VB.2014.00067

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2014.00067

10. Juli 2014Deutsch13 min

(URT.2014.16443)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

Mit Verfügung vom 8. September 2010 erteilte der

Hochbauvorstand der Gemeinde Affoltern am Albis der D AG die baurechtliche

Bewilligung für den Abbruch der beiden bestehenden Industriegebäude auf dem

Grundstück Kat.-Nr. 01 an der G-Strasse in Affoltern am Albis.

Gleichzeitig wurde die altlasten- und abfallrechtliche

sowie die strassenpolizeiliche Bewilligung der Baudirektion des Kantons Zürich

vom 3. September 2010 eröffnet.

Erwägungen

II.

Den dagegen von der Stockwerkeigentümergemeinschaft A

sowie B erhobenen Rekurs sowie den gleichzeitig erhobenen

Rechtsverweigerungsrekurs vereinigte das Baurekursgericht und wies die Rekurse

am 17. Dezember 2013 ab, soweit es darauf eintrat.

III.

Mit Eingabe vom 3. Februar 2014 erhoben die

Stockwerkeigentümergemeinschaft A sowie B Beschwerde beim

Verwaltungsgericht. Sie beantragten die Aufhebung des angefochtenen

Rekursentscheids sowie des Beschlusses des Hochbauvorstands Affoltern vom 8. September

2010; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerschaft.

Das Baurekursgericht schloss am 18. Februar 2014 auf

Abweisung der Beschwerde. Die D AG stellte am 10. März 2014 den

Antrag, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werde, unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführenden. Der

Gemeinderat Affoltern beantragte am 10. März 2014 die Abweisung der Beschwerde,

unter Kostenfolge zulasten der Beschwerdeführenden. Mit Replik vom 10. April

2014.

hielten die Beschwerdeführenden an ihren Anträgen fest. Am 30. Juni

2014.

reichte die Beschwerdegegnerin eine Duplik ein.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht ist gemäss § 41 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 (VRG) zur Behandlung der Beschwerde gegen den Entscheid der

Vorinstanz zuständig.

1.2

Wie

bereits im Rekursverfahren stellt die Bauherrschaft die Legitimation der Beschwerdeführenden

infrage. Sie vertritt nach wie vor die Auffassung, die Beschwerdeerhebung sei

rechtsmissbräuchlich. Es sei den Beschwerdeführenden von Anfang an lediglich um

die Erlangung eines finanziellen Vorteils durch die Vermietung des Grundstücks

Kat.-Nr. 02 als dem Baumarkt dienenden Parkplatz gegangen. Erst nachdem

die Verhandlungen zwischen den Parteien gescheitert seien, hätten sich die

Beschwerdeführenden zur Rechtsmittelerhebung entschlossen. Auch im vorliegenden

Beschwerdeverfahren begründeten sie nicht, worin ihre schutzwürdigen Interessen

an der Beschwerdeerhebung bestünden.

Diese Auffassung ist verfehlt. Es kann vorab auf die

zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (vgl. § 70 in

Verbindung mit § 28 Abs. 1 Satz 2 VRG). Dass die

abzubrechenden Industriegebäude grosse Mengen astbesthaltiger Bauteile

aufweisen, ist unbestritten. Es ist im Übrigen notorisch und wird auch nicht

bestritten, dass bei einem unsachgemässen Abbruch der Bauten Asbestfasern

freigesetzt werden könnten. Dass dabei auf den Grundstücken der

Beschwerdeführenden eine schädliche Konzentration von Asbest auftreten könnte,

lässt sich nicht ausschliessen. Das mit den Wohnbauten der Stockwerkeigentümergemeinschaft

überstellte Grundstück Kat.-Nr. 03 grenzt im Südwesten unmittelbar an das

Baugrundstück. Ebenfalls beizupflichten ist der Vorinstanz daher darin, dass

die Angst vor einer Beeinträchtigung durch Asbest das psychische Wohlbefinden

der Nachbarn tangieren kann. Die legitimationsbegründende Betroffenheit der

Beschwerdeführenden ist daher zu bejahen. Sie haben ein schützenswertes

Interesse an einem sachgerechten Rückbau der asbesthaltigen Bauteile. Da die

Vorinstanz ihren Rekurs abgewiesen hat, sind sie durch den angefochtenen

Entscheid beschwert. Ob neben dem schützenswerten Interesse an einem

ordnungsgemässen Rückbau der bestehenden Gebäude allenfalls noch weitere Motive

für die Erhebung des Rechtsmittels bestehen könnten, ist unter diesen Umständen

– in Übereinstimmung mit der Vorinstanz – unerheblich.

