch zu gesundheitlichen Problemen geführt habe. In der

Schweiz könnte er sodann für seine Familie sorgen und für sie finanziell

aufkommen, nachdem seine Ehefrau heute nicht in der Lage sei, mehr als

50.

% zu arbeiten.

3.1

Laut Art. 42

Abs. 1 AuG haben ausländische Ehegatten von Schweizerbürgern Anspruch auf

Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, wenn sie mit diesen

zusammenwohnen. Ein analoger Aufenthaltsanspruch ergibt sich auch aus dem Recht

auf Achtung des Familienlebens gemäss Art. 8 Abs. 1 der Europäischen

Menschenrechtskonvention (EMRK) und Art. 13 Abs. 1 der

Schweizerischen Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV). Auf dieses kann

sich im Zusammenhang mit einer fremdenpolizeilichen Bewilligung berufen, wer

nahe Verwandte (Ehegatten, minderjährige Kinder) mit einem gefestigten

Anwesenheitsrecht in der Schweiz (Schweizer Bürgerrecht, Niederlassungsbewilligung,

Anspruch auf Verlängerung der befristeten Aufenthaltsbewilligung) hat oder

selbst über ein solches verfügt, sofern die familiäre Beziehung tatsächlich

gelebt wird und intakt ist (BGE 130 II 281 E. 3.1; 127 II 60

E. 1d/aa).

3.2

Der durch

Art. 42 Abs.1 AuG und Art. 8 Abs. 1 EMRK vermittelte

Aufenthaltsanspruch des Beschwerdeführers gilt jedoch nicht absolut und kann

insbesondere entfallen, wenn sowohl ein Widerrufsgrund nach Art. 51

Abs. 1 AuG vorliegt, als auch die (weiteren) Voraussetzungen für einen

Eingriff in das Recht auf Achtung des Familienlebens im Sinn von Art. 8

Abs. 2 EMRK gegeben sind (vgl. BGE 122 II 1 E. 2 und 130 II 281

E. 3.1).

Gemäss Art. 63 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 62 lit. b AuG

kann die Nieder­lassungs­bewilligung

widerrufen werden, wenn der Ausländer zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe

verurteilt wurde. Als "längerfristig" gilt eine Freiheitsstrafe, deren

Dauer ein Jahr überschreitet (BGE 137 II 297 E. 2.1; 135 II 377

E. 4.2 und 4.5). Wird diese Grenze erreicht, spielt es keine Rolle, ob die

Freiheitsstrafe bedingt, teilbedingt oder unbedingt ausgesprochen wurde (BGr,

27.

Januar 2010,2C_515/2009, E. 2.1). Verlangt wird aber, dass sich

das genannte Strafmass aus einem einzigen Strafurteil ergibt und nicht bloss

durch Zusammenrechnung von kürzeren Freiheitsstrafen aus einer Mehrzahl von

Erkenntnissen erreicht wird (BGE 137 II 297 E. 2). Nach

Art. 63 Abs. 1 lit. b AuG ist ein Widerruf zudem zulässig, wenn

der Ausländer in schwerwiegender Weise gegen die öffentliche Sicherheit und

Ordnung in der Schweiz oder im Ausland verstossen hat oder diese gefährdet.

Gestützt auf die eingangs

aufgeführten strafrechtlichen Verurteilungen, namentlich das Urteil des

Bezirksgerichts Pfäffikon vom 30. Januar 2009 (Freiheitsstrafe von

21.

Monaten), widerrief der Beschwerdegegner am 14. Dezember 2009 die

Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers und wies ihn aus der Schweiz

weg.

3.3

Eine

strafrechtliche Verurteilung verunmöglicht die Erteilung einer (neuen) Aufenthaltsbewilligung

nach der bundesgerichtlichen Praxis grundsätzlich nicht ein für alle Mal (BGr,

24.

Mai 2013,2C_1170/2012, E. 3.3, auch zum Folgenden). Soweit der

Betroffene, gegen den eine Entfernungsmassnahme ergriffen wurde, weiterhin in

den Kreis der nach Art. 42 ff. AuG nachzugsberechtigten Personen

fällt und es seinen hier anwesenden nahen Angehörigen nicht zumutbar ist, ihm

ins Heimatland zu folgen und dort das Familienleben zu pflegen, ist eine

Neubeurteilung angezeigt, wenn er sich seit der Verurteilung bzw.