2.

2.1

Nach wie

vor bestritten wird von beschwerdeführerischer Seite die Zuständigkeit des

Hochbauvorstands für die Erteilung der Abbruchbewilligung. Die Vorinstanz hat

diese unter Berufung auf Art. 14 des Geschäftsreglements des Gemeinderats

Affoltern vom 18. September 2012 (im Folgenden: Geschäftsreglement) bejaht

mit der Begründung, es gehe lediglich darum, die Ausführungsweise der

Rückbauarbeiten zu prüfen.

2.2

Zeitpunkt des Erlasses der Abbruchverfügung vom 8. September 2010 galt

noch die alte Geschäftsordnung des Gemeinderats vom 17. März 1998. Danach

fiel die Bewilligung von Bauten und Anlagen im vereinfachten Verfahren sowie im

Anzeigeverfahren in die Zuständigkeit des Hochbauvorstands. Zuständig war Letzterer

– abgesehen von vorliegend bedeutungslosen weiteren Zuständigkeiten – ausserdem

für Anordnungen im Rahmen der Baukontrolle, Bauabnahmen sowie Bezugsbewilligungen

(vgl. Art. 13.3).

Der Hochbauvorstand selber erblickt seine Zuständigkeit

für die Bewilligung des Rückbaus der beiden Industriegebäude vorab im Umstand,

dass er den Abbruch im Anzeigeverfahren bewilligte. In zweiter Linie vertritt

er die Auffassung, es handle sich bei der Bewilligung des Abbruchs um eine

Anordnung im Rahmen der Baukontrolle, wofür der Hochbauvorstand gemäss altem

und neuem Geschäftsreglement zuständig sei.

2.3

Wie die

Vorinstanz erkannte, hätte die den Abbruch der bestehenden Industriegebäude

beschlagende Bewilligung im vorliegenden Fall nicht im Anzeigeverfahren ergehen

dürfen, da der Abbruch offensichtlich Interessen von Nachbarn berühre. Dieser

Auffassung der Vorinstanz, welche im vorliegenden Beschwerdeverfahren im Übrigen

nicht mehr infrage gestellt wird, ist beizupflichten. Da die Abbruchverfügung

nicht im Anzeigeverfahren hätte ergehen dürfen, lässt sich auch die

Zuständigkeit des Hochbauvorstands nicht aus der Zuständigkeit für diese Verfahrensart

ableiten.

2.4

Nach dem

geltenden Geschäftsreglement vom 18. September 2012 fällt neben der Erteilung

von ordentlichen Baubewilligungen oder -verweigerungen bei Wohnhäusern und

Umbauten insbesondere der Vollzug aller Baubewilligungen und -verweigerungen

inkl. Baueinstellungen im ordentlichen Verfahren in die Zuständigkeit des

Hochbauvorstands (vgl. Art. 14 Abs. 1 Geschäftsreglement). Davon

ausgenommen sind gemäss Absatz 2 das Erteilen von Baubewilligungen in den

Kernzonen KI, bei inventarisierten oder unter Schutz stehenden Gebäuden

sowie das Erteilen von Ausnahmebewilligungen. Die Vorinstanzen scheinen davon

auszugehen, dass es sich bei der Bewilligung der Rückbauarbeiten um eine

Vollzugsanordnung im Zusammenhang mit dem geplanten Bau- und Gartenmarkt handle.

Aus dem Geschäftsreglement folgt demnach, dass die Erteilung

von Bewilligungen und -verweigerungen bei Wohnhäusern und Umbauvorhaben in die

Zuständigkeit des Hochbauvorstands fällt, für die baurechtliche Bewilligung von

gewerblichen Bauten hingegen der Gemeinderat zuständig bleibt. Nach dem

Wortlaut ist der Hochbauvorstand ausserdem zuständig für den Vollzug sämtlicher

Baubewilligungen und Bauverweigerungen, somit also auch für den Vollzug von

gewerbliche Bauten betreffenden Bewilligungen.

Ob lediglich Umbauvorhaben von Wohnhäusern in die

Zuständigkeit des Hochbauvorstands fallen sollen, oder ob letzerem auch die

Bewilligung von Gewerbebauten betreffende Umbauvorhaben übertragen werden soll,

lässt sich allein gestützt auf den Wortlaut von Art. 14 Geschäftsreglement

nicht abschliessend beantworten.

2.5

Die

Vorinstanzen scheinen davon auszugehen, dass es sich bei der Bewilligung der

Rückbauarbeiten um eine sich auf das geplante Neubauvorhaben beziehende

Vollzugsanordnung handle. Diese Auffassung ist schon aufgrund der

chronologischen Abfolge der Ereignisse unzutreffend: Der Hochbauvorstand

erteilte die Bewilligung für den Abbruch der bestehenden Industriegebäude am 8. September

2010, während der Gemeinderat die Bewilligung für die Erstellung eines Bau- und

Gartenmarktes auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01 erst am 21. Januar 2013

erteilte. Vollzugshandlungen konkretisieren lediglich eine frühere

rechtskräftige Verfügung, ohne dem Betroffenen neue Belastungen zu überbinden

(vgl. Tobias Jaag, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.

2014, § 30 N. 80). Da die Baubewilligung für das Neubauvorhaben nach

der Abbruchbewilligung erteilt wurde, kann letztere schon aus zeitlichen

Gründen keine Vollzugsanordnung ersterer darstellen. Aus denselben Überlegungen

kann die Abbruchbewilligung nicht als Anordnung im Rahmen der Baukontrolle

qualifiziert werden. Anordnungen im Rahmen der baupolizeilichen Kontrolle

können nicht ergehen, bevor mit der Ausführung eines bewilligten Vorhabens

begonnen wird, handelt es sich doch bei der Baukontrolle begriffsmässig um

Kontrollen während der Ausführung von rechtskräftig bewilligten Bauarbeiten,

d.h. von Kontrollen während des Bauablaufs (vgl. §§ 326 und 327 PBG sowie

Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf, Zürcher Planungs- und Baurecht, 5. A.,

Zürich 2011, S. 392 f.).

2.6

Die

Auffassung der Vorinstanzen lässt sich aber auch aus inhaltlichen Gründen nicht

halten: Wie das Baurekursgericht zutreffend ausführt, statuiert das Planungs-

und Baugesetz zwar nur für den Abbruch von Gebäuden in Kernzonen eine Bewilligungspflicht

(vgl. § 309 Abs. 1 lit. c PBG), sodass der Abbruch von Bauten in

den übrigen Zonen nicht verweigert werden kann. Als bewilligungsbedürftig

bezeichnet die Rekursinstanz allerdings zu Recht die Modalitäten eines

Abbruchs. So müssten unter Umständen zahlreiche Punkte in Bezug auf die

Ausführung der Abbrucharbeiten geregelt werden, weshalb § 327 Abs. 1

PBG denn auch verlange, dass der Abbruch einer bestehenden Baute auch ohne

nachfolgenden Neubau der örtlichen Baubehörde anzuzeigen sei, und zwar so

rechtzeitig, dass eine Überprüfung möglich sei. Das Abbruchvorhaben sei

insbesondere im Lichte von § 239 Abs. 1 und 2 PBG zu prüfen, und es

seien die zum Schutz der polizeilichen Güter nötigen Massnahmen zu treffen. Die

vom Gesetz verlangte Überprüfung müsse in einer Verfügung münden, aus der sich

ergebe, ob die für den Abbruch geltenden Bestimmungen eingehalten seien oder

nicht. Gegebenenfalls seien entsprechende Auflagen oder Bedingungen zu statuieren

oder aber der Abbruch sei zu verweigern, wenn das Abbruchkonzept grundlegend

überarbeitet oder ergänzt werden müsse.

Aus diesen Ausführungen, welchen vollumfänglich

beizupflichten ist, folgt, dass eine Abbruchbewilligung grundsätzlich auf

Rechtswirkungen ausgerichtet ist. Wenn sie mit verschiedenen Auflagen und

Bedingungen verbunden wird, begründet sie (hoheitlich angeordnete) Rechte und

Pflichten der Bauherrschaft und hat daher Verfügungscharakter (zum

Verfügungsbegriff vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines

Verwaltungsrecht, 6. A., Zürich/St. Gallen, 2010, N. 858 ff.).