Strafverbüssung bewährt und sich für eine angemessene Dauer in seiner Heimat

klaglos verhalten hat, sodass eine Integration in die hiesigen Verhältnisse nunmehr

absehbar und eine allfällige Rückfallgefahr vernachlässigbar erscheint (BGr,

5.

Dezember 2011,2C_964/2010, E. 3.3; 20. Oktober 2009,

2C_36/2009, E. 3.2). Das öffentliche Interesse an der Gefahrenabwehr

verliert an Bedeutung, soweit die Entfernungsmassnahme gegen den Fehlbaren

ergriffen, durchgesetzt und für eine der Schwere der Tat angemessene Zeitdauer

aufrechterhalten wurde.

Dabei ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung an die

Regelhöchstdauer des Einreiseverbots von fünf Jahren gemäss Art. 67

Abs. 3 AuG anzuknüpfen: Hat sich der Betroffene während dieser Zeit im

Ausland bewährt, ist es regelmässig angezeigt, den Anspruch auf Familiennachzug

aufgrund der neuen Sach- (und gegebenenfalls Rechtslage) umfassend zu prüfen

(BGr, 24. Mai 2013,2C_1170/2012, E. 3.4.1 und 3.5.2 sowie

2.

April 2013,2C_487/2012, E. 5.1). Zum heutigen Zeitpunkt sind von

der fünfjährigen Einreisesperre gegen Beschwerdeführer erst gut drei Jahre

verstrichen, weshalb eine solche Neuprüfung seines Aufenthaltsanspruchs nicht

angezeigt ist.

3.4

Eine

frühere Überprüfung kommt in Betracht, wenn die Fernhaltemassnahme von Beginn

an unter fünf Jahren angesetzt ist oder sich die Sachlage derart ändert, dass

ein anderes Ergebnis ernstlich in Betracht fällt (BGr, 24. Mai 2013,

2C_1170/2012, E. 3.4.2, auch zum Folgenden). Letzteres ist etwa dann der

Fall, wenn – wie hier mit der zwischenzeitlichen Heirat des Beschwerdeführers

und der Geburt seines Kindes (vgl. hinten E. 3.4.2) – ein potenziell

anspruchsbegründender Tatbestand eintritt. Die Migrationsbehörde ist diesfalls

gehalten, ungeachtet des bestehenden Einreiseverbots auf ein Gesuch um Neuregelung

des Aufenthalts einzutreten und dieses materiell zu prüfen (vgl. BGr,

2.

April 2013,2C_487/2012, E. 4.6 mit Hinweis auf BGE 136 II 177 E. 2.2.1).

Dadurch wird auch dem verfassungsrechtlich garantierten "Anspruch auf

Wiedererwägung" Rechnung getragen, wie er sich nach Lehre und

Rechtsprechung (unter anderem) bei wesentlicher Änderung der Verhältnisse aus

Art. 29 Abs. 1 und 2 BV ergibt (vgl. BGr, 2. Februar 2010,2C_490/2009,

E. 2.1; BGE 124 II 1 E. 3a; Ulrich

Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. A.,

Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 1833).

Kommt die Migrationsbehörde zum Schluss, dass ein

Rechtsanspruch auf Zulassung des Aufenthalts besteht bzw. diese nach

Art. 8 EMRK geboten erscheint, kann und muss sie die beantragte

Anwesenheitsbewilligung erteilen; sie darf dabei davon ausgehen, dass ein der

Ausübung dieses Rechts entgegenstehendes Einreiseverbot von der hierfür zuständigen

Behörde aufgrund pflichtgemässen Ermessens aufgehoben wird. Im Übrigen sind die

Wegweisung und das Einreiseverbot in ihrer Rechtskraft anzuerkennen und nicht infrage

zu stellen (vgl. BGr, 2. Mai 2012,2C_715/2011, E. 4.2).

3.4.1

Bei der vorzeitigen Überprüfung handelt

sich insofern um eine Anpassung des ursprünglichen Anwesenheits- bzw.

Wegweisungsentscheids als Dauerverfügung an die neuen Umstände (vgl. VGr,

21.