Dies ist vorliegend ohne Weiteres der Fall, berechtigt und verpflichtet die

Abbruchbewilligung die Bauherrschaft doch, den Abbruch der beiden

Industriegebäude nach dem zur Bewilligung eingereichten Abbruchkonzept

auszuführen. Ausserdem wird die Verfügung der Baudirektion vom 3. September

2010, welche ihrerseits verschiedene Auflagen in altlasten- und abfallrechtlicher

Hinsicht beinhaltet, zum integrierenden Bestandteil der Abbruchbewilligung

erklärt. Zusätzlich wird die Auflage statuiert, der Baudirektion ein Organigramm

nachzureichen, worin die Verantwortlichkeiten für den Rückbau- und die

Aushubarbeiten dokumentiert sind.

Demgegenüber stellen Vollzugshandlungen keine Verfügungen

dar. Sie sind nicht auf einen rechtlichen, sondern vielmehr auf einen

tatsächlichen Erfolg ausgerichtet und begründen keine unmittelbaren Rechte und

Pflichten von Privaten. Häufig liegt ihnen eine Verfügung zugrunde.

Insbesondere sind auch baupolizeiliche Kontrollen nicht auf Rechtswirkungen

ausgerichtet (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, a. a. O.,

N. 862 und 883).

2.7

Nach dem

Gesagten hat die streitbetroffene Abbruchverfügung Verfügungscharakter und

stellt keine Vollzugshandlung dar. Der Abbruch bestehender Bauten ist vielmehr

als eigenständiges, bewilligungspflichtiges Vorhaben zu qualifizieren, wobei

unerheblich ist, ob die Bewilligung formell in einer separaten Anordnung,

eventuell vorgängig zur Erteilung einer Neubaubewilligung erfolgt, oder ob

Auflagen und Bedingungen hinsichtlich des Abbruchs bestehender Gebäude in die

Bewilligung eines Neubauvorhabens integriert werden. Im vorliegenden Fall ist

die Abbruchbewilligung nicht Gegenstand der Baubewilligung für das Neubauvorhaben.

Um Bewilligung des Abbruchprojekts als separates bewilligungspflichtiges

Vorhaben wurde vielmehr vor Erteilung der Neubaubewilligung nachgesucht. In der

Baubewilligung vom 21. Januar 2013 wird lediglich die Auflage statuiert,

es sei dem AWEL vor Baubeginn "der Schlussbericht zum Rückbau der

Industriegebäude mit dem Nachweis der Totalkontamination" einzureichen und

"falls die Unterlagen direkt der Baudirektion Kanton Zürich eingereicht"

würden, der Hochbauabteilung den entsprechenden Nachweis der Erfüllung zu

erbringen.

2.8

Davon,

dass die angefochtene Abbruchverfügung einen eigenständigen Regelungsgehalt hat

und damit Rechte und Pflichten der Bauherrschaft begründet, geht letztlich auch

die Rekursinstanz im angefochtenen Entscheid aus, wenn sie ausführt, die

Abbruchverfügung bilde nicht nur eine in der Praxis immer wieder

festzustellende kommunale "Begleitverfügung" ohne eigenen

wesentlichen Regelungsgehalt zur Eröffnung der Verfügung der Baudirektion vom 3. September

2010.

Vielmehr werde der Abbruch bewilligt. Wenn sich die Rekurrentschaft gegen

die Modalitäten des Rückbaus wenden wolle, so sei Anfechtungsobjekt die

Abbruchverfügung und nicht die Baubewilligung. Diese zutreffende

Schlussfolgerung ist darin begründet, dass Sachverfügungen vollumfänglich anfechtbar

sind, währendem Vollzugshandlungen, die lediglich eine rechtskräftige Verfügung

konkretisieren, ohne dem Betroffenen eine neue Belastung zu überbinden, nach

allgemeiner Regel nicht mit förmlichem Rechtsmittel anfechtbar sind (vgl. Tobias

Jaag, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz

des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 30 N. 80).

2.9

Damit

findet sich weder in der alten Geschäftsordnung noch im neuen Geschäftsreglement

des Gemeinderats Affoltern eine Grundlage für die Zuständigkeit des Hochbauvorstands

für die Bewilligung des Abbruchs der beiden Gewerbebauten. Der streitbetroffene

Abbruch wurde somit nicht durch das funktionell zuständige Organ, nämlich den

Gemeinderat, bewilligt und erweist sich insofern als fehlerhaft. Unter diesen

Umständen kann die Frage, auf welche gesetzliche Regelung abzustellen wäre,

nämlich auf die zum Zeitpunkt der Statuierung der Abbruchverfügung geltende

alte Geschäftsordnung, oder das zum Zeitpunkt des Rekurs- und Beschwerdeverfahrens

in Kraft stehende Geschäftsreglement offenbleiben.