März 2007, VB.2007.00057, E. 3 Abs. 1 mit Hinweisen; BGE 136

II 177 E. 2.2.1). Da der Beschwerdegegner das

Gesuch des Beschwerdeführers vom 1. Mai 2013 an die Hand genommen und

einen Sachentscheid gefällt hat, ist zu prüfen, ob er das Gesuch zu Recht

abgewiesen hat. Die gerichtliche Überprüfung hat sich in diesem Fall auf

die Frage zu beschränken, ob der Beschwerdegegner bzw. mit ihm die Vorinstanz

zu Recht davon ausgegangen ist, dass keine in einem Masse geänderte Sachlage vorliegt,

welche die ursprüngliche Verfügung nachträglich so

fehlerhaft erscheinen lässt, dass ein abweichender Entscheid geboten erschiene

(VGr, 13. März 2013, VB.2012.00541, E. 2.3; vgl. BGE

117.

V 8 E. 2a; 116 V 63 E. 3a). Während das Gericht die

zwischenzeitlich eingetretenen Tatsachen dabei – zugunsten wie zulasten des

Betreffenden – in ihrer Bedeutung für die vorzunehmende Güterabwägung frei würdigt,

hat sich diese Güterabwägung an den Wertungen zu orientieren, die in der

ursprünglichen Verfügung bzw. dem darüber ergangenen Rechtsmittelentscheid zum

Ausdruck kommen. Eine Neubeurteilung der bereits zum Zeitpunkt der Wegweisung

vorherrschenden Sachlage erfolgt demnach nicht.

3.4.2

Soweit sich der Beschwerdeführer auf die Heirat mit C beruft, ist zu bemerken,

dass die beiden seit zirka Oktober 2000 ein Paar sind und bis 2009 mehrheitlich

zusammen wohnten. Aufgrund dieses Konkubinats, das gemäss Darstellung des

Beschwerdeführers hinsichtlich seiner Art und Stabilität einer ehelichen

Verbindung gleichkommt, fällt er unabhängig vom Eheschluss in den Schutzbereich

von Art. 8 Abs. 1 EMRK, welcher sein Recht auf Achtung des

Familienlebens garantiert (vgl. BGr, 31. Mai 2013,2C_1194/2012,

E. 4.1). Mit der Heirat am 20. Juli 2012 fand daher im Hinblick auf

seinen bestehenden Grundrechtsanspruch bzw. die nach Art. 8 Abs. 2

EMRK durchzuführende Güterabwägung keine wesentliche Änderung der Sachlage

statt. Vielmehr waren sich die Eheleute bewusst, dass ein gemeinsames Eheleben

in der Schweiz bis auf Weiteres nicht möglich sein werde (vgl. BGr,

24.

Mai 2013,2C_1170/2012, E. 4.3). Der Beschwerdegegner hat die

Beziehung des Beschwerdeführers mit seiner jetzigen Ehefrau beim Widerruf der

Niederlassungsbewilligung auch mit Blick auf eine allfällige spätere Heirat

gewürdigt. Die entsprechende Erwägung wurde vom Regierungsrat des Kantons

Zürich mit Beschluss vom 7. Dezember 2010 auf Rekurs hin – rechtskräftig –

bestätigt.

Was die Geburt ihres Sohnes G im

Jahr 2011 betrifft, fällt sodann ins Gewicht, dass es sich um ihr zweites gemeinsames

Kind handelt und er erst nach der rechtskräftigen Wegweisung des

Beschwerdeführers aus der Schweiz auf die Welt kam bzw. gezeugt wurde (vgl.

E. 6.1 des Rekursentscheids). Während der Beschwerdeführer vor seiner

Abreise zu seinem am 2002 geborenen Sohn D eine enge und intensive Beziehung

pflegte, konnte er die Beziehung zu seinem jüngeren Sohn nur über die ihm

gewährten Besuchsaufenthalte wahrnehmen. Dass durch die Heirat bzw. die Geburt

seines zweiten Sohns hinsichtlich der Intensität des Familienlebens eine

massgebliche Änderung der Sachlage eingetreten wäre, ist nach dem Gesagten

nicht ersichtlich. Auch insofern fällt die nach Art. 8 Abs. 2 EMRK

angezeigte Interessenabwägung nicht anders aus als in der Verfügung des

Beschwerdegegners vom 14. Dezember 2009 (E. 4d) bzw. im Regierungsratsbeschlusses

vom 7. Dezember 2010 (E. 4b und 5e) vorgezeichnet: Da der ältere Sohn

des Beschwerdeführers aufgrund der wiederholten Inhaftierungen schon früher

öfters auf die Anwesenheit seines Vaters verzichten musste und dem

Beschwerdeführer die Rückkehr in seine Heimat auch unter Berücksichtigung des

Kindeswohls zugemutet wurde, ist ihm die die Trennung von seinem jüngeren Sohn,

zu dem er den Kontakt von Anfang an nur im Rahmen von gegenseitigen

Besuchsaufenthalten pflegen konnte, ebenfalls zuzumuten.