2.10

Nach der

überwiegenden Praxis führt die funktionelle Unzuständigkeit (zum Begriff

vgl. Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 5 N. 21) nicht ohne Weiteres

zur Nichtigkeit der Anordnung. In Anwendung der sogenannten Evidenztheorie

machen Praxis und Lehre die Nichtigkeit einer fehlerhaften Anordnung unter

anderem von der Voraussetzung abhängig, dass der Mangel offensichtlich oder

zumindest leicht erkennbar ist. Nichtigkeit einer Verfügung wegen Fehlens der

sachlichen oder funktionellen Zuständigkeit setzt eine qualifizierte

Unzuständigkeit voraus (vgl. etwa BGE 136 II 489 E. 3.3; VGr, 20. März

2013, VB.2012.00629, E. 2.5, sowie 11. August 2010, VB.2010.00141,

E. 2.4); sie kann nur dann angenommen werden, wenn der betreffenden

Behörde im fraglichen Rechtsgebiet gar keine Entscheidungsgewalt zukommt (BGE

127.

II 32 E. 3g). Von einem leicht erkennbaren oder offensichtlichen

Mangel kann im vorliegenden Fall nicht gesprochen werden. Immerhin kommen dem

Hochbauvorstand in der Gemeinde Affoltern im Baubewilligungsverfahren

umfangreiche Kompetenzen zu, fällt doch die Bewilligung von Wohnhäusern und

Umbauvorhaben in seine Zuständigkeit (vgl. Art. 14 Abs. 1

Geschäftsreglement). Ausserdem wurde die Zuständigkeit des Hochbauvorstands

durch den Erlass des neuen Geschäftsreglements noch erweitert. Die

Abbruchverfügung ist daher als anfechtbar zu qualifizieren und durch das

Gericht aufzuheben.

3.

3.1

teilweiser Gutheissung der Beschwerde sind der Rekursentscheid sowie die angefochtene

Abbruchverfügung daher aufzuheben und die Sache zur Behandlung an den Gemeinderat

Affoltern zurückzuweisen.

3.2

Die

Gemeinde Affoltern hat durch Verletzung ihrer Zuständigkeitsvorschrift die

beiden Rechtsmittelverfahren und die daraus resultierenden Kosten verursacht.

Die Kosten von Rekurs- und Beschwerdeverfahren sind daher der Gemeinde

aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2

Satz 2 VRG sowie Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 13 N. 59). Dementsprechend

ist die Gemeinde zur Bezahlung einer Parteientschädigung an die Beschwerdeführenden

zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 VRG). Als angemessen erscheint für das Rekurs-

und Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 2'000.-,

zahlbar je hälftig an die beiden beschwerdeführenden Parteien.

4.

Hinsichtlich der Rechtsmittelbelehrung ist darauf

hinzuweisen, dass ein Rückweisungsentscheid nach der Rechtsprechung des

Bundesgerichts einen Zwischenentscheid darstellt, der nur angefochten werden

kann, wenn die Voraussetzungen von Art. 93 des Bundesgerichtsgesetzes vom

17.

Juni 2005 (BGG) erfüllt sind (BGE 133 II 309 E. 1.2).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid des Baurekursgerichts vom 17. Dezember

2013.

sowie die Verfügung des Hochbauvorstands Affoltern am Albis vom 8. September

2010.

werden aufgehoben.

Die Sache wird zur Beurteilung an den Gemeinderat

Affoltern am Albis zurückgewiesen.

2.

Die Gerichtsgebühr

wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 180.-- Zustellkosten,

Fr. 2'180.-- Total der Kosten.

3.

Die

Kosten des Beschwerdeverfahrens und des Rekursverfahrens werden der Gemeinde

Affoltern am Albis auferlegt.

4.

Die

Gemeinde Affoltern am Albis wird verpflichtet, den Beschwerdeführenden 1

und 2 für das Rekurs- und Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von

je Fr. 1'000.- (insgesamt Fr. 2'000.-) zu bezahlen, zahlbar innert

30.

Tagen nach Rechtskraft dieses Urteils.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung an …