3.4.3

Entsprechendes gilt für das vorerst bis Ende 2013 befristete, angeblich

aber auch für das Jahr 2014 gültige Stellenangebot der Firma I in J:

Nachdem gemäss Verfügung des Beschwerdegegners vom 14. Dezember 2009

(E. 4b) und dem Regierungsratsbeschluss vom 7. Dezember 2010

(E. 5d) dem Beschwerdeführer trotz diverser (temporärer) Arbeitsstellen

und einer Beschäftigung bis zum Widerruf seiner Niederlassungsbewilligung infolge

arbeitsrelevanter Vorfälle keine erfolgreiche berufliche Integration in den

hiesigen Arbeitsmarkt attestiert werden konnte, folgt diese auch nicht aus der

erwähnten Stellenzusicherung.

3.4.4

Auch das klaglose Verhalten des Beschwerdeführers seit seiner Ausreise in

den Kosovo lässt sich nicht als Grund für eine Aufhebung des Einreiseverbots

oder eine Neuregelung des Aufenthalts heranziehen (vgl. BGr, 2. April

2013,2C_487/2012, E. 5.2, auch zum Folgenden). Zum einen wird das

korrekte Verhalten vom Beschwerdeführer erwartet. Zum anderen wird die

deliktsfreie Zeit bei einer Neuregelung seines Aufenthalts nach Ablauf des

gegen ihn verhängten Einreiseverbots am 2. Mai 2016 bzw. der Regelhöchstdauer

des Einreiseverbots von fünf Jahren zu berücksichtigen sein (vgl. vorn

E. 3.3).

3.4.5

Die mit der zwangsweisen Trennung verbundene psychische Belastung sowie die

Sozialhilfebedürftigkeit seiner nur teilweise erwerbstätigen Ehefrau bzw.

seiner Kinder sind eine Folge der Wegweisung und nicht auf neu eingetretene

Umstände zurückzuführen, die im ursprünglichen Entscheid noch nicht

berücksichtigt werden konnten. Die Sachlage hat sich somit auch insofern nicht

massgeblich geändert, weshalb sich der Beschwerdeführer (vorerst) weiterhin im

Rahmen der ihm bewilligten Kurzaufenthalte in der Schweiz zu bewähren haben

wird (vgl. BGr, 24. Mai 2013,2C_1170/2012, E. 4.4). Ein anderes Ergebnis

drängt sich schliesslich auch nicht aufgrund der zweifellos bedarfsgerechten 4,5-Zimmer-Wohnung

auf, welche seine Ehefrau von ihren Eltern gemietet hat.

3.5

Zusammengefasst

besteht angesichts der vom Beschwerdeführer verübten Straftaten nach wie vor

ein gewichtiges öffentliches Interesse an der verweigerten Einreise. Dieses

überwiegt auch vor dem Hintergrund der zwischenzeitlich neu zu

berücksichtigenden Tatsachen (vorn E. 3.4.1 am Ende) das Interesse des

Beschwerdeführers an der Rückkehr zu seiner Familie. Die Verfügung des

Beschwerdegegners vom 23. August 2013 und der Rekursentscheid der

Sicherheitsdirektion vom 20. Dezember 2013 sind im Ergebnis nicht zu

beanstanden.

4.

Die Beschwerde ist demnach abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten dem

Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit

§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Eine Parteientschädigung steht ihm von

vornherein nicht zu (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).

5.

Zur Rechtsmittelbelehrung des

nachstehenden Dispositivs ist Folgendes festzuhalten: So-weit ein

Anwesenheitsanspruch geltend gemacht wird, ist Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zu erheben (Art. 83

lit. c Ziff. 2 BGG; vgl. BGr, 18. Juni 2007,2D_3/2007

beziehungsweise 2C_126/2007, E. 2.2). Ansonsten ist nur die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG zulässig. Führt eine

Partei sowohl ordentliche Beschwerde als auch Verfassungsbeschwerde, so hat sie

beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen (Art. 119

Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 60.-- Zustellkosten,

Fr. 2'060.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann, soweit ein Bewilligungsanspruch geltend gemacht wird,

Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 erhoben werden. Soweit diese

nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an